臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第727號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 汪唐玉梅
選任辯護人 溫三郎律師
被 告 鄭金治
選任辯護人 呂郁斌律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴
字第399 號，中華民國109 年3 月25日、同年4 月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第9270、1180
2 號、108 年度偵字第6540、7417號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○○、丁○○如附表一編號7、8及定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○犯如附表一編號7、8所示之罪，各處如附表一表編號7、8「主文」欄所示之刑。
甲○○○犯如附表一編號7、8所示之罪，各處如附表一編號7、8「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即丁○○如附表一編號1至6及附表二部分）。丁○○所犯上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收併執行之。
事 實
一、丁○○係高雄市○○區○○○路00○0 號房屋（下稱系爭房 屋）之所有權人及實際管理者，甲○○○明知丁○○在系爭 房屋內，容留成年女服務生與不特定男客從事俗稱「全套」 之性交易，並收取報酬，竟與丁○○共同基於意圖使女子與 他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，於如附表一編號 1 至6 「時間」欄所示時間，擔任前開地點名義所有權人， 負責於員警查獲時出面製作筆錄（即擔任人頭，甲○○○此 部分業經判處罪刑確定），丁○○、甲○○○，依前述經營 模式，分別於如附表一編號1 至6 所示時間、地點，容留附 表一編號1 至6 所示之女服務生以附表一編號1 至6 所示之
代價與男客為性交易，丁○○並從中抽取如附表一編號1 至 6 所示之金額以營利（犯罪、查獲經過各如附表一編號1 至 6 所示，其中編號1 部分丁○○已取得抽頭金，其餘部分尚 未取得）。
二、丁○○又基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之 犯意，於如附表一編號7、8「時間」欄所示時間，容留附表 一編號7、8所示之女服務生以附表一編號7、8所示之代價與 男客為性交易，丁○○並從中抽取如附表一編號7、8所示之 金額以營利（犯罪、查獲經過各如附表一編號7、8所示，惟 丁○○尚未取得抽頭金）。甲○○○雖自107 年7 月月1 日 起，不再擔任前開地點名義所有權人，但仍明知丁○○在系 爭房屋內，容留成年女服務生與不特定男客從事俗稱「全套 」之性交易，仍基於幫助丁○○為前開行為之犯意，同意丁 ○○以其名義與如附表一編號7 、8 所示之女服務生簽訂系 爭房屋內套房之讓渡合約書，分別虛偽讓渡套房予女服務生 ，隱匿丁○○為實際管理者之事實，而利於丁○○遂行上開 圖利容留性交罪。
三、丁○○於108年5月29日改由林俊龍（已歿）擔任前開地點名 義管理人，出租予成年女子黃日艷，丁○○、林俊龍乃共同 基於同上之犯意聯絡，以同上附表一編號1至6之經營模式， 於如附表二所示時間、地點，容留附表二所示之女服務生以 所示二之代價與男客為同上之性交易，丁○○並從中抽取如 附表二所示之金額以營利（犯罪、查獲經過如附表二所示， 丁○○尚未取得抽頭金）。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣橋頭地方檢察署偵 辦及簽分偵辦。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑訴法 第159 條之1 至159 條之4 之規定，惟當事人於準備程式或 審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則 法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例 如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、 證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程式安 定性、確實性之要求，若當事人已於準備程式或審判期日明 示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思 表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合 下列情形時，則不在此限：㈠尚未進行該證據之調查。㈡他 造當事人未提出異議。㈢法院認為適當。至於當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第159條第1項不
