臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第398號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 莊朝崇
選任辯護人 鄭雅云律師（法扶律師）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審
易字第897 號，中華民國109 年6 月1 日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵緝字第660 號、第661 號、第
662 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，除補充被告莊朝崇（下稱被告）於本院仍 坦認犯行（見本院卷第77、202-208 頁）外，餘認第一審判 決認事用法均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決 書記載之證據及理由。
二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調 查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明 示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第83- 87頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、上訴駁回之理由
檢察官以「被告莊朝崇之犯罪情節嚴重，且本案被害人人數 及詐騙金額均甚多，惟原審僅諭知應執行有期徒刑1 年4 月 ，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算一日，並諭知 緩刑5 年，似嫌輕縱」為由，提起上訴。經查： ㈠本案於原審判決後，被告有依原審判決附表五調解內容繼續 給付告訴人歐陳麗金等14人款項，有相關郵政跨行匯款申請 書在卷可憑（見本院卷第159-177 頁），且告訴人歐陳麗金
、歐坤土、何泰良、何諭明、何季烜、劉靜春、劉艶絹等亦 出具書面「表示原諒及請維持被告緩刑宣告」等語（見本院 卷第149-153 頁），足見被告確有依調解條件履行，告訴人 等並支持原審給予被告附條件緩刑宣告之判決結果。 ㈡按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審 業已審酌被告本件犯行之惡性─「利用各會員長期信賴，冒 用會員之名義競標並以此方式詐取會款，致被冒標之會員及 其餘活會會員辛苦努力之積蓄化為烏有」，對告訴人所生損 害─「被告本件犯行所詐得金額，以當時之時空背景，數額 非少，倒會後即逃匿多年始為警查獲」，犯罪後態度─「犯 後坦承犯行，復就附表四所示告訴人以外之其他遭被告詐騙 之當會活會會員，均已嗣後死會取得應得會款，或經被告賠 償渠等損害完畢」、「就附表四所示告訴人部分，除因無法 與告訴人林瑛琪、李碧雯取得聯繫，而未能達成調解外，已 於108 年11月6 日、12月18日分別與附表五所示告訴人等以 附表五所示之條件達成調解，且尚依約分期履行中」，告訴 人對本案之態度─「如附表五所示告訴人等，除告訴人何文 琪及其所代理之陳威諭、陳宣宏外，均請求或同意本院對被 告從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告」，暨被告具高中畢 業之智識程度、目前從事車床業、月收入4 萬多元等刑法第 57條量刑因子事項，分別量處如原審判決附表一至三「罪名 及宣告刑」欄所示之刑（其中附表二、三各編號所示之宣告 刑分別諭知易科罰金之折算標準，並以附表二、三各編號所 為之犯行，均係以類似方式實施本案犯罪，及犯罪時間之緊 密程度，暨酌以詐騙所得之金額，定應執行刑有期徒刑1 年 4 月，並再諭知易科罰金之折算標準），及依被告本件犯罪 情狀及告訴人等請求或同意對被告從輕量刑，並給予附條件 緩刑宣告等情事，諭知被告緩刑5 年並履行原審判決附表五 所示調解條件。本院審酌被告於本院仍坦承犯行，並確有繼 續依調解條件履行，復續獲告訴人等諒解及同意給予附條件 緩刑宣告，是應認原審本件量刑及附條件緩刑宣告均屬適當 。
㈢至於被告係於中華民國96年罪犯減刑條例施行後之96年10月 1 日、98年10月27日始經發佈通緝，並分別於98年6 月28日 、107 年11月1 日經緝獲一節，因之，並無中華民國96年罪 犯減刑條例該條例第5 條「本條例施行前，經通緝而未於中 華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者
，不得依本條例減刑。」規定之適用（法院辦理九十六年減 刑案件應行注意事項第9 條第1 項前段參照）。是原審就被 告本件犯行，均依上開規定予以減刑，於法有據，併此說明 。
㈣是綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度審易字第897號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 莊朝崇 男 64歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷00號
居臺南市○區○○路0段000巷000弄00號選任辯護人 鄭雅云法扶律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第660 號、第661 號、第662 號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
莊朝崇犯如附表一至三所示之拾肆罪，各處如附表一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。得易科罰金部分（附表二、三部分），
