臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第712號
上 訴 人
即 被 告 翁秉宏
選任辯護人 賴柏宏律師
吳孟謙律師
王森榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第704 號，中華民國109 年4 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第12137 、17272 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，前開扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表所示之毒品咖啡包共拾參包，均沒收。應執行有期徒刑肆年。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone，俗稱喵喵）、硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒 眠）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三 級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟分別為以下犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮 等之犯意，以門號0000000000號（含SIM 卡1 枚）行動電話 與少年周０江（民國90年9 月生，真實姓名、年籍詳卷）聯 繫販賣毒品事宜，並談妥以愷他命每公克新臺幣（下同）13 00元、含有4-甲基甲基卡西酮等之毒品咖啡包（無證據證明 咖啡包含有硝甲西泮成分）每包300 元之價格，販賣愷他命 5 公克及含有4-甲基甲基卡西酮等之毒品咖啡包10包予周０ 江後，於108 年5 月間某日，在甲○○位於高雄市○○區○ ○街00號2 樓之2 住處樓下，交付愷他命5 公克及含有4-甲 基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包予周０江而既遂，惟尚未向 周０江收受價金。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等之犯意 ，以上開門號0000000000號（含SIM 卡1 枚）行動電話與周 ０江聯繫販賣毒品事宜，並談妥以含有4-甲基甲基卡西酮等 之毒品咖啡包甲基卡西酮等之毒品咖啡包（無證據證明咖啡
包含有硝甲西泮成分）每包300 元之價格，販賣含有4-甲基 甲基卡西酮等之毒品咖啡包10包予周０江後，於108 年5 月 至同年6 月11日間某日（在事實欄一、㈠所示之時間後）， 在高雄市三多路上之某網咖外，交付含有4-甲基甲基卡西酮 之毒品咖啡包10包予周０江而既遂，惟尚未向周０江收受價 金。
㈢基於意圖販賣第三級毒品營利而持有之犯意，於108 年5 月 至6 月上旬間，在高雄市○○區○○○路000 號之大帝國舞 廳，向真實姓名、年籍不詳，綽號「豬面仔（臺語）」之男 子，購入如附表所示含有4-甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵）、 硝甲西泮（俗稱一粒眠）成分之毒品咖啡包13包而持有之， 伺機販賣予不特定之購毒者。嗣經警於108 年6 月25日19時 30分許，持搜索票及經甲○○之同意至高雄市○○區○○街 00號2 樓之2 搜索，扣得上開行動電話1 支及如附表所示之 毒品咖啡包13包。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第71 至75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（見警卷一第4 至12頁；偵12137 號卷第7 至11頁 ；訴704 號卷第41、91頁；本院卷第69、110 、119 頁）， 核與證人即購毒者周０江於警詢證述（見警卷第33頁）情節 ，大致相符，復有高雄市政府警察局新興分局搜索、扣押筆
錄暨扣押物品目錄表（見警卷一第47至53頁）、扣押物品照 片（見警卷一第54頁，偵12137 號卷第31至33頁）在卷可稽 ，及咖啡包13包、供被告與周０江交易毒品時所用門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）扣案可稽。而扣案 如附表編號1 至4 所示之咖啡包經送高雄市立凱旋醫院鑑定 ，檢出第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分， 有該醫院108 年10月2 日高市凱醫驗字第60638 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書可稽（見偵12137 號卷第37頁）；附表編號 5 至13所示之咖啡包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院 鑑定，經檢出如附表編號5 至13所示之4-甲基甲基卡西酮（ Mephedrone，俗稱喵喵）、硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱 一粒眠）成分等情，亦有該醫院109 年2 月14日檢驗報告可 佐（見訴704 號卷第85頁），足認被告上開自白與事實相符 ，應堪採信。