得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視 為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。為避 免發生爭執，法院得在審判前之準備程式，將此擬制同意之 法律效果告知當事人，促其注意，法院辦理刑事訴訟案件應 行注意事項第93條亦定有明文。查被告甲○○○之辯護人於 本院審理時主張：證人乙○○、丙○○於警詢之陳述，未經 具結，無證據能力云云（見本院卷第131 頁）。惟查，被告 以外之人於警詢時之陳述，並無應令具結之規定；又其於原 審審理時就部分均係表示同意有證據能力（見原審訴字卷第 81頁），亦即被告及其辯護人於原審審理時，對本案據以認 定犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述之傳聞證 據，均同意為證據，而本院認該等證據之取得過程並無瑕疵 ，被告及其辯護人上開同意之意思表示亦無瑕疵，依上開說 明，該部分證據之證據能力自不許被告及其辯護人撤回同意 ，而仍有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告2 人及其辯護人於本院審理時，均 明示同意有證據能力（見本院卷第131 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丁○○部分：
㈠前揭犯罪事實，業據被告丁○○於原審及本院審理時均坦承 不諱，且有共犯甲○○○於偵查、原審審理時之陳述（見偵 一卷第61至64頁、偵二卷第25至26、43至44、74至74、145 至149頁、原審審訴卷第121頁）、證人A1於偵查中之證述（ 真實年籍詳卷，見偵一卷第75至81頁）、王寶猜於偵查中之 證述（見偵一卷第21至23頁、67至69頁）、吳公瑞於警詢中 之證述（見警一卷第11至13頁）、黃啟瑞於警詢中之陳述（ 見警二卷第15至17頁）、A1於偵查之證述（見偵一卷第75至 81頁）、A2於警詢、偵訊時之陳述（真實年籍詳卷，見警二 卷第6 至9 頁、警三卷第1 至5 頁、警六卷第9 至12頁、偵
一卷第15至17、85至89、93至95頁）、鄧曜於警詢中之陳述 （見警三卷第11至14頁）、丙○○於警詢、偵訊中之陳述（ 見警四卷第6 至9 頁、警八卷第11至17頁、偵三卷第23至25 、49至51頁）、冒用「莊國華」名義之男客於警詢中之陳述 （見警四卷第10至12頁）、那農於警詢中之陳述（見警六卷 第14至17頁）、乙○○於警詢、偵訊之陳述（見警七卷第12 至20頁、偵二卷第47至49頁）、吳志文於警詢、偵訊之陳述 （見警七卷第21至25、偵二卷第31、32頁）、洪金賞於警詢 之陳述（見警八卷第20至23頁）、黃日豔於警詢、偵訊之陳 述（見警九卷第12至16、22至25頁、偵四卷第71、72頁）、 王俊傑於警詢、偵訊之陳述（見偵四卷第27至33、67、68頁 ）在卷可佐，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共9 份（ 見警一卷第21至22頁、警二第19至22頁、警三卷第17至20頁 、警四卷第14至18頁、警五卷第18至22頁、警六卷第21至25 頁、警七卷第28至31頁、警八卷第28至32頁、警九卷第35至 39頁）、現場照片（見警一卷第31至36頁、警二卷第31至36 頁、警三卷第22至26頁、警四卷第24至30頁、警五卷第24至 28頁、警六卷第26至31頁、警七卷第34至40頁、警八卷第34 至39頁、警九卷第46至49頁）存卷可參。基於上開證據，足 見被告丁○○上開任意性之自白核與事實相符足堪採信。從 而，本案此部分事證明確，被告丁○○之犯行，均洵堪認定 。
二、被告甲○○○部分：
訊據被告甲○○○固坦承曾擔任系爭房屋名義所有權人，並 知悉系爭房屋有容留小姐從事性交易之行為，而共同被告丁 ○○係藉此營利之事實，惟矢口否認有附表一編號7、8部分 之犯行，辯稱：我固然曾經擔任系爭房屋之名義所有權人， 後來因為該處為警查獲多次，我也多次因妨害風化案件遭法 院科刑確定，並因繳不出易科罰金而入監執行，故向丁○○ 表示無法繼續擔任系爭房屋之人頭，於是我已於107年7月1 日後即無擔任人頭，而已與丁○○無犯意聯絡。之前係因長 期受惠於丁○○之婆婆的恩惠，而基於人情世故同意擔任系 爭房屋人頭，其意僅在使丁○○免於被查獲，我並無與丁○ ○共同經營謀利之犯意，丁○○也已於107 年7 月1 日以後 ，以我的名義與服務生乙○○及丙○○簽立讓渡系爭房屋21 7 、215 號套房之契約書，目的就是用以證明我確實與系爭 房屋無關，不再擔任人頭云云。經查：
