臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第863號
上 訴 人
即 被 告 林志展
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴字第164 號，中華民國109 年5 月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第7606、13130 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林志展明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，以附表一編號1 所示之時 間、地點、交易價格及方式，販賣第一級毒品海洛因給柯永 慶1 次；以附表一編號2 至4 所示之時間、地點、交易價格 及方式，販賣第一級毒品海洛因給呂坤霖3 次。因警方實施 通訊監察，並經員警於附表二至四所示之時間、地點，扣得 如附表二至四所示之物，而循線查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告林志展於警詢、偵查中、原審 及本院審理時均供承不諱，核與證人柯永慶、呂坤霖於警詢 證述之情節相符（警一卷第114 至117 頁、第129 至134 頁 ），復有門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文 、統一超商監視器翻拍照片在卷可佐（警二卷第319 至320 頁、第277 至278 頁、第263 至264 頁、第274 至275 頁、 第282 至284 頁、警一卷第40至42頁），足見被告之自白與
事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。又海洛因為第一級 毒品，且販賣第一級毒品罪責既重，並為 警方嚴厲查緝之 重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者柯永慶、呂坤霖 間均欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營 利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣 毒品之理，是被告所為如附表一編號1 至4 所示之犯行，均 係出於營利之意圖所為甚明。綜上所述，本件事證明確，被 告之犯行，均堪認定。
二、新舊法之比較
㈠毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪： 修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金。」，嗣於109.01.15 修正（109.07.15 生 效）為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三 千萬元以下罰金。」（加重罰金刑），因行為後法律並未較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應 適用行為時（修正前）之法律（即適用刑度：死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金）。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定： 修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 嗣於109.01,15修正（109.07.15生效）為「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因行為 後法律並未較有利於被告（因修正前不需歷次審判中均自白 ），依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應適用行為 時（修正前）之法律（即適用規定：犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑）。
三、論罪
核被告就附表一編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級 毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯前開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
四、刑之加重與減輕
㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以104 年度簡 字第4215號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年3 月2 日 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之4 罪，均為累犯。本院審酌被告先前已有違反 毒品危害防制條例案件之紀錄，卻又再犯本案販賣毒品之罪
，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，認依刑法第47條第1 項規 定，就被告所犯本案之罪予以加重其刑，尚符罪刑相當原則 ，並無違反比例原則之情事，乃就被告本案所犯之4 罪，均 依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。惟販賣第一級毒品 罪之法定本刑死刑、無期徒刑，不得加重，故對被告所為如 附表一編號1 至4 所示之販賣第一級毒品罪，僅就併科罰金 部分加重其刑。
㈡被告就上開犯行，迭於偵查中、原審及本院審理中自白不諱 ，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要 件，應依該規定減輕其刑。
㈢另被告雖供出其毒品來源為「王柏欽（綽號哥哥）」一節（ 警一卷第66至67頁），經查：
