臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第869號
上 訴 人
即 被 告 高國展
選任辯護人 梁志偉律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
109 年度訴字第89號，中華民國109 年5 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12449 號、109 年
度偵字第2070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高國展犯附表一所示販賣第二級毒品，共貳罪，犯附表二所示轉讓禁藥，共參罪，分別處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、高國展知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒 品，且安非他命類藥物業經行政院衛生福利部（改制前為行 政院衛生署，下同）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥， 依法不得持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於 附表一所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣 各該編號所示金額之甲基安非他命與鄭慈願共2 次。（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間、 地點，無償轉讓甲基安非他命與趙仁傑供其當場施用共3 次（均無積極證據證明淨重達10公克以上）。嗣經警對高 國展持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並 於民國108 年11年19日18時25分許，依法搜索高國展位於 高雄市○○區○○○巷0 ○00號5 樓之2 居所，當場扣得 附表三所示之物，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第107 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、事實欄一㈠部分（即附表一所示犯行）
(一)前開事實欄一(一)業據上訴人即被告高國展(下稱被告)於偵 訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第117頁；訴 卷第158、167頁、本院卷第107、185頁），核與證人鄭慈願 於警詢、偵訊時證述明確（見警一卷第91至94頁；偵一卷第 84至86頁），並有被告與鄭慈願聯繫之通訊監察譯文、原審 108年聲搜字第686號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大 隊（下稱高雄市刑大）108年11月19日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片及扣押物照片、原審通訊監察書等件 在卷可佐（見警一卷第33至35、37、41至45、49至55、99至 101頁；警二卷第119至146頁），並有如附表三編號1所示之 ASUS廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支 扣案可資佐證，堪認被告自白與事實相符，可以採信，事實 欄一㈠之事實足堪認定。至起訴書就附表一編號2部分，雖 記載「高國展將重量不詳之甲基安非他命1小包交給鄭慈願 ，鄭慈願則交付新臺幣（下同）500 元給高國展」，然經被 告於原審審判中否認，陳稱鄭慈願該次並未付錢，仍積欠被 告新臺幣（下同）500 元等語（見訴卷第167 至168 頁）， 核與證人鄭慈願於偵訊中證稱：被告有拿甲基安非他命給我 ，但我錢還沒給他等語（見偵一卷第85頁）相符，而此部分 更正尚與起訴犯罪事實無礙，故更正如附表一編號2 所示。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當
無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。參諸被告與鄭慈 願間，並非至親，倘非有利可圖，應無販賣甲基安非他命予 鄭慈願，平白甘冒自罹販賣毒品刑章之風險，而於每次販入 甲基安非他命後，再以販入之同一價格、重量與純度，甚至 以同一重量及純度而低於原價轉售予上開購毒者之理；是被 告應係有利可圖，方甘冒刑罰罪責為之，從而，被告販賣甲 基安非他命確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。二、事實欄一(二)部分（即附表二所示犯行） 前開事實欄一(二)，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均 坦承不諱（見偵一卷第117至118頁；訴卷第158、167頁、本 院卷第107、185頁），核與證人趙仁傑所述相符（見警一卷 第133至141頁；偵一卷第75至78頁，且有被告與趙仁傑聯繫 之通訊監察譯文、趙仁傑指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表 附卷可稽（見警一卷第21至32、155至157頁），被告前揭任 意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，洵堪認定， 均應依法論科。
參、論罪
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，於109年1 月15日修正公布，自公布後六個月施行；修正前該條規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比 較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限，刑度較修 正前為重，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定論處。核被告高 國展事實欄一（一）即附表一編號1 、2 所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，被告 就販賣第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁 藥。又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由行政院衛生福 利部公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法 亦不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者， 除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應