㈠乙○○、丙○○2 人，分別於附表一編號7 、8 所示時、地 與男客吳志文、洪金賞從事「全套」性交易，並擬由丁○○ 抽取上述金額以營利之事實，業據乙○○（見警七卷第12至
20頁、偵二卷第47至49頁）、吳志文（見警七卷第21至25頁 、偵二卷第31、32、51頁）、丙○○（見警八卷第11至17頁 、偵三卷第23至25、49至51頁）、洪金賞（見警八卷第20至 23頁）分別於警詢、偵訊時陳明在卷，並經丁○○於原審審 理時證述屬實（見原審訴字卷第134 至141 頁），此部分之 事實，首堪認定。
㈡而丁○○於原審審理時證稱：甲○○○於107 年7 月1 日前 向我表示她不想再當人頭後，我有用甲○○○的名義與乙○ ○、丙○○簽立讓渡書，日期押107 年7 月1 日，內容略為 甲○○○將系爭房屋內之217 、215 號套房產權讓渡予乙○ ○、丙○○，目的是為了讓甲○○○放心，表示以後的事都 與她無關，甲○○○也知道讓渡書的事，然而實際上只有寫 讓渡書，並沒有實際讓渡所有權，這2 份讓渡書是我寫的， 包含甲○○○的簽名，而我用她的名字簽名，我有跟她說， 她都知道。所謂人頭是指如果發生事情，警察會通知她，就 是會叫她去問筆錄，自行承認系爭房屋由其管理。在此之前 我會給甲○○○每年1 萬元，但107 年7 月1 日以後就沒有 再給了等語（見原審訴字卷第134 至141 頁），其於本院審 理時，亦為大致相符之證述（見本院卷第206 至217 頁）。 另乙○○於本院審理時證稱：107 年7 月1 日簽的讓渡書是 丁○○拿給我簽的，但是甲○○○陪同在旁邊，她們兩人一 起拿到系爭房屋處給我簽的。簽約的目的是將來如果被查獲 ，我們自己要把責任擔起來，跟她們沒有關係。據我所知， 系爭房子跟甲○○○沒有關係。會用甲○○○的名義簽約， 是因為甲○○○是人頭，以前是以甲○○○的名義簽租約， 我們營業被抓到，都是甲○○○出來做人頭，她要擔起責任 ，後來簽讓渡書是為了表示以後的事情跟她沒有關係等語（ 見本院卷第219 至225 頁）。則就107 年7 月1 日以後，以 甲○○○名義，簽訂上開讓渡書之原因，丁○○與乙○○2 人上開所證相符。此外，並有丁○○以甲○○○為名義人， 與乙○○、丙○○簽立就系爭房屋217 、215 號房為讓渡之 讓渡書2 份可證（見偵二卷第65頁、警八卷第41頁）。參諸 甲○○○在此之前，係以系爭房屋出租人名義與從事性交易 之女服務生們簽訂虛偽租約，107 年7 月1 日之後，則改為 簽訂虛偽讓渡書，以及丁○○上開所證，其於此之後即未再 給付1 萬元給甲○○○等情，則甲○○○同意以其名義供丁 ○○利用，而與女服務生們簽訂虛偽讓渡書之目的，甲○○ ○辯稱：係因為不願再擔任人頭等語，應可採信。 ㈢又如附表一編號7、8兩案為警查獲之初，乙○○於警詢時稱 ：系爭房屋217號房，我是於107年7月1日以50萬元購買權利
云云（見警七卷第15頁），丙○○於警詢時稱：215 號套房 我本來是跟甲○○○租的，後來是跟她買的云云（見警八卷 第15至17頁），被告甲○○○則於警詢時供稱：系爭房屋為 我所有，我原先出租予乙○○，每月收取租金5,000 元，於 107 年07月1 日以後，我將217 號房以50萬元讓給乙○○， 之後即不再向乙○○收租；於107 年6 月前我有將套房出租 給丙○○，107 年7 月1 日以後，我將215 號套房以10萬元 為代價讓給丙○○，之後即不再向其收租云云（見警七卷第 4 至6 頁、警八卷第4 至9 頁），是被告甲○○○，證人乙 ○○、丙○○於此等案件查獲之初，均係依上開虛偽之讓渡 書內容為不實之供述，乙○○並因於案件偵查中受檢察官訊 問時，因此一不實之證述而經臺灣橋頭地方法院以109 年度 簡字第522 號偽證案件，判處罪刑確定，有該案判決書在卷 可憑。據此可認，其等縱係基於被告甲○○○不再擔任人頭 之目的而簽署虛偽之讓渡書，惟其等簽訂虛偽讓渡書時，仍 在隱匿丁○○上開犯行，亦為其等目的之一，且其等對此隱 匿之事實均知之甚詳。
㈣又就被告甲○○○與丁○○於107年7月1日前之合作模式： 係由被告甲○○○擔任系爭房屋之名義所有權人與女服務生 們簽訂租約，於遭警查緝時通知甲○○○出面處理。而甲○ ○○於107 年7 月1 日後，虛偽與乙○○、丙○○簽訂讓渡 契約，於遭警查獲時，甲○○○仍係出面承認其為系爭房屋 之原所有權人，僅係已讓渡乙○○、丙○○而已。則甲○○ ○同意以其名義與乙○○及丙○○簽訂讓渡書時，即有隱瞞 丁○○為系爭房屋實際所有權人與管理者之意思，雖因不再 收受丁○○給付之金錢，而已無共同營利容留之犯意，亦未 從事營利容留性交易之犯罪構成要件行為，但其行為仍係對 丁○○之犯行有所助益之事實，仍可認定。
