臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度重上字第4號
上 訴 人
即被上訴人 趙建民
趙麗萍
趙建國
趙建成
趙震
兼上一人
輔 助 人 趙惠妹
上六人共同
訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師
鄭道樞律師
被 上訴 人
即 上訴 人 趙麗雲
被 上訴 人 楊生生
上二人共同
訴訟代理人 林政雄律師
上列當事人間請求返還寄託款等事件，上訴人對於中華民國108
年12月31日臺灣花蓮地方法院107年度訴字第378號第一審判決提
起上訴，本院於民國109年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人趙建民、趙麗萍、趙建國、趙建成、趙震、趙惠妹負擔。
事實及理由
壹、程序部分（訴之變更部分）：
一、法律依據：
按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 。」民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按「訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減 縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某 法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據
，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」同法第255條 第1項第2款至第6款亦定有明文。
二、訴之變更：
所謂訴之變更，則係原告於起訴後提起新訴以代替原訴（最 高法院108年度台抗字第896號裁定意旨參照）。當事人、訴 訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形， 即屬訴之變更、追加（最高法院87年度台抗字第285號裁定 意旨參照）。又將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法， 而原訴可認為已因撤回而終結者，固應專就新訴裁判，然此 所謂訴之變更，係指當事人、訴訟標的法律關係或應受判決 事項之聲明有所更易，致與原訴完全失其同一性且不能併存 者而言（最高法院107年度台上字第567號、102年度台上字 第2000號判決意旨參照）。
三、就「請求之基礎事實同一者」之情形而言： 按為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟 資料另行起訴，浪費當事人及法院之勞力、時間、費用，民 事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一者， 原告得為訴之變更或追加（最高法院104年度台上字第336號 判決意旨參照）。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴，就原請求之事實及證據資料，於審理變更或追加之 訴得加以利用，使先後兩請求在同一程序得加以解決，俾符 訴訟經濟（最高法院109年度台抗字第746號、108年度台抗 字第773號、107年度台抗字第689號、106年度台抗字第1034 號裁定意旨參照）。亦即所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性 及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或 追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障， 俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院109年度台抗字第628號 、108年度台抗字第278號、107年度台抗字第136號、106年 度台抗字第8號、105年度台抗字第550號、102年度台抗字第 973號、101年度台抗字第952號裁定、102年度台上字第1081 號判決意旨參照）。換言之，請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者也（最高法院105年度台抗字第651號、104年度台抗字 第717號、103年度台抗字第212號、102年度台簡抗字第138 號裁定、99年度台上字第1653號、96年度台上字第471號判
決意旨參照）。又此所謂請求之基礎事實，非僅指同法第 244條第1項第2款之原因事實，亦包括為判決基礎之相關事 實（最高法院98年度台抗字534號裁定參照）。四、經查：