㈡按毒品係法所禁止之違禁物，有其獨特之販售通路及管道， 非可任意取得，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒 品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持 有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告與事實一、 ㈠、㈡所示之購毒者周０江交易第三級毒品，均無特殊情誼 或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒遭查緝法辦之風 險，而平白為渠等免費提供毒品；又被告就犯罪事實一㈢所 示之犯行，亦自承係欲販賣而購入持有，則依上開說明，被 告就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢所示之犯行，均確有從中賺取 買賣利得之意圖。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵）為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣。 是核被告就犯罪事實一、㈠販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮 （俗稱喵喵）犯行，就犯罪事實一、㈡販賣4-甲基甲基卡西 酮（俗稱喵喵）犯行，係各犯毒品危害防制條例第4 條第3
項之販賣第三級毒品罪（按：扣案如附表編號5 至13所示之 咖啡包，其中編號5 至7 所示之咖啡包未檢出含有硝甲西泮 成分，故以有利於被告認定犯罪事實一、㈠、㈡所示2 次販 賣之第三級毒品咖啡包，僅含4-甲基甲基卡西酮成分）；就 犯罪事實一、㈢意圖販賣而持如附表編號1 至13所示含有4- 甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵）、附表編號8 至13所示含有硝 甲西泮（俗稱一粒眠）犯行，係犯毒品危害防制條例第5 條 第3 項意圖販賣持有第三級毒品罪。被告所犯上開3 罪，犯 意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
1.被告於販賣第三級毒品予周０江時，並無證據證明其知悉周 ０江係未滿18歲之少年，故不依兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項規定，加重其刑。
2.本件被告所犯有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其規定 之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、
起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的。（最高法院100 年度 台上字第3692號判決要旨參照）。
⑵被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行，業據其於警詢、偵查 、原審及本院審理時，均坦承不諱，已如上述，則就其此部 分犯行，依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑。
⑶被告就犯罪事實欄一、㈢所示犯行，未據員警於調查或檢察 官於偵查中詢問或訊問，檢察官即逕行起訴，致被告在偵查 中無自白犯罪，以期獲得減刑寬典處遇之機會。然其既於原 審及本院審理時就該事實自白犯罪，揆諸上開說明，被告此 部分犯行，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
3.本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第1 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須 有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「 自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除 其刑。（最高法院104 年度台上字第2556號判決要旨參照） 。
⑵被告及辯護人主張：被告有供出毒品來源「阿漢」，應有毒 品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。惟查， 本件檢警並未查獲被告毒品來源等情，有高雄市政府警察局 新興分局109 年7 月16日高市警新分偵字第10972480800 號 函可稽（見本院卷105 頁）。故難認被告有供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無該條項規定之適用。 4.本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用： ⑴按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照
），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10 7 年度台上字第1325號判決要旨參照）。
⑵被告辯護人復主張：本件被告持有及販賣之毒咖啡包數量只 有33包，愷他命重量也只有5 公克，數量不多，被告販賣給 周０江次數僅有2 次，可顯示被告在整體銷售之網絡上是最 尾端之銷售者，被告的狀況與數量龐大之大盤商或大毒梟顯 然不同，如一律適用最輕本刑有期徒刑7 年以上之罪的話對 被告而言顯然過苛，本案有情輕法重之情形，原判決未依刑 法第59條減輕其刑云云。惟查，毒品戕害國人身心健康，且 嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑 罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁 止，仍販賣第三級毒品予少年周０江2 次，並意圖販賣而持 有咖啡包13包，顯見被告並未考慮販賣毒品對社會、國人之 不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境 ，且影響國家整體之未來至深且鉅；復酌以本件並無積極事 證足認被告為販賣或意圖販賣而持有第三級毒品犯行時，有 何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再販 賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金，不若販賣海洛因罪之法定刑為死刑或 無期徒刑之僵化，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段， 被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性 原則，是無從依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人上開主張 ，核非可採。