應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應依附表五所示之方式支付歐陳麗金、唐貴珠、涂素萍、謝榮富、何文琪、陳威諭、陳宣宏、吳麗芬、歐坤土、何季烜、何泰良、劉靜春、何諭明、劉艶絹如同表所示之金額。
未扣案犯罪所得即新臺幣壹佰陸拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、莊朝崇於民國94年4 月5 日起，在斯時由其經營、位於高雄 市○○區○○路00○0 號工廠內，以化名「莊鎮遠」之名義 召集每月每會新臺幣（下同）1 萬元之合會，並自任會首， 約定會期自94年4 月5 日起至97年7 月5 日止，於每月5 日 在上址工廠開標，並於每年3 月20日、6 月20日、9 月20日 、12月20日加會，採外標制（亦即標息由得標者日後給付會 款時另加，活會會員每期應給付得標者之會款為1 萬元）， 會員連同會首共53人次（下稱甲會）；其配偶陳淑眞（起訴 書誤載為陳淑真，所涉詐欺罪嫌，另由臺灣高雄地方法院以 99年度審簡字第888 號判決確定）則於95年5 月10日起，同 在上址工廠內，以自己之名義召集每月每會1 萬元之合會， 並自任會首，約定會期自95年5 月10日起至98年1 月10日止 ，於每月10日在上址工廠開標，並於每年4 月25日、10月25 日加會，採外標制，會員連同會首共38人次（下稱乙會）。 嗣因莊朝崇資金週轉不靈，莊朝崇與陳淑眞竟利用各會員間 彼此不熟識，且會員均未到場投標，僅以電話通知而無法互 相核對之機會，共同或由莊朝崇單獨為下列行為： ㈠莊朝崇基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財之概括犯意， 明知甲會中如附表一被冒標會員欄所示會員於各該開標當日 並未到場投標亦未委託他人代為投標，連續於附表一冒標時 間欄所示之日期，向歐陳麗金、唐貴珠、涂素萍（起訴書誤 載為涂素珠）、謝榮富、何文琪（原名何秀珠）、陳威諭、 陳宣宏、吳麗芬、歐坤土、何季烜、何泰良、劉靜春、何諭 明（下稱歐陳麗金等人）及其他活會會員，佯稱附表一被冒 標會員欄所示會員以該附表標息欄所示各該金額得標，致歐 陳麗金等人及其他該會活會會員均陷於錯誤，誤以為當次得 標者確係經由正常之投標、開標程序得標，而分別交付各該 當期活會會款予莊朝崇收取，莊朝崇因而詐得如附表一詐得 活會會款欄所示之金額（遭冒標會員、時間、會期、標息及 各會詐得活會之會款，業經公訴檢察官當庭更正補充如附表 一所示）。
㈡莊朝崇基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財之犯意，明知
附表二被冒標會員欄所示會員於各該開標當日並未到場投標 亦未委託他人代為投標，分別於附表二冒標時間欄所示之日 期，向歐陳麗金等人及其他活會會員佯稱附表二被冒標會員 欄所示會員以該附表標息欄所示各該金額得標，致歐陳麗金 等人及該會活會會員均陷於錯誤，誤以為當次得標者確係經 由正常之投標、開標程序得標，而分別交付各該當期活會會 款予莊朝崇收取，莊朝崇因而分別詐得如附表二詐得活會會 款欄所示之金額（遭冒標會員、時間、會期、標息及各會詐 得活會之會款，業經公訴檢察官當庭更正補充如附表二所示 ）。
㈢莊朝崇基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財之犯意，明知 附表三編號1 、2 被冒標會員欄所示會員於各該開標當日並 未到場投標亦未委託他人代為投標，分別於附表三編號1 、 2 冒標時間欄所示之日期，向謝榮富、歐陳麗金、何文琪、 陳威諭、吳麗芬、何季烜、劉靜春、林瑛琪、李碧雯、劉艶 絹（原起訴書誤載為劉豔娟，下稱謝榮富等人）及其他活會 會員佯稱附表三編號1 、2 被冒標會員欄所示會員以該附表 編號1 、2 標息欄所示各該金額得標，致謝榮富等人及其他 活會會員陷於錯誤，誤以為當次得標者確係經由正常之投標 、開標程序得標，而分別交付各該當期活會會款予莊朝崇收 取，莊朝崇因而詐得如附表三編號1 、2 詐得活會會款欄所 示之金額（遭冒標會員、時間、會期、標息及各會詐得活會 之會款，業經公訴檢察官當庭更正補充如附表三編號1 、2 所示）。
㈣莊朝崇與陳淑眞共同基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財 之犯意聯絡，明知附表三編號3 、4 被冒標會員欄所示會員 於各該開標當日並未到場投標亦未委託他人代為投標，分別 於附表三編號3 、4 冒標時間欄所示之日期，向謝榮富等人 及其他活會會員佯稱附表三編號3 、4 被冒標會員欄所示會 員以該附表表標號3 、4 標息欄所示各該金額得標，致謝榮 富等人及其他活會會員均陷於錯誤，誤以為當次得標者確係 經由正常之投標、開標程序得標，而分別交付各該當期活會 會款予陳淑眞收取，因而詐得如附表三編號3 、4 詐得活會 會款欄所示之金額（遭冒標會員、時間、會期、標息及各會 詐得活會之會款，業經公訴檢察官當庭更正補充如附表三編 號3 、4 所示）。
二、案經附表四所示之告訴人告訴臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣 高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序事項