依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事 法第83條第1項乃於93年4月21日修正公布、同年月23日施行 ，再於104年12月2日修正公布、同年月4日施行，性質上為 毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品 未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉 讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定 數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為 重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法且為法律效果 較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院 97年度台非字第397號判決、96年度台上字第3582號判決意 旨可供參照）。被告就附表二部分提供數量不詳之甲基安非 他命予趙仁傑，尚無證據證明已達行政院依毒品危害防制條 例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定之淨重10公克以上，不符毒品危害防制條 例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨 ，此部分自應優先適用藥事法之規定加以論處。核被告就事 實欄一(二)即附表二編號1、2、3所為，均係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪；被告持有甲基安非他命之行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決 意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定 ，故就被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰。 被告所犯附表一所示販賣第二級毒品，共2罪，犯附表二所 示轉讓禁藥，共3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
三、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑部分：(一)被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定，於109年 1月15日修正公布，自公布後六個月施行，即109年7月15日 起生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查
及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是經比較新、舊法 結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定。被告就事實欄一(一)所 示販賣第二級毒品予鄭慈願先後2次之犯行，於偵查、審判 程序均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。旨在鼓勵下游者具體供出其毒 品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜 絕毒品泛濫。查被告本件販賣第二級毒品來源，係向上游綽 號「阿不」之蔡宗良販入，並向高雄市政府警察局刑事警察 大隊供出毒品來源並指認蔡宗良販毒，經警搜證查明，以蔡 宗良於108年11月3日販賣甲基安非他命予被告，移送臺灣橋 頭地方檢察署偵查起訴，有高雄市政府警察局刑事警察大隊 109年8月19日高市警刑大偵十七字第10972486400號函暨刑 事案件報告書、臺灣橋頭地方檢察署檢察官109年7月29日10 9年度偵字第6583號起訴書、臺灣橋頭地方檢察署109年9月3 日橋檢信歲108偵12449字第1099034037號函在卷可憑。足認 被告於108年11月3日向蔡宗良販入甲基安非他命後，分別於 附表一編號1、2販賣予鄭慈願（販賣甲基安非他命時間為10 8年11月6日、10日）等情，堪以採信。被告附表一編號1、2 販賣甲基安非他命犯行，應依同條例第17條第1項減輕其刑 。並依刑法第71條第2項規定遞減之。
㈢至被告事實欄一(二)所為轉讓禁藥部分，按犯罪在刑法施行 前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關 之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割 裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判 例意旨可供參照），而被告此部分所為，應論以藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，而非論以毒品危害防制條例第8條第 2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述，自無從割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年 度台上字第2476號判決意旨參照），併此敘明。四、被告之辯護人雖主張被告僅販賣與鄭慈願1人，販賣次數僅2 次，對價均為500元，且其中1次甚至未拿到價金，請求依刑 法第59條酌減其刑等語，然原審考量甲基安非他命為第二級 毒品，對社會秩序及國民健康危害至鉅，販賣之行為尤嚴重 影響社會治安，實應非難並嚴禁之，查被告本件販賣甲基安 非他命次數達2次，其所為難謂一時思慮欠週，且難認客觀 上有何足以引起一般同情之處。再者，被告所犯販賣第二級
毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，已可就 實際販賣之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為 適當調整，且其本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定遞減輕其刑之規定，業如前述，並無法重情 輕之情形，本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行，並無適用 刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
五、上訴論斷的理由
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告所犯附表 一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，事證明確，然被告此 部分販賣第二級毒品罪，有供出毒品來源因而查獲上手之情 形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑 ，原判決未及查明，尚有未洽。㈡被告所犯附表二編號1、2 、3轉讓禁藥罪，原判決理由敘明此部分係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，然原判決附表二編號1、2、3主文欄均 諭知「高國展犯轉讓第二級毒品罪」，顯有未當。被告上訴 意旨指摘原判決附表一編號1、2部分未依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，為有理由，且原判決亦有上述 可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲 基安非他命為列管毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對 施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為 國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，而 為上開販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒 品之流通，更致生危害於社會及他人，實有不該。惟念及被 告所販賣、轉讓之對象尚少，且犯後坦承犯行，態度尚佳， 並斟酌被告各次販賣毒品所得之金額多寡及被告審判中自陳 高中肄業之學歷，從事水電工作，月入約2萬餘元，與父母 、3名年幼子女同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並本於定執行刑，應受法律內、外部界限之拘 束，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反 應被告人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑如主文。(二)沒收