三、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於事實欄一、㈡所示之時、地，尚有販 賣愷他命5 公克予周０江，因認被告就此部分亦涉犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查 中之供述及周０江於警詢中之證述，為其主要論據。訊據被 告於原審及本院審理中否認此部分犯行，辯稱：我於事實欄 一、㈡所示之時、地，僅販賣含有4-甲基甲基卡西酮等毒品 咖啡包10包予周０江，並未販賣愷他命5 公克予周０江等語 。經查：
1.被告於警詢中雖供稱：「（問：據少年周０江之警詢筆錄， 坦承於108 年5 月間曾向你購買毒品咖啡包及愷他命，次數 約3 、4 次，1 次大約購買10至20包毒品咖啡包（上有小惡 魔圖樣），並提供你所使用之IG帳號a0000000以及FaceTime 通訊軟體帳號為Z000000000@gmail.com，對此你有無意見？ 做何解釋？）沒有這麼多次，大概只有2 次左右，也是因為 周０江向我該問能不能幫他買到咖啡包，所以我都會用我購 買的原價轉給他，一次都購買10包咖啡包以及5 克的愷他命 左右。」、「（問：你如何與周０江交易毒品？你所謂的原 價為何？）就是周０江要的時候會跟我聯絡，我就再跟我的 上游聯絡，確認好之後我再連絡周０江約，有一次是在我住 處那邊交易，那一次是他騎機車來我家樓下，我將毒品拿下 樓去社區外面給他，另一次是我在三多路上的網咖打電腦， 周０江找我，然後我跟周０江一同前往我的上游那邊去購買 毒品咖啡包及愷他命。咖啡包的原價是每包300 元，愷他命 的原價是每公克1300元。」等語（見警卷一第7 頁），及於 偵查中供稱：「（問：但你聽到後就拿毒品給周０江了？） 拿了2 次給他。」、「（問：哪2 次？）一次在我家樓下， 時間忘記，另一次在網咖外面。」、「（問：每次交給周某 幾包毒咖啡包？）10包。」、「（問忘記了表示你賣給多人 ，不只賣給周０江1 人，否則不會這麼難回想，到底怎麼回 事？）我賣給周０江2 次，1 次是毒咖啡包，1 次是毒咖啡 包及K 他命。」、「（問：到底怎麼回事？）每包賣他300 元，K 他命1 公克1300元，K 他命只賣他1 次，賣5 公克， 毒咖啡包賣2 次，每次賣10包，前後共20包，賣的時間實在 想不起來。」等語（見偵12137 號卷第7 至11頁），與證人 周０江於警詢中證稱：「（你向該『甲○○（音譯）』購買 過幾次毒品？為期多久？購買何種毒品？如何聯繫交易？如 何碰面交易？）開始跟他購買毒品至今不到1 個月，108 年 5 月間，我有向他購買毒品咖啡包以及愷他命，都是使用Fa ceTime通訊軟體聯絡，我需要的時候會找他，他有時候也會 問我是否需要，若有需要的話就會約碰面交易，都是約在他 家樓下，時間大多是晚間、凌晨，大概一次都購買10至20包 的毒品咖啡包（小惡魔），每包他以300 元的價格賣給我，
我於凌晨5 時許，已經有帶同警方前往他住處大樓給警方參 考了。」等語（見警卷一第33頁），及於原審審理中證稱： 「（問：你是向被告購買何種類的毒品？）咖啡包。」、「 （問：你是否會購買愷他命？）會。」、「（問：每次都有 購買愷他命嗎？）沒有，1 次而已。」、「（問：你說只有 購買愷他命1 次？）只有一次是購買愷他命跟咖啡包。」、 「（問：那其餘交易的毒品種類為何？）我們交易過兩次， 有1 次有愷他命。」等語（見訴704 號卷第94至95頁）情節 ，大致相符。此外，卷內復查無其他積極證據可資佐證被告 確有於犯罪事實一、㈡所示販賣愷他命予周０江，故被告此 部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分事 實與犯罪事實一、㈡有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
三、上訴之論斷：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決就被告 販賣第三級毒品2 次予少年周０江，未載明不依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑之理由，尚 有未當。㈡原判決理由欄漏未論述本件被告販賣本件第三級 毒品及意圖販賣而持第三級毒品，具有營利之意圖，亦有未 洽。㈢本件被告販賣2 次予周０江之第三級毒品並無證據證 明純質淨重20公克以上，原判決認被告2 次販賣第三級毒品 前之持有之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，同有 未當。㈣原判決就被告意圖販賣而持有咖啡包13包，未依刑 法第38條第1 項規定，宣告沒收，亦有不當。被告上訴意旨 請求依刑法第59條規定酌減其刑，固無理理由，惟原判決既 有上開瑕疵，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被 告為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對 社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而 販賣第三級毒品愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡 包，並意圖販賣而持有如附表所示之第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包，助長毒品氾濫，所為實應 非難；惟念被告於犯本案之前，並無犯罪前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第39頁），素行尚稱良 好，犯罪後於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承犯行 ，所販賣之毒品價值非鉅，兼衡被告高中肄業，目前在父親 朋友開之網路公司工作，月收2 萬多元，未婚，沒有小孩， 父親領有中度身心障礙證明等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並仍定其應執行刑為有期徒刑4 年。