除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序 進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及 輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第27 3 條之1 第1 項定有明文。本案被告莊朝崇所犯屬法定刑為 死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪， 渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判 程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序 後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰 依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程 序，合先敘明。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法 第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之 2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規 定之限制，附此說明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就上揭事實均坦承不諱【見審易卷第133 頁、第37 4 頁、第381 頁、第386 頁】，核與證人即告訴人歐陳麗金 、唐貴珠、涂素萍、謝榮富、何文琪、吳麗芬、歐坤土、何 季烜證述相符【見偵一卷第37頁至第39頁、第42頁至第44頁 、偵三卷第19頁至第20頁】，並有甲會合會單6 紙、乙會合 會單6 紙（起訴書誤載為7 紙，應予更正）、被告於108 年 1 月11日偵查庭中提出之冒名標會名單等證據資料在卷可稽 【見偵一卷第3 頁至第6 頁、第45頁至第46頁、第51頁至第 53頁、偵三卷第4 頁至第5 頁、第10頁至第12頁、偵六卷第 27頁至第29頁】，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符 。
㈡另有乙會會員所提供之乙會會單上載有謝榮富於95年9 月5 日以標息2,800 元得標【見偵一卷第5 頁】，然以乙會會首 與會員約定開標時間，並未包含95年9 月5 日，且該會單上 並未記載95年9 月10日開標結果，再考以該標息金額與附表 三編號1 所示冒標標息相同、冒標時間相近，且標會會員實 際上均未得標，堪認此部分應係冒標時間95年9 月10日之誤 載，是起訴書所載被告於「95年9 月5 日」以謝榮富之名義 及標息2,800 元冒標，應係「95年9 月10日」之誤載，應更 正如附表三編號1 所示，附此說明。
㈢從而，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，各應予依法 論科。
二、新舊法比較
被告於附表一所示行為後，刑法部分條文業經2 次修正公布 ，修正第2 條（新舊法之比較適用）、第33條第5 款（罰金 刑）、第56條（連續犯）、第339 條（詐欺罪）等規定，分 別於95年7 月1 日及103 年6 月18日施行。於附表二、三所 示行為後，刑法第339 條於103 年6 月18日施行，其中刑法 第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修 正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。再 者，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後 刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於 主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高 法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；另如涉及裁量權行 使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、 易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑 之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列 為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得 易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標 準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞 役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別適用最 有利於行為人之法律（最高法院95年度台上字第5125、5343 、6171號判決意旨參照、最高法院97年度台上字第2545號判 決、100 年度台上字第2189號判決意旨參照），至行為後刑 法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最 高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查： ㈠本件被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日 修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科1 千元以下罰金。」而依刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段之規定，則修正前之刑法第339 條第1 項 ，所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元。修正後刑法第33 9 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，