⒈內政部警政署高雄港務警察總隊函覆略以：嫌疑人林志展 因販毒案於去年4 月16日為本總隊查緝到案，渠於警詢筆 錄供稱，曾向持用門號0000000000電話之嫌疑人綽號「哥 哥」男子購得2 次各價值1000元之海洛因毒品施用。本總 隊據林嫌筆錄供述並彙整相關通訊監察所得資料後，於同 年5 月13日由貴院（君股）核發108 聲監字000740號通訊 監察書進行偵辦。嗣經執行通訊監察、跟監及蒐證，查知 綽號「哥哥」男子真實姓名為王柏欽，惟王嫌已於同年6 月11日因販毒案為高雄市政府警察局刑事警察大隊查緝到 案，並為貴院羈押在法務部矯正署高雄看守所，本總隊遂 於同年7 月10日借提王嫌到場釐清案情，渠並於警詢筆錄 坦承曾將海洛因等毒品販賣他人牟利等情。全案業於去年 7 月12日以本總隊高港警刑字第1080200989號刑事案件移 送書，移送臺灣高雄地方檢察署偵辦。本件嫌疑人王柏欽 涉嫌販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命案，係嫌疑人 林志展為本總隊查獲販毒案之筆錄供述，始能確認王嫌涉 嫌販毒情事等節，有內政部警政署高雄港務警察總隊109 年4 月16日職務報告、內政部警政署高雄港務警察總隊刑 事案件移送書可佐（原審卷第73至74頁、第119 至121 頁 ）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減 免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文 義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒 品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無 關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正 犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量 刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑 。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有
供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須 被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（ 或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告 所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯 或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之 毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107 年 度台上字第2833號判決意旨參照）。
⒊依照內政部警政署高雄港務警察總隊刑事案件移送書可知 （原審卷第119 至121 頁），王柏欽遭警方查獲販賣毒品 給被告之犯罪事實，時間係「108 年3 月15日」，地點在 高雄市○○區○○○路000 巷00號樓下，毒品種類係「海 洛因」。是以，被告所供出之上游「王柏欽」遭查獲之犯 罪事實係於「108 年3 月15日」販賣海洛因給被告，然被 告本案所犯如事實欄一（即附表一編號1 至4 ）之販賣海 洛因之時間為108 年3 月8 日、108 年2 月28日、108 年 3 月6 日、108 年3 月12日，時間點均在王柏欽販賣海洛 因給被告之前，是王柏欽遭查獲之犯罪事實已難認為與被 告本案所犯如事實欄一（即附表一編號1 至4 ）之犯行有 關，揆諸上開判決意旨，被告本案所為之犯行均不符合毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定，自無從依該規定減 輕或免除其刑。
㈣又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑 卻同為無期徒刑，不可謂為不重。被告所犯如附表一編號1 至4 所示之販賣第一級毒品罪，其數量、金額非鉅，犯罪情 節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院認被告所犯如附表 一編號1 至4 之犯行，即令處以減輕其刑後之最低刑度即有 期徒刑15年，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯 罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告所犯如附表一編 號1 至4 之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，減 輕其刑。
㈤從而，被告就附表一編號1 至4 所為，均有累犯之加重事由
、毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之減輕事由 ，除死刑、無期徒刑，依法不得加重外，均應先加後遞減。五、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、 第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38 條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告漠視法令禁制而販 賣海洛因，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對 社會治安造成潛在性危險，所為均值非議，惟念及被告坦承 犯行，相當程度減省調查審理之司法資源，犯後態度尚稱良 好。復衡酌被告大學肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料 查詢結果之記載）、無業、父親年邁之生活情況（原審卷第 143 頁）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如 附表一編號1 至4 主文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒 刑8年7月，以資懲儆。並認：
㈠扣案物部分：
⒈扣案如附表二編號1 所示之物，係被告所為附表一編號1 犯行聯絡所用，此有上開門號0000000000號通訊監察譯文 可佐，屬供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所 犯如附表一編號1 之罪宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號1 所示之物，係被告所為附表一編號1 至4 犯行聯絡所用，此有上開門號0000000000號通訊監察 譯文可佐，屬供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被 告所犯如附表一編號1 至4 之罪宣告沒收。
⒊扣案如附表三編號2 至3 、附表四編號1 至2 所示之物， 無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。 ㈡犯罪所得部分：
⒈針對附表一編號2 至4 價金部分，被告自承均有收取一節 （警一卷第12至13頁、原審卷第143 頁），此部分即為被 告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項之規定，隨同於被告所犯如附表一編號2 至4 之 罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒉針對附表一編號1 價金部分，被告尚未收取一節，業據被 告供述在卷（原審卷第143 頁），且卷內亦無積極證據證 明被告確已取得此部分之價金，基於罪疑唯輕之法理，應 認定被告尚未收取附表一編號1 之犯罪所得，較為妥適， 而被告既無所得，自無庸宣告沒收。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意
旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│對象 │交易時間（民國）、│交易方式、標的、金額（新臺幣│ 主 文 欄 │
│ │ │地點 │） │ │
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│ 1 │柯永慶│108 年3 月8 日7 時│林志展於108 年3 月8 日6 時42│林志展犯販賣第一級│
│ │ │43分後不久，在林志│分起至同日7 時43分止，陸續以│毒品罪，累犯，處有│
│ │ │展位於高雄市三民區│其持用之門號0000000000號、OO│期徒刑柒年捌月，扣│
│ │ │○○街OOO 號O 樓之│00000000號行動電話與柯永慶持│案如附表二編號1 、│
│ │ │13住處樓下 │用之門號0000000000號行動電話│附表三編號1 所示之│
│ │ │ │聯繫交易事宜，林志展即於左列│物均沒收。 │
│ │ │ │時、地，以500 元之代價販賣海│ │
│ │ │ │洛因給柯永慶，並讓柯永慶賒欠│ │
│ │ │ │價金500元。 │ │
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│ 2 │呂坤霖│108 年2 月28日19時│林志展於108 年2 月28日16時8 │林志展犯販賣第一級│
│ │ │43分後不久，在林志│分起至同日19時43分止，陸續以│毒品罪，累犯，處有│
│ │ │展位於高雄市鳳山區│其持用之門號0000000000號行動│期徒刑柒年玖月，扣│
│ │ │○○街OO號O 樓住處│電話與呂坤霖持用之門號OOOOOO│案如附表三編號1 所│
│ │ │樓下 │OOOO號行動電話聯繫交易事宜，│示之物沒收，未扣案│
│ │ │ │林志展即於左列時、地，以1000│之販賣第一級毒品所│
│ │ │ │元之代價販賣海洛因給呂坤霖，│得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │並向其收取1000 元。 │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│3 │呂坤霖│108 年3 月6 日13時│林志展於108 年3 月6 日13時2 │林志展犯販賣第一級│
│ │ │41分後不久，在高雄│分起至同日13時41分止，陸續以│毒品罪，累犯，處有│
│ │ │市苓雅區武廟路與大│其持用之門號0000000000號行動│期徒刑柒年玖月，扣│
│ │ │順路之統一超商 │電話與呂坤霖持用之門號OOOOOO│案如附表三編號1 所│
│ │ │ │OOOO號行動電話、公用電話（07│示之物沒收，未扣案│
│ │ │ │）0000000 號聯繫交易事宜，林│之販賣第一級毒品所│
│ │ │ │志展即於左列時、地，以1000元│得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │之代價販賣海洛因給呂坤霖，並│，於全部或一部不能│
│ │ │ │向其收取1000元。 │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│4 │呂坤霖│108 年3 月12日21時│林志展於108 年3 月12日17時16│林志展犯販賣第一級│
│ │ │21分後不久，在高雄│分起至同日21時21分止，陸續以│毒品罪，累犯，處有│
│ │ │市苓雅區武廟路與大│其持用之門號0000000000號行動│期徒刑柒年拾月，扣│
│ │ │順路之統一超商 │電話與呂坤霖持用之門號OOOOOO│案如附表三編號1 所│
│ │ │ │OOOO號行動電話聯繫交易事宜，│示之物沒收，未扣案│
│ │ │ │林志展即於左列時、地，以2000│之販賣第一級毒品所│
│ │ │ │元之代價販賣海洛因給呂坤霖，│得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │並向其收取2000 元。 │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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附表二：
執行時間:108年4月16日12時55分許
執行處所:高雄市○○區○○街000號前
受執行人:林志展
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│編│ 品名 │數量│ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼─────────────┼──┼────────┤
│1 │ASUS廠牌行動電話（序號：35│1支 │ │
│ │0000000000000 號，含門號09│ │ │
│ │00000000號之SIM 卡1 張） │ │ │
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附表三：
執行時間:108年4月16日13時許
執行處所:高雄市○○區○○街000號4樓之13受執行人:林志展
┌─┬─────────────┬──┬────────┐
│編│ 品名 │數量│ 備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │ASUS廠牌行動電話（序號：35│1支 │ │
│ │0000000000000 號，含門號09│ │ │
│ │00000000號之SIM 卡1 張） │ │ │
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│2 │電子磅秤 │1臺 │ │
├─┼─────────────┼──┼────────┤
│3 │夾鏈袋 │1包 │ │
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附表四：
執行時間:108年4月16日13時45分許執行處所:高雄市○○區○○街00號4樓
受執行人:林志展
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│編│ 品名 │數量│ 備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │吸食器（玻璃球） │1支 │ │
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│2 │海洛因 │1包 │ │
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