臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第792號
上 訴 人
即 被 告 洪志清
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度審訴字第1284號，中華民國109 年5 月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1508號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪志清無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告洪志清（下稱被告）基於施用 第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國108 年5 月8 日14 時許，在高雄85大樓附近某電子遊藝場廁所，以摻入香煙燒 烤方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於108 年5 月8 日 17時20分為警採尿時起回溯120 小時內某時（不含公權力拘 束期間），以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。嗣於108 年5 月8 日16時25分許，在高雄市○○區 ○○路00巷0 號前，因形跡可疑為警攔查，當場扣得其所有 第一級毒品海洛因5 包（合計毛重3.53公克，淨重1.28公克 ，驗餘淨重1.27公克）、第三級毒品一粒眠46顆（持有第三 級毒品部分，由警方另行依法裁處），復採集其尿液送驗， 結果呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉 上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條1 項、第2 項 之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符。同法第156 條第2 項亦有明 定。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，係以被告於警詢及偵訊之自 白，及高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）偵辦毒 品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：A000000 號 ）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始 編號：A000000 號，共2 份）、新興分局108 年5 月8 日搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片，暨法務部調查局濫
用藥用實驗室108 年6 月14日鑑定書等，為其論據。四、訊據被告固自白有前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之行為，惟辯稱：其係遭警方違法搜索，在警 局時因心理壓力很大，所以才會配合採尿的等語。經查： ㈠本案員警在被告高雄市○○區○○路00巷0 號4 樓租屋處執 行搜索適法性問題：
⒈依據卷附新興分局108 年5 月8 日搜索、扣押筆錄（見警卷 第33頁正面至第34頁反面）所載，警方對被告執行搜索並扣 得毒品海洛因5 包及一粒眠46顆之處所，係在高雄市○○區 ○○路00巷0 號前，而非被告當時址設高雄市○○區○○路 00巷0 號4 樓之租屋處內。然實則案外人陳昱燐於108 年5 月7 日應警方之要求，供出其知悉之施用毒品人口亦即被告 之租屋處位置後，巡佐趙慶鋒即於翌（8 ）日上午10時，率 警員李明遠及林峻葦一行3 人，以「便衣巡邏」名義領用槍 枝，由林峻葦於同日10時24分許，以內政部警政署M-Police 系統查詢被告之毒品前科、照片及刑案前科等相關資料後， 共同前往被告前開租屋處附近守候，嗣被告友人邵鋐源（原 名邵信翰）於同日15時許騎乘機車經過，發現趙慶鋒、李明 遠及林峻葦3 人應係警察，情急下棄車逃逸，李明遠及林峻 葦即上前追緝，並於邵鋐源身上查獲其所持有之海洛因1 包 （毛重0.22公克），適陳昱燐由被告上開租屋處大門出來， 趙慶鋒即趨前強行要求陳昱燐提供被告上開租屋處之大門鑰 匙，並命林峻葦在1 樓現場先看管邵鋐源，趙慶鋒與李明遠 則走上4 樓，由趙慶鋒以上開鑰匙逕行打開被告4 樓租屋處 大門入內，李明遠亦隨之進入該租屋處，見被告及其女友A1 在屋內，趙慶鋒旋要求林峻葦帶邵鋐源上樓支援，林峻葦亦 因而進入該租屋處。詎巡佐趙慶鋒及員警李明遠、林峻葦3 人，均明知其等未聲請搜索票、亦未得被告及同住該處之黃 崇倫之同意、無逕行搜索之要件或急迫性，竟仍由李明遠、 林峻葦在現場監控被告、A1、邵鋐源，趙慶鋒則動手搜索客 廳及被告之房間，當場於該租屋處客廳查獲被告所有之海洛 因5 包及一粒眠46顆。趙慶鋒隨後指示將被告、A1、邵鋐源 、黃崇倫等人帶至被告上開租屋處1 樓大門外，並指示被告 及黃崇倫配合將在4 樓租屋處查獲之毒品拿在手上，供其拍 照，另聯繫員警李天恩駕駛巡邏車到場，共同將被告及A1、 邵鋐源、黃崇倫帶回前金分駐所。嗣復於返回前金分駐所後 ，先要求黃崇倫及被告簽署自願受搜索同意書，並由林峻葦 製作內容不實之「於108 年5 月8 日16時至16時5 分，在高 雄市苓雅區河南路與河南路31巷口對黃崇倫執行搜索並查扣 相關毒品」於搜索扣押筆錄上，及內容不實之「於108 年5