修正後之規定提高罰金數額，並未較有利於被告，被告仍應 適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡罰金刑部分，95年7 月1 日修正施行前刑法第33條第5 款規 定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標 準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數 額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣 3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,00 0 元以上，以百元計算之。」，是修正後刑法第33條第5 款 所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以95年7 月1 日 修正施行前刑法第33條第5 款規定有利於被告。 ㈡有關想像競合犯部分，95年7 月1 日修正刑法第55條增加但 書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，為法理之 明文，非屬法律有變更，無庸為新舊法之比較適用，應依一 般法律適用原則適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事 庭會議決議參照）。
㈢有關連續犯部分，原刑法第56條連續犯之規定於95年7 月1 日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告就事實 欄一、㈠所犯之詐欺取財犯行，如適用修正前刑法，為連續 犯（詳後述），僅論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，如 適用修正後刑法，已無連續犯之規定，應分論併罰。經新舊 法比較結果，被告仍應適用行為時即刪除前刑法第56條之規 定。
㈣綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後 刑法第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，本案應適用被 告行為時即修正前刑法之相關規定。
三、論罪科刑
㈠核被告就附表一至三所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。另被告就附表三編號3 、4 所示犯行，與陳 淑眞間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被 告就附表一至三所示各次犯行，均係以一個冒標之行為，同 時向告訴人等之當會活會會員詐取會款，各係以一行為觸犯 數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 各從一詐欺取財罪處斷。再者，被告就附表一所示先後5 次 詐欺取財行為，時間緊接，方法相同，觸犯基本犯罪構成要 件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正 前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。另被告 所犯附表一之連續詐欺取財罪與附表二、三各編號所示之詐 欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告利用各會員長期以來 對其之信賴，冒用會員之名義競標並以此方式詐取會款，致 被冒標之會員及其餘活會會員辛苦努力之積蓄化為烏有，復 衡以被告本件犯行所詐得金額，以當時之時空背景，數額非 少，再酌以被告倒會後即逃匿多年始為警查獲，所為誠屬不 該，惟考量被告犯後尚能坦承犯行之犯後態度，復衡酌被告 就附表四所示告訴人以外之其他遭被告詐騙之當會活會會員 ，均已嗣後死會取得應得會款，或經被告賠償渠等損害完畢 乙節，業經被告供述在卷【見審易卷第374 頁】，而本院審 酌本案僅附表四所示之告訴人提起刑事告訴，且遍查全卷未 見其他參與甲、乙會之會員尚因被告本案犯行迄今尚受有損 害之證據，故認被告上開所述應非虛妄；另被告就附表四所 示之告訴人部分，被告除因無法與告訴人林瑛琪、李碧雯取 得聯繫，而未能與告訴人林瑛琪、李碧雯達成調解外，已於 108 年11月6 日、12月18日分別與附表五所示告訴人等以附 表五所示之條件達成調解，且被告尚依約分期履行中（調解 條件及履行方式詳如附表五所示），而如附表五所示告訴人 等，除告訴人何文琪及其所代理之陳威諭、陳宣宏外，亦請 求或同意本院對被告從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告， 此有本院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄、調解筆錄 、刑事陳述狀及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、被告提 出之匯款單在卷可佐【見審易卷第149 頁至第160 頁、第16 5 頁至第181 頁、第185 頁至第193 頁、第211 頁至第217 頁、第361 頁、第391 頁至第423 頁】，兼酌以被告自述高 中畢業之智識程度，目前從事車床業，月收入4 萬多元之經 濟狀況【見審易卷第389 頁】等一切情狀，分別量處如附表 一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表二、三各編 號所示之宣告刑分別諭知易科罰金之折算標準。 ㈢又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並於同 年月16日施行，依該條例第2 條規定，犯罪在96年4 月24日 以前者，除有該條例第3 條所列各罪，且經宣告死刑、無期 徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑外，餘均依該 條例第2 條第1 項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金 ，減其刑期或金額2 分之1 ，該條例第2 條第1 項第3 款、 第3 條第1 項分別定有明文。經查，被告本件犯行之犯罪時 間均在96年4 月24日前，而被告所犯修正前刑法第339 條第 1 項之罪，並未宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月 之刑，且本件被告係於中華民國96年罪犯減刑條例施行後之 96年10月1 日、98年10月27日發佈通緝，並分別於98年6 月 28日、107 年11月1 日緝獲，此有臺灣高雄地方檢察署通緝
書、臺南市政府警察局麻豆分局解送人犯報告書、臺南市政 府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書及臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐【見偵四卷第1 頁、偵五卷第9 頁至第 11頁、第13頁、審易卷第425 頁至第429 頁】，非屬該條例 第3 條、第5 條所列舉不予或不得減刑之情形，故本件仍有 中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，爰依中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其刑期 2 分之1 ，並依同條例第9 條之規定，並就被告所犯附表二 、三所示犯行部分併諭知易科罰金之折算標準。 ㈣再者，被告為附表一所示之行為後，刑法於95年7 月1 日修 正施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年」，而刑法第50條另於102 年1 月23日 修正公布，並於同年月25日生效，依修正後之刑法第50條第 1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，第2 項規定：「前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51 條規定定之」，95年7 月1 日修正施行前之刑法第51條第5 款關於定執行後之有期徒刑最高刑度雖較為有利於被告，然 於本案並未有定執行逾20年之情形，而102 年1 月23日修正 公布之刑法第50條第1 項但書之情形，除被告於判決確定後 請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定， 賦予被告選擇權，符合其實際受刑利益，自較修正前之規定 為有利於被告（詳最高法院102 年度台抗字第108 號裁定意 旨），故依刑法第2 條第1 項後段，應適用修正後之刑法定 應執行刑。又刑法第41條第2 項於94年2 月2 日修正公布： 「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用 之」，並於105 年7 月1 日施行；嗣於98年1 月21日將條項 移至第8 項，修正為：「第一項至第三項規定於數罪併罰， 其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」，惟該項規定業經 司法院大法官會議於98年6 月19日作成釋字第662 號解釋， 解釋文謂「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41 條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應 執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規 定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解 釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力」。被告於附表 二、三所示行為時之法律（94年2 月2 日修正公布，95年7
月1 日施行）、行為後裁判前之法律（98年1 月21日修正公 布），既因違憲而遭宣告失效，本院於本件裁判時已無「行 為時之法律」可供比較，而無新舊法比較適用之餘地，應逕 行適用依司法院釋字第662 號解釋意旨修正而於99年1 月1 日施行之刑法第41條第8 項之規定。據此，本件被告所犯附 表一所示之連續詐欺取財罪，經本院判處1 年6 月，減為有 期徒刑9 月，為不得易科罰金之罪，另被告所犯附表二、三 各編號所示之詐欺取財罪，均經本院各判處有期徒刑6 月， 均減為有期徒刑3 月，俱為得易科罰金之罪，則依修正後刑 法第50條之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，依法不得定其應執 行刑，是以，被告所犯附表一所示之不得易科罰金之罪，自 不得與其所犯之附表二、三各編號所示之得易科罰金之罪併 合處罰之，至被告所犯附表二、三各編號所示之罪，因均係 得易科罰金之罪，是依據修正後刑法第50條第1 項之規定， 就該易科罰金之附表二、三各編號所示之各罪，均得合併定 其應執行刑，是本院審酌被告就附表二、三各編號所為之犯 行，均係以類似方式實施本案犯罪，及犯罪時間之緊密程度 ，暨酌以詐騙所得之金額，定應執行刑如主文所示，又上開 所定之應執行刑雖已逾有期徒刑6 月，揆諸前揭說明，仍得 依刑法第41條第8 項之規定，合併定其如所示之易科罰金折 算標準，附此說明。