㈡沒收：
1.依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品 本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1 項第1 款（按：係修正前之舊法規定）之規定 沒收之，始為適法。（最高法院96年度台上字第884 號裁判 要旨參照）。
2.查被告於本案犯罪時，係持扣案門號0000000000號之行動電 話（含SIM 卡1 枚）與周０江聯絡本案販賣毒品等情，業經 被告供承在卷（見訴704號卷第101頁）。是上開行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯2 次販賣第三級 毒品罪項下宣告沒收。
3.又扣案如附表所示之毒品咖啡包13包，為被告持之欲供販賣 之物，經送驗後，其中7 包檢出4-甲基甲基卡西酮成分（如 附表編號1 至7 所示），其中6 包檢出4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮成分（如附表編號8 至13所示），則依上開說明， 應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯意圖販賣而持有第 三級毒品罪項下宣告沒收。而盛裝上開毒品之外包裝13只， 係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒 品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離， 應整體視之為毒品，亦應依同條項規定，併予宣告沒收。至
鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收，併予敘 明。又依刑法第40條之2 第1 項規定，被告就前揭各項應沒 收之物，併執行之。末按被告2 次販賣第三級毒品予周０江 ，均尚未向周０江收取價金，而無所得，已如上述，故不予 宣告沒收之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第5 條第3 項、第17第2 項、第19條第1 項，刑法11條、第51條第5 款、第38條第1 項，刑法施行法第1 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
書記官 沈怡瑩
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐
│編號│成分 │驗餘淨重（附表編號1 至7 ）│
│ │ │／淨重（附表編號8 至13） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 1 │4-甲基甲基卡西酮 │8.815公克（見偵12137號卷第│
│ │ │37頁） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 2 │4-甲基甲基卡西酮 │9.104公克（見偵12137號卷第│
│ │ │37頁） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 3 │4-甲基甲基卡西酮 │8.833公克（偵12137號卷第37│
│ │ │頁） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 4 │4-甲基甲基卡西酮 │8.924公克（見偵12137號卷第│
│ │ │37頁） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 5 │4-甲基甲基卡西酮 │9.925公克，喵喵純質淨重0.1│
│ │ │82公克（訴704號卷第85頁） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 6 │4-甲基甲基卡西酮 │10.101公克（見訴704號卷第 │
│ │ │85頁） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 7 │4-甲基甲基卡西酮 │9.587公克，喵喵純質淨重1.1│
│ │ │19公克（見訴704號卷第85頁 │
│ │ │） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 8 │⑴4-甲基甲基卡西酮│9.539公克，喵喵純質淨重1.1│
│ │⑵硝甲西泮 │68公克（訴704號卷第85頁） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ │⑴4-甲基甲基卡西酮│10.227公克，喵喵純質淨重2.│
│ 9 │⑵硝甲西泮 │132公克（見訴704號卷第85頁│
│ │ │） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 10 │⑴4-甲基甲基卡西酮│9.666公克，喵喵純質淨重0.6│
│ │⑵硝甲西泮 │34公克（見訴704號卷第85頁 │
│ │ │） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 11 │⑴4-甲基甲基卡西酮│8.691公克，喵喵純質淨重1.9│
│ │⑵硝甲西泮 │10公克（見訴704號卷第85頁 │
│ │ │） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 12 │⑴4-甲基甲基卡西酮│9.33公克，喵喵純質淨重0.84│
│ │⑵硝甲西泮 │1公克（見訴704號卷第85頁）│
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 13 │⑴4-甲基甲基卡西酮│9.855公克，喵喵純質淨重0.8│
│ │⑶硝甲西泮 │23公克（見訴704號卷第85頁 │
│ │ │） │
└──┴─────────┴─────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。