（一）上訴人趙建民、趙麗萍、趙建國、趙建成、趙震、趙惠妹 （下稱趙建民等6人）之被繼承人白月琴於原審起訴，係 主張其對被上訴人楊生生有民法第602條、第598條之消費 寄託物返還請求權，聲明訴請被上訴人楊生生給付白月琴 新臺幣（下同）384萬元及自民國75年起至清償日止，按 年息5%計算之利息；嗣白月琴於108年3月20日訴訟繫屬中 死亡，並經其繼承人即趙建民等6人聲明承受訴訟，並追 加趙麗雲為被告，主張上開消費寄託契約關係存在於白月 琴與楊生生及配偶趙麗萍間，復變更聲明為：被上訴人楊 生生及趙麗雲應給付趙建民等6人384萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）趙建民等6人提起上訴，主張白月琴與趙麗雲及楊生生（ 下稱趙麗雲等2人）間訂有信託契約，趙麗雲等2人以白月 琴交付之60萬元存入被上訴人楊生生優惠存款帳戶中，並 以60萬元本金及每年孳生之18%利息為信託財產，作為趙 建強生活基金，依信託法第65條第2款及第62條請求趙麗 雲等2人返還（見本院卷一第168、169、172、173頁、本 院卷二第11頁），就原審主張消費寄託返還請求權不再主 張（見本院卷二第10、11頁），變更改依信託及繼承法律 關係請求同筆金額（見本院卷二第93頁），揆諸前開見解 ，自屬訴之變更。而變更前後之請求，有其社會事實上之 共通性及關聯性，爭點具有共同性，而就原請求所主張之 事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害趙麗雲等2人 程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求 之基礎事實同一，符合民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款之要件應予准許，合先敘明。
（三）上開訴之變更在程序上既合法而被准許，趙建民等6人又 有以訴之變更合法為條件撤回原訴之意思，則原訴即發生 撤回之效力，原判決依消費寄託法律關係判命被上訴人趙 麗雲給付部分之訴訟繫屬，因條件成就而消滅，本院即應 專就新訴為裁判，也無將原判決廢棄之必要，合先敘明。貳、實體部分
一、趙建民等6人主張：
（一）伊之被繼承人白月琴於75年間曾委託趙麗雲等2人將60萬 元存入被上訴人楊生生之優惠存款帳戶內，以60萬元本金 及優惠存款每年孳生之18%利息為信託財產，並以本金、
利息作為趙建強生活基金使用，成立信託契約關係（下稱 系爭信託契約），此經趙麗雲等2人於另案為訴訟外自認 ，並有被上訴人楊生生存證信函可佐。嗣白月琴（委託人 ）及趙建強（受益人）分別於108年3月16日及105年10月4 日死亡，因信託目的已無法達成，依信託法第62條之規定 ，兩造間信託關係消滅，依同法第65條第2款之規定，信 託財產應歸白月琴之繼承人所有，是系爭本金60萬元及所 衍生之優惠存款利息部分，趙麗雲等2人自有返還之義務 。又伊請求返還信託財產為金錢債務（貨幣之債），設趙 麗雲等2人未將60萬元存入被上訴人楊生生優惠存款帳戶 ，亦應負返還責任。
（二）變更之訴聲明：
1、趙麗雲等2人應連帶給付趙建民等6人384萬元，及自108年 7月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2、第二審訴訟費用由趙麗雲等2人連帶負擔。二、趙麗雲等2人則以：
（一）被上訴人楊生生並未收受白月琴交付之60萬元或其他任何 金錢款項，而白月琴前曾交付趙麗雲投資股票之資金50萬 元及獲利所得共計60萬元，於87年間白月琴欲將寄託於趙 麗雲處的前開60萬元放至民間互助會，被上訴人楊生生聽 聞後，出於好意表示可提供其退休金68萬元之優惠存款帳 戶孳生利息，白月琴乃與趙麗雲約定將60萬元繼續存放趙 麗雲處，惟若白月琴有需要，可隨時索取或請求返還，雙 方並未就寄託之目的加以特別約定，僅言明白月琴得隨時 向趙麗雲索還，至於白月琴取回60萬元後，係作為自身生 活開銷使用，或供其子生活基金，非雙方約定之寄託目的 ，要與信託本旨有別。被上訴人楊生生未將前開60萬元存 入其18%優惠利率退休帳戶內，雖被上訴人楊生生曾提及 18%優惠利息乙事，性質至多為好意施惠，白月琴對被上 訴人楊生生並無履行請求權。
（二）75年間信託法尚未制訂公布，縱使當時有類似信託關係之 無名契約，仍需合於現行信託法之成立要件，趙建民等6 人僅片段擷取趙麗雲等2人於刑事程序中所言，未積極舉 證雙方締約是否確知信託本旨為何、信託財產之範圍，以 及究為自益信託或他益信託之約定，就契約成立必要之點 均無論述，難謂已盡舉證之責。
（三）信託法第28條固規定數人得擔任同一信託之受託人，惟趙 建民等6人仍應就其主張趙麗雲等2人共同受託管理或處分 白月琴交付之60萬元負舉證責任。
（四）「存款所孳生之利息」乃屬對於該帳戶之收益行為，非屬
信託法第9條因信託財產之管理取得之財產權，與信託財 產無涉。
（五）縱認兩造信託關係存在，趙麗雲基於信託本旨照顧趙建強 日常生活所需，已將60萬元作為支付趙建強保費之用，僅 就信託財產限度內負有限責任。
（六）假設依趙建民等6人之主張，白月琴與趙麗雲等2人曾約 定以60萬元存入被上訴人楊生生18%優惠存款帳戶以孳生 利息，惟該優惠存款帳戶無法自行存入，前開約定應屬客 觀給付不能，契約應自始無效，不得請求本金60萬元所孳 生之18%利息。而被上訴人楊生生優惠存款帳戶內之本金 及所孳生之利息，均屬被上訴人楊生生之固有財產，與信 託法第9條第1項、第2項之要件均不相符。
（七）綜上，趙建民等6人主張白月琴與趙麗雲等2人間成立信託 關係，並依信託關係消滅後之法律關係請求趙麗雲等2人 返還60萬元本金及優惠存款利息，於法難認有據。（八）答辯聲明：
1、變更之訴駁回。
2、第二審訴訟費用由趙建民等6人連帶負擔。三、本院審理範圍：
（一）變更之訴係撤回原訴，而僅就新訴審判，不得就第一審之 原訴更為裁判：
1、若訴之變更在程序上合法而被准許，原告又有以訴之變更 合法為條件撤回原訴之意思，則原訴即發生撤回之效力， 法院應專就新訴為裁判，同時並就變更後之新訴本於當事 人之聲明為之（最高法院89年度台上字第441號判決意旨 參照）。