月8 日16時25分至16時30分，在高雄市○○區○○路00巷0 號前對洪志清執行搜索並查扣相關毒品」於搜索扣押筆錄上 ，再由趙慶鋒、李明遠、林峻葦及李天恩等員警在執行人欄 位簽名後，分別交由不知情之新興分局偵查隊偵查佐洪茂翔 、葛俊岳等情，有臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第0000 0 、13630 、14184 、14186 號起訴書、同署109 年度偵字 第13630 、14186 號緩起訴處分書在卷可稽（見本院卷第10 7 至128 頁、第129 至135 頁），且經證人李明遠、林峻葦 於本院結證綦詳（各見本院卷第153 至158 頁、第160 至16 4 頁），自堪信實。是以，前開新興分局108 年5 月8 日搜 索、扣押筆錄所載員警執行搜索、扣押之時間、地點，並非 實在，首可認定。
⒉刑事訴訟法第131 條之1 前段規定「搜索，經受搜索人出於 自願性同意者，得不使用搜索票。」即無搜索票之同意搜索 須取得受搜索人之自願性同意後始得為之，對受搜索人之同 意不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（例如知不符合 緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合 ）等之不正方式取得，且欲執行搜索之該管公務員除應表明 身分、出示證件外，並應對受搜索人明確表示欲執行搜索之 原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，進而取得受搜索 人明示之同意，方能認屬自願性同意，以確保人民基本權利 。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之 搜索行為，此種逆來順受之反應，即難認係受搜索人之自願 性同意，所為之搜索行為即非適法。查：本案被告雖有簽署 自願受搜索同意書（見警卷第32頁），然該同意書係被告經 警執行搜索後，嗣至前金分駐所始簽立之情，除有上揭臺灣 高雄地方檢察署109 年度偵字第10844 、13630 、14184 、 14186 號起訴書、同署109 年度偵字第13630 、14186 號緩 起訴處分書在卷可稽外，並經證人李明遠、林峻葦於本院審 理時證述明確（見本院卷第158 頁、第164 頁）；且當日係 員警趙慶鋒強行要求陳昱燐提供被告上開租屋處之大門鑰匙 後，逕行入內搜索，亦經認定如前，足見警方係於未得被告 或同住該處之黃崇倫明示或默示之同意自願受搜索之情形下 ，即擅行進入其等上述租屋處予以搜索，並扣得前開毒品海 洛因5 包及一粒眠46顆。又是否有取得有同意權者自願性受 搜索之同意，係以於該管公務員發動搜索之始有無已得到自 願性同意為斷，無所謂事後追認、補正之問題，是被告雖事 後曾簽立上開自願受搜索同意書，惟該同意書既係被告經警 方執行搜索後，至警局始簽立，而非被告於警方發動搜索之 際或之前即已自願性簽立，則被告雖事後簽署該同意書，不
影響本案警方對其上開租屋處執行之搜索，係未得到被告或 其他有同意權人自願性同意之認定。
⒊檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯 罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其 身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及 之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文，此即所謂之附帶搜 索。附帶搜索之得實施者，應僅限於檢察官、檢察事務官、 司法警察（官）之合法逮捕、拘提被告或犯罪嫌疑人。查本 案經警查扣之上開海洛因及一粒眠，係警方於108 年5 月7 日要求陳煜燐供出其所知悉之施用毒品人口，經陳煜燐供出 被告之租屋處位置後，巡佐趙慶鋒即於翌（8 ）日上午10時 ，率警員李明遠及林峻葦一行3 人，共同前往被告上揭租屋 處附近守候，適陳昱燐由被告上開租屋處大門出來，趙慶鋒 即趨前強行要求陳昱燐提供被告上開租屋處之大門鑰匙，於 無令狀之情形下，持該鑰匙擅自進入該租屋處予以搜索、扣 押，嗣再將被告帶回前金分駐所等情，業經認定如前，則員 警趙慶鋒等人所為，顯非基於合法之逮捕或拘提作為，而逕 行搜索被告前開租屋處，揆之前開說明，自不符合上開附帶 搜索之要件，亦可認定。
⒋綜上，本案警方對被告前開租屋執行之搜索，既無搜索票， 又不符合前開法定無令狀搜索之要件，所執行之搜索所取得 之證據，即上開海洛因5 包及一粒眠46顆暨該海洛因之直接 衍生證據（即法務部調查局濫用藥物實驗室108 年6 月14日 調科壹字第10823012790 號鑑定書，見偵卷第77頁），自均 屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。 ㈡本案採尿之適法性問題：
⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 ，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳 印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採 取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並 得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固定有明文，惟該條規 定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為 該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於 國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預 、侵害被告身體之特例（最高法院100 年度台上字第3292號 判決意旨參照）。是適用上開規定之前提應係經合法拘提或 逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據 之必要始得為之。證人李明遠固於本院審理時證稱：當時係 以現行犯逮捕被告等語（見本院卷第155 頁），然警方係違
法進入被告前開租屋處後，始於該租屋處客廳發覺被告所有 之前開扣案海洛因及一粒眠，進而將被告帶回前金分駐所採 集尿液之情，亦經證人李明遠證陳在卷（見本院卷第155 頁 ），並有上揭臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10844 、 13630 、14184 、14186 號起訴書、同署109 年度偵字第00 000 、14186 號緩起訴處分書在卷可憑，可見警方並非於被 告正在實施或甫實施完成施用毒品犯行時，即發覺被告有施 用毒品海洛因之犯行，自不得逕以現行犯予以逮捕。而被告 既非施用第一級毒品犯罪之現行犯，警方對於被告又無於合 法之逮捕或拘提作為，有如前述，則揆諸前揭說明，自無從 適用刑事訴訟法第205 條之2 規定強制採集被告尿液。 ⒉再者，本案卷內並無被告同意採尿之文件（如勘查採證同意 書或自願採尿同意書），警詢筆錄中亦僅記載警員向被告確 認尿液是否為其親自排放（見警卷第13頁），並未記載被告 同意採尿檢驗之旨，難認被告於當時有同意接受警方採驗尿 液。雖證人林峻葦結證稱：警方對被告採尿時，被告有簽署 採尿同意書等語（見本院卷第164 至165 頁），然核之卷內 並無證人林峻葦所稱之該份採尿同意書，有如前述，堪認證 人林峻葦此部分所述，尚與事實不符，無從採為被告不利之 認定。
㈢刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用：
刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權 益保障與發現真實之刑事訴訟目的。至於人權保障及公共利 益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是 理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據 之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個 案權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程 序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕 重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現 該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利 益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能 兼顧理論與實際，而應需要（立法理由參照）。本案既係警 方故意違反法定程序而為搜索，侵害被告之自由及隱私，情 節並非輕微，且被告本案可能涉犯之持有或施用第一級毒品 罪，最重本刑分別為3 年及5 年以下有期徒刑，罪刑非重， 又被告可能涉及之施用第一級毒品罪，本質上亦屬自戕行為
，對他人法益尚無直接具體危害，本案亦無急迫至不能向法 院聲請搜索票之情形，本院據上說明，經依法益權衡原則及 比例原則審酌後，認警方因違法搜索所取得之前開扣案之海 洛因5 包、一粒眠46顆，及基該海洛因衍生之成分鑑定報告 ，暨被告至警局所採集之尿液及基此所衍生之尿液鑑定報告 之證據能力，均應予以排除，而無證據能力。
㈣綜上所述，本案被告雖坦承於上開時、地有施用海洛因及甲 基安非他命之行為（見偵卷第56頁，原審卷第127 頁、第14 1 頁，本院卷第172 至173 頁），然因被告此次經搜索取得 之海洛因5 包、一粒眠46顆、基該查扣之海洛因衍生之成分 鑑定報告，及至警局所採集之尿液暨因此所衍生之尿液檢驗 報告，均無證據能力，業如前述，則本件除被告上開單一自 白外，別無其他證據可佐證被告之自白與事實相符，而有公 訴意旨所指之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命犯行。職是，被告之犯罪尚屬不能證明，依上述刑事訴 訟法第301 條第1 項規定，自應諭知其無罪之判決。五、原審就被告抗辯之前情未予審酌、調查，遽為被告有罪之諭 知，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本 院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
書記官 吳宗霖