㈤按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院 25年上字第2253號判例要旨參照）。再按刑法上所謂幫助犯 ，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思， 於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利， 使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯 罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺， 亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之
行為。屬實際生活中日常活動之行為，一般固非出於助益犯 罪實行之目的，然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實 行犯罪之計畫卻仍為之，而提供正犯實行犯罪之助益，仍應 成立幫助犯（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照 ）。據上所述，被告甲○○○於107 年7 月1 日後，同意以 其名義簽訂上開虛偽讓渡書時，雖係欲脫離原為人頭的地位 ，而未再收取金錢而營利，而未以自己犯罪之意思參與，又 未為營利容留性交易罪之犯罪構成要件行為，其所為應不能 認為係丁○○犯行之共同正犯。惟甲○○○同意由丁○○以 其名義，分別與為性交易行為之乙○○及丙○○2 人簽訂虛 偽之讓渡書，雖其主要目的係在脫離原有人頭地位，但於其 時，其既對丁○○實施之犯行有所認識，故仍有基於幫助之 意思，使丁○○之犯罪易於實行，所為仍應構成幫助犯。 ㈥綜上所述，檢察官起訴雖認附表一編號7、8部分，被告甲○ ○○與丁○○為共同正犯，惟甲○○○應為幫助犯，已如上 述，故檢察官此部分起訴，容有未洽，但甲○○○此部分幫 助犯行，仍事實明確，而可以認定。
㈦至於辯護人雖聲請傳喚丙○○到庭作證，然因丙○○之戶籍 業依法遷移至高雄市鳥松戶政事務所，有其個人戶籍資料在 卷可查（見本院卷第185 頁）。又其先前因本案受詢問時所 留存之住址：高雄市○○區○○○路00○0 號，該房屋業經 拆除，而所留存之行動電話，申請人亦非其本人，且撥打該 電話亦無人接聽，此有本院電話查詢紀錄單附卷可憑（見本 院卷第191 、233 、241 頁）。故認證人丙○○無法傳喚到 庭作證，而不能調查。而辯護人亦因此而於本院審理時捨棄 此項證據調查之請請（見本院卷第265 頁），併此敘明。三、論罪：
㈠被告丁○○部分：
按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人為性交或猥 褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，應科刑罰，細繹 該條項法文之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻 之行為」者，應係指意圖犯主觀上必須具備法之主觀構成要 件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求 構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著 手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足 當之，並不以媒介或容留性交之對象與他人發生性交或猥褻 之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院94年度台上 字第6002號判決意旨參照）。被告丁○○以營利為目的，而 意圖使女子與他人為性交之行為，且已從事媒介行為，依上 開說明，即已成罪，不因該次性交易有無完成而有不同。是
核被告丁○○如附表一、附表二各次所為，均係犯刑法第23 1條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營 利罪。如附表一編號1 至6 所示6 次犯行部分，與甲○○○ （此等部分業經判處罪刑確定）、如附表二所示1 次犯行部 分，與林俊龍（已死亡），均具犯意聯絡及行為分擔，均應 依刑法第28條規定論以共同正犯。其如附表一編號1 至8 及 附表二共9 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 檢察官起訴認為如附表一編號7 、8 部分，丁○○與甲○○ ○2 人為共同正犯，尚有未洽，已如上述，附此敘明。 ㈡被告甲○○○部分：