㈤緩刑
⒈按犯罪在新法施行前，而於新法施行後裁判，緩刑之宣告應 適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑庭會議決 議參照）。經查，本件被告所為附表一所示犯行，係於95年 7 月1 日刑法修正公布施行前所犯，附表二、三所示犯行， 則係在95年7 月1 日刑法修正公布施行後所犯，依上揭所述 ，就緩刑之宣告即應適用新法第74條之規定。 ⒉次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在鼓勵自新，祇須合於刑 法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院 72年台上第3647號判決意旨參照）。被告未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可憑【見審易卷第427 頁至第431 頁】，又本件 被告犯後坦承犯行，亦有高度誠意積極彌平告訴人等所受損 害，並與附表五所列告訴人成立調解，迄今已履行賠償如附 表五所示之部分款項，其餘款項則依約分期履行中，告訴人 林瑛琪、李碧雯部分則因無法聯繫而未能成立調解，業如前 述，堪認被告已展現其和解賠償誠意，犯後態度尚佳，且除 告訴人林瑛琪、李碧雯、告訴人何文琪及其所代理之陳威諭
、陳宣宏外，其餘告訴人於本院審理中同意或請求本院對被 告從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告，亦如前述，可徵其 尚知悔悟，信經此偵、審程序及刑之宣告後，被告當知所警 惕，諒無再犯之虞，是認上揭宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰參考被告與附表五所示告訴人調解條件之履行期間，依 刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，以啟自新 。又為督促被告日後繼續履行調解條件，以填補告訴人等所 受損害，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，宣告被告應履 行附表五所示調解筆錄內容，以確保告訴人等之權益（惟實 際給付數額應扣除被告已給付之數額，就逾5 年緩刑期間後 之分期給付部分仍應本於誠實信用原則給付，併此敘明）， 又依刑法第74條第4 項規定，上開負擔得為民事強制執行名 義，另若被告未履行前開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。參、沒收
被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公 布，並自105 年7 月1 日施行。又104 年12月30日修正施行 之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，是刑法就沒收部分雖有所修正，然 依前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後 刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。又按犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第 2 項分別定有明文。另按共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然 共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間 犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪 ，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法 院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採 之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高 法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第25 96號、104 年度台上字第2521號判決要旨參照），經查：一、附表一至三所示「詐得活會會款」欄所示金額，係屬被告單
獨或與陳淑眞共同所犯本案犯行之詐騙所得，其中由被告單 獨所犯附表一、二及附表三編號1 、2 所示犯行係由被告取 得，被告與陳淑眞共同所犯附表三編號3 、4 所示犯行所取 得之款項，係由陳淑眞收受取得，且未朋分與被告，業經被 告供述在卷【見審易卷第374 頁】，而依卷內現存證據亦無 從為不利於被告之認定，故認被告實際所取得之款項應為附 表一、二及附表三編號1 、2 所示之詐得活會匯款欄所示之 金額；再者，除附表四所示告訴人以外之其他遭被告詐騙之 當會活會會員，均已嗣後死會取得應得會款，或經被告賠償 渠等損害完畢乙節，業經本院認定如前，是就被告詐欺渠等 之款項，依刑法第38條之1 第5 項規定，應認已實際返還與 渠等，而不予宣告沒收；是本案被告現今實際犯罪所得，應 為被告本案詐騙所得，扣除上揭由陳淑眞收受取得之詐騙款 項，及被告業已返還附表四所示告訴人以外之遭詐騙之會員 之款項，即為附表四所示告訴人因參加甲、乙會而遭被告單 獨或與陳淑眞共同為本案犯行所遭詐騙之金額，即如附表四 「遭詐騙金額」欄所示之金額，扣除謝榮富等人參加乙會而 遭被告與陳淑眞共同為附表三編號3 、4 所示犯行所交付之 金額，即附表四「被告獲利金額」欄所示之金額。二、復考量如附表五所示告訴人等已就其各自所受損害，分別與