㈠扣案如附表三編號1之ASUS廠牌行動電話1支（內含門號0000 000000號SIM卡1張）為被告犯如附表一所示犯行所用之物， 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 ㈡本案被告於附表一編號1所犯販賣毒品所得，並未扣案，然 既經被告收取，業經原審認定如前，亦無證據足認其已將該 犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或 追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣
告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至於被告如附表一編號2所示販賣 第二級毒品犯行，遭鄭慈願賒欠價款500元之情，業據原審 認定在案，被告就該賒欠部分既無實際所得，自無從為沒收 或追徵之諭知，附此敘明。
㈢至扣案如附表三編號2至4之物，均為被告所有，其中編號2 、3所示之行動電話已損壞，且未用來聯絡本案購毒者，編 號4所示之鏟管供被告用以施用甲基安非他命，經被告於原 審審理中陳稱在卷（見訴卷第103頁），亦查無其他證據證 明上開物品與本案犯行有關，故就該等扣押物品不予宣告沒 收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 梁美姿
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│販賣時間│販賣地點│買受人│毒品種類│行為方式、交易數量及價格 │販毒所得│主文 │
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│1 │108 年11│高雄市○│鄭慈願│第二級毒│鄭慈願於108 年11月8 日持用│500元 │高國展犯販賣第二級毒品罪，│
│ │月8 日6 │○區○○│ │品甲基安│門號0000000000號行動電話與│ │處有期徒刑壹年玖月。 │
│ │時50分許│○巷○之│ │非他命 │高國展持用之門號0000000000│ │扣案如附表三編號1 所示之物│
│ │ │○號○樓│ │ │號行動電話相約見面進行毒品│ │沒收；未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │之2 高國│ │ │交易，嗣高國展遂於左列時間│ │幣伍佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │展居所 │ │ │，在左列地點，將重量不詳之│ │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命1 包交與鄭慈願│ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │，並收受鄭慈願所支付之價金│ │ │
│ │ │ │ │ │500 元，以此方式販賣甲基安│ │ │
│ │ │ │ │ │非他命與鄭慈願1 次。 │ │ │
├──┼────┼────┤ │ ├─────────────┼────┼─────────────┤
│2 │108 年11│高雄市○│ │ │鄭慈願於108 年11月8 日持用│500 元 │高國展犯販賣第二級毒品罪，│
│ │月10日6 │○區○○│ │ │門號0000000000號行動電話與│ │處有期徒刑壹年玖月。 │
│ │時10分許│工地 │ │ │高國展持用之門號0000000000│ │扣案如附表三編號1 所示之物│
│ │ │ │ │ │號行動電話相約見面進行毒品│ │沒收。 │
│ │ │ │ │ │交易，嗣高國展遂於左列時間│ │ │
│ │ │ │ │ │，在左列地點，將重量不詳之│ │ │
│ │ │ │ │ │甲基安非他命1 包交與鄭慈願│ │ │
│ │ │ │ │ │，惟鄭慈願當場並未支付價金│ │ │
│ │ │ │ │ │，高國展以此方式販賣甲基安│ │ │
│ │ │ │ │ │非他命與鄭慈願1 次。 │ │ │
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附表二
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│編號│時間 │地點 │收受人│種類 │行為方式 │行為所得│主文 │
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│1 │108 年8 │高雄市○│趙仁傑│第二級毒│趙仁傑於左列時間、地點，見│無償 │高國展犯轉讓禁藥罪，處有期│
│ │月12日22│○區○○│ │品甲基安│高國展將甲基安非他命裝在玻│ │徒刑柒月。 │
│ │時12分許│○巷○之│ │非他命 │璃球吸食器內並置於桌上，向│ │ │
│ │ │○號○樓│ │ │高國展要求提供其施用，高國│ │ │
│ │ │之○高國│ │ │展應允之，以此方式無償轉讓│ │ │
│ │ │展居所 │ │ │置於玻璃球吸食器內重量不詳│ │ │
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命供趙仁傑施用│ │ │
├──┼────┤ │ │ ├─────────────┼────┼─────────────┤
│2 │108 年8 │ │ │ │趙仁傑於左列時間、地點，見│無償 │高國展犯轉讓禁藥罪，處有期│
│ │月25日19│ │ │ │高國展將甲基安非他命裝在玻│ │徒刑柒月。 │
│ │時4 分許│ │ │ │璃球吸食器內並置於桌上，向│ │ │
│ │ │ │ │ │高國展要求提供其施用，高國│ │ │
│ │ │ │ │ │展應允之，以此方式無償轉讓│ │ │
│ │ │ │ │ │置於玻璃球吸食器內重量不詳│ │ │
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命供趙仁傑施用│ │ │
├──┼────┤ │ │ ├─────────────┼────┼─────────────┤
│3 │108 年10│ │ │ │趙仁傑於左列時間、地點，見│無償 │高國展犯轉讓禁藥罪，處有期│
│ │月15日13│ │ │ │高國展將甲基安非他命裝在玻│ │徒刑柒月。 │
│ │時44分許│ │ │ │璃球吸食器內並置於桌上，向│ │ │
│ │ │ │ │ │高國展要求提供其施用，高國│ │ │
│ │ │ │ │ │展應允之，以此方式無償轉讓│ │ │
│ │ │ │ │ │置於玻璃球吸食器內重量不詳│ │ │
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命供趙仁傑施用│ │ │
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附表三
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│編│扣押物 │數量 │
│號│ │ │
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│1 │ASUS廠牌行動電話（含門│1 支 │
│ │號0000000000號SIM 卡1 │ │ │ │張） │ │
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│2 │HTC廠牌行動電話 │1 支 │
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│3 │SAMSUNG廠牌行動電話 │1 支 │
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│4 │鏟管 │2 支 │
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