⒈核被告甲○○○如附表一編號7、8部分所為，均係犯刑法第 30條、第231條第1項幫助圖利容留性交罪。檢察官起訴認被 告上開所為，均應與丁○○共同犯圖利容留性交罪，惟本院 認被告所為，均應係幫助犯，已如上述，故認檢察官此部分 之起訴，尚有未恰。而刑事訴訟法第300 條所謂變更法條， 係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或 既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴 法條而為論罪。其2 次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論 併罰。又其2 次犯行為幫助犯，均依刑法第30條第2 項規定 ，按正犯之刑減輕之。
⒉其前因妨害風化案件，經臺灣橋頭地方法院以106 年度訴字 第40號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年6 月15日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 其受徒刑之執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之2 罪，均為累犯。至於司法院釋字第775 號解釋，依 其解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相 當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正 前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 度台上字第 338 號判決意旨參照）。然本案依被告之累犯及犯罪情節， 並無該解釋意旨所指情事。故本案被告仍應依刑法第47條第 1 項累犯規定加重其刑。
⒊被告甲○○○同時有上開刑之加重（累犯）及減輕事由（幫 助犯），爰依刑法第71條第1項規定，先加後減。四、上訴駁回部分（即被告丁○○如附表一編號1至6及附表二等 7罪部分）：
㈠原審因認被告丁○○此等部分之犯罪事證明確，而適用相關 法律論科，並以行為人之責任為基礎，審酌其本應依循正軌 賺取財物，詎不思此為，為圖私利，無視法令之禁止，亦不 顧社會善良風氣因之敗壞，為上開圖利容留女性與男客從事 性交易之犯行，且期間均推由甲○○○或林俊龍擔任人頭於 為警查獲時出面承擔責任，隱藏其實際犯行，並浪費司法偵 查資源，所為更應非難。惟念被告其於本案前尚無刑案科刑 紀錄，堪認素行尚可，且於本案原審審理時終知坦承犯行， 尚見悔意。又系爭房屋於108年10月8日因違建之原因遭高雄 市政府工務局拆除，有被告提出該局108年10月4日函文暨檢 附處分書、照片在卷可佐（見原審訴字卷第249至253頁）， 被告並據以表明無從再經營容留女子為性交易之情事，並考 量被告自陳學歷為工商畢業、現無業、與子女同住之家庭、 經濟狀況及其犯罪動機、目的、手段等一切情事，分別量處 如附表一編號1至6及附表二「主文」欄所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準及如下沒收之諭知及說明。另說明起訴 意旨雖主張被告犯後矢口否認犯行，未見犯後有任何反省、 後悔，犯後態度甚為不佳，如對被告量處過輕之刑，實無法 對其生嚇阻之效，且共犯甲○○○已入監服刑，如對本案真 正主嫌處以得易科罰金之刑度，更不符合公平原則，請就被 告上述犯罪皆從重處以不得易科罰金之刑云云。然考量被告 於原審審理時已坦認犯行，難認並無悔意，且被告行為雖敗 壞社會善良風氣，然本件尚查無實際造成他人受害之情形， 另共犯甲○○○雖有多次經法院科刑確定之紀錄，然其中未 曾遭判處不得易科罰金刑度，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐，是起訴意旨認被告應量處不得得易科罰金之 刑度，尚嫌過重。原審上開部分之認事用法，均無違誤，量 刑亦稱妥適。檢察官上訴理由以：被告之犯行，相較於共犯 甲○○○，惡性理應更重，然原審就被告各次之量刑，部分 尚較甲○○○已科刑確定之刑度為輕，因認原審對被告犯行 之量刑輕重失衡云云。惟按，法官於有罪判決中，究應如何 量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官 行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定 各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性 之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保 障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以 任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須 符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一 般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則 之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量
逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當 。經查，原審量刑已依被告犯罪個案情節並審酌刑法第57條 所定各款犯罪情狀之規定而為量處，業如上述，被告丁○○ 如附表一編號1至6部分之犯行，雖與甲○○○為共同正犯， 惟犯罪行為人之情狀仍各不相同，原審既已說明量刑審酌事 項，而在裁量權限範圍內而為量刑，其尚無裁量逾越或濫用 之情事，故認檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。 ㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查： ⒈附表一編號1 所示犯行部分，男客吳公瑞與女服務生王寶猜 均陳述已交付800 元之代價等語明確（見警一卷第10、13頁 ），而被告丁○○就性交易其中抽成300 元等節，業據其坦 承如上，是王寶猜雖陳稱：我把錢放在鐵櫃，不知道何人收 取等語（見偵一卷第68頁），仍堪認該次性交易中被告受有 300 元之利益。又該款項雖未經扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，於如附表一編號1 所示原審主 文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⒉至附表一編號2至6、附表二之犯行有無交付並收受性交易價 金部分，男客黃啟瑞（見警二卷第13頁）、鄧曜（見警三卷 第13頁）、冒名莊國華真實姓名年籍不詳之男客（見警四卷 第11頁）、李三貴（見警五卷第15頁）、那農（見警六卷第 17頁）、王俊傑（見警九卷第28頁）均陳稱：尚未交付價金 等語，自難認被告丁○○就其收受有犯罪所得，而應予沒收 。
⒊就其餘扣案保險套、計時器、潤滑液、衛生紙等物，業據女 服務生王寶猜（見警一卷第9頁）、A2（見警二卷第9頁、警 三卷第10頁、警五卷第11頁、警六卷第12頁）、黃日艷（見 原審訴字卷第109 頁）等陳述為渠等所有，且無其他證據屬 被告丁○○所有，又審諸該等物品之性質，應屬供女服務生 為性交易所用，難認與被告為本件圖利容留性交易之犯行相 關，爰均不諭知沒收。
五、撤銷改判部分：
㈠被告丁○○如附表一編號7、8及其定應執行刑部分： ⒈原審因認被告丁○○此部分犯罪事證明確，而予依法論科， 固非無見。惟查，被告丁○○如附表一編號7、8部分犯行並 非與甲○○○為共同正犯，已如上述，原審認2 人係共同正 犯，尚有違誤。檢察官上訴持上開理由認原審此部分量刑有 輕重失衡之違誤，雖無理由，惟原審此部分既有上開違誤，
仍應由本院就此部分及原審定應執行刑部分，均予撤銷改判 。
⒉爰酌審被告丁○○本應依循正軌賺取財物，詎不思此為，為 圖私利，無視法令之禁止，亦不顧社會善良風氣因之敗壞， 為此部分圖利容留女性與男客從事性交易之犯行，且期間由 甲○○○幫助隱藏其身分而便利其遂行犯罪脫免責任，浪費 司法偵查資源，所為更應非難。惟念被告其於本案前尚無刑 案科刑紀錄，堪認素行尚可，且於本案審理時坦承犯行，尚 見悔意。又系爭房屋於108年10月8日因違建之原因遭高雄市 政府工務局拆除，有被告提出該局108年10月4日函文暨檢附 處分書、照片在卷可佐（見原審訴字卷第249至253頁），被 告並據以表明無從再經營容留女子為性交易之情事，並考量 被告自陳學歷為工商畢業、現無業、與子女同住之家庭、經 濟狀況及其犯罪動機、目的、手段等一切情事，分別量處如 附表一編號7及8「主文」欄內「本院主文」所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另考量刑法第51條數 罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加 方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則；並 考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增 加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則），復綜合考量被告所犯上開駁回上訴 部分與撤銷改判部分各罪之類型、行為態樣、犯罪動機起因 均相同，所為各犯行之行為與時間區隔關係，及被告整體犯 行之應罰適當性、社會秩序之破壞性、侵害法益之程度等總 體情狀，爰就被告所犯上開9罪，定其應執行刑如主文第5項 所示，及諭知易科罰金之折算標準。起訴意旨雖主張被告犯 後矢口否認犯行，未見犯後有任何反省、後悔，犯後態度甚 為不佳，如對被告量處過輕之刑，實無法對其生嚇阻之效， 且共犯甲○○○已入監服刑，如對本案真正主嫌處以得易科 罰金之刑度，更不符合公平原則，請就被告丁○○上述犯罪 皆從重處以不得易科罰金之刑云云。然考量被告丁○○於原 審及本院審理時均已坦認犯行，難認並無悔意，且被告行為 雖敗壞社會善良風氣，然本件尚查無實際造成他人受害之情 形，另共犯甲○○○雖有多次經法院科刑確定之紀錄，然其 中未曾遭判處不得易科罰金刑度，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐，是起訴意旨認被告應量處不得得易科罰 金之刑度，尚嫌過重，併此敘明。
⒊附表一編號7 之犯行部分，男客吳志文於警詢時稱：尚未交
付價金等語（見警七卷第24頁）。則此部分被告尚無犯罪所 得。附表一編號8 部分，其中扣案1,000 元為性交易對價一 節，業據男客洪金賞及女服務生丙○○陳述相符在卷（見警 八卷第14、23頁），惟該交易價金既經扣押，則被告丁○○ 尚未從中抽頭而獲取利益，亦無犯罪所得。故此部分尚無應 予沒收之犯罪所得。又附表一編號8 扣案性交易對價1,000 元部分，為丙○○所收取，業據其供述如上，非屬被告所有 ，爰不予宣告沒收，併此敘明。
⒋其餘扣案保險套、計時器、潤滑液、衛生紙等物，業據乙○ ○、丙○○陳稱為渠等所有（見警七卷第13頁、警八卷第14 頁），且無證據證明屬被告所有。又審諸該等物品之性質， 應屬供女服務生為性交易所用，難認與被告犯圖利容留性交 易之犯行相關，爰均不諭知沒收，亦併此敘明。 ㈡被告甲○○○部分：
⒈原審認被告甲○○○上開附表一編號7、8犯行部分，事證明 確，而予依法論科，固非無見。惟查，被告甲○○○此部分 犯行，應均論以刑法第231條第1項圖利容留性交罪之幫助犯 ，業如上述，原審以共同正犯論處，尚有違誤。被告否認犯 行而提起上訴，固無理由，惟原審判決既有違誤，自應由本 院將被告甲○○○及其定應執行刑部分，均予撤銷改判。 ⒉爰審酌被告甲○○○明知政府執法單位極力掃蕩色情，並知 系爭房屋有容留成年女子為性交易之情事，被告猶同意以其 為所有權人名義與女服務生簽訂虛偽讓渡書，非但助長色情 氾濫，更隱蔽幕後真實支配犯罪之人，使警方難以追查，所 為實屬不該，惟被告之犯罪動機、目的，主要係想脫離之前 人頭共犯身分，此部分犯行較諸之前已科刑確定部分為輕微 ，兼衡被告犯罪之手段、本件場所之規模與獲利之程度、被 告不識字之教育程度、家境小康之生活狀況等一切情狀，分 別量處如附表一編號7、8「主文」欄「本院主文」所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準。並定其應執行之刑如主文 第3 項所示，及諭知同上易科罰金之折算標準。辯護人於本 院審理時，雖為被告主張：如判決有罪，請予緩刑宣告云云 ，惟被告有上開經法院判處有期徒刑確定之前科紀錄，並於 106 年6 月15日易科罰金執行完畢，已如上述，故其為本案 犯行時，5 年內曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 依刑法第74條第1 項第2 款規定，本案已不得宣告緩刑，辯 護人此部分之主張，尚不能採，併此敘明。
⒊起訴意旨固主張被告擔任人頭供女服務生王寶猜等人從事性 交易，獲有每年報酬收入1萬元，至107年底發監執行為止共 獲取4萬，屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項
規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之云云。惟 就其此部分之犯行，即上述107 年7 月25日、同年10月2 日 幫助圖利容留性交犯行，其是否有實際獲利部分？被告甲○ ○○固於偵查中陳稱：我有跟丁○○拿人頭費，一年1 萬元 ，一共拿4 年等語（見偵二卷第148 頁），然該人頭費是否 包含此部分之犯行？丁○○於原審審理時證稱：最後一次忘 記是何時給的，107 年7 月1 日後沒有給過等語（見原審訴 字卷第141 頁）。被告汪唐梅則於原審審理時供稱：我忘記 什麼時候拿過，很久了，107 年沒拿過，106 年忘記了等語 （見原審訴字卷第150 、151 頁）。則丁○○此部分所證與 被告甲○○○供述相符，而非不能採信。此外，又無其他事 證可以證明被告甲○○○此部分犯行確有獲利，故尚不能認 定被告甲○○○此部分幫助犯行有何犯罪所得，故認檢察官 此部分之主張，尚有未合，而不予宣告沒收。
⒋至於此部分查獲時，扣案計時器、毛巾、保險套及避孕藥等 物，非被告甲○○○所有，亦難認與其此部分之犯行相關， 爰不予宣告沒收，併此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠被告丁○○部分：
⒈公訴意旨另以：被告丁○○除如附表一、附表二所示之時間