2、至訴之變更是否合法，應由法院就當事人於言詞辯論時之 聲明審認之，待法院就訴之變更認定其為合法裁判後，原 有之訴訴訟繫屬始因條件成就而消滅，非自當事人聲明訴 之變更聲明，即認原有之訴已消滅（最高法院104年度台 上字第913號判決意旨參照）。
3、又按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴 者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原 訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之 新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年 台上字第3320號判例【本則判例，依據108年1月4日修正 ，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效 力與未經選編為判例之最高法院裁判相同；以下所引用之 判例效力，同此說明】意旨參照）。
4、實例：
「查上訴人在第一審訴之聲明中原請求撤銷士林地院九十 一年十月二十四日准予李○○聲請就系爭擔保金核發九十 一執全智字第一八四三號扣押命令及九十二年二月二十七 日九十二執智字第三四八九號通知准予併入系爭一二八０ 號執行事件之執行程序部分，於原審已將後段部分變更為 ：系爭一二八０號執行事件強制執行程序中，該院提存所 依該院九十二年四月十七日支付轉給執行命令所收受轉給 之系爭二三六七號提存事件擔保金六百五十萬元及其利息 交付予上訴人。稽其該部分前後之聲明顯有不同，而其變 更後之聲明，亦非變更前聲明所涵括或當然結果，當非僅 明確化其聲明，自屬訴之變更，原審既以其變更後之聲明 為判決，顯已准許上訴人上開聲明之變更，自應就合法變 更後之新訴為裁判，而不得就已失效力之第一審判決復為 駁回上訴之判決，乃原審一方面准許上訴人上開訴之變更 ，復認上訴人該部分之上訴為無理由將上訴人之上訴駁回 ，非無違誤。上訴論旨，雖未指摘及此，然原判決關於此 部分，既有可議，自屬無可維持。」（最高法院95年度台 上字第678號判決意旨參照）。
（二）本件趙建民等6人提起上訴，既為訴之變更，且程序上合 法而被准許，已如前述，趙建民等6人又有以訴之變更合 法為條件撤回原訴之意思，則原訴即發生撤回之效力，原 判決依消費寄託法律關係判命趙麗雲給付部分之訴訟繫屬 ，因條件成就而消滅，本院即應專就新訴為裁判，也無將 原判決廢棄之必要。從而本院審理範圍即為變更之訴部分 。
四、本件爭執事項（經本院於109年7月28日與兩造整理協商確認 ，見本院卷二第80頁，並依判決格式修正或增刪文句）： 趙建民等6人依信託法律關係請求趙麗雲等2人給付如其上訴 聲明所述本金及利息，是否有理由。
五、得心證之理由：
（一）趙建民等6人主張之信託契約，乃是成立於信託法公布施 行前，並無信託法之「適用」：
1、信託法係於85年1月26日經總統以（85）華總字第8500017 250號令制定公布全文86條，並於公布日施行。本件趙建 民等6人乃是主張系爭信託契約成立於75年，乃是成立於 信託法公布施行前。
2、信託法公布施行前仍可成立信託契約：
按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受 託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理 或處分信託財產之關係，信託法第1條固有明定。惟信託
法於85年1月26日公布前，民法雖無關於信託行為之規定 ，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明 文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序 良俗，即應賦予法律上之效力（最高法院89年度台上字第 2939號判決意旨參照）。
3、然成立於信託法公布施行前之信託契約，無信託法之適用 ：
(1)按「本件信託契約成立於信託法八十五年一月二十六日公 布之前，自無該法之適用。」（最高法院89年度台上字第 912號民事判決意旨參照）。「前開信託法之有關規定， 係於民國八十五年一月二十六日公布，自公布日起施行， 本件即令如劉○○所言，在劉○○與劉○○之間成立信託 關係屬實，該信託關係乃成立於信託法公布施行以前，而 無上開信託法規定之適用。」（最高法院86年度台上字第 3306號判決意旨參照）。趙建民等6人既主張系爭信託契 約成立於信託法公布施行前，縱使成立信託關係，亦無信 託法之適用。
(2)實例：
①「再查，原審一方面認本件兩造之合資與信託關係成立於 八十一年，係在八十五年信託法公佈施行前之信託行為， 而信託法並未規範施行前信託行為之適用，乃另一方面又 謂兩造合購土地漲價利潤應平分，而應受信託法第六十四 條之拘束。前後不一，兩相齟齬，非無判決理由矛盾之違 誤。」（最高法院96年度台上字第2774號判決意旨參照） 。
②「查依上訴人所主張其為興建系爭房屋，自六十九年九月 五日成立○○公司，而將公司之百分之五十股份『信託登 記』為被上訴人名義時起，以迄七十三年十月一日領得系 爭房屋之使用執照，經其於八十三年二月間以訴狀繕本之 送達，向被上訴人表示終止信託契約時止等事實，如兩造 間有信託關係之存在，其成立及消滅，似均在八十五年一 月二十六日信託法公布施行之前，則該施行在後之信託法 所規定之條款，能否溯及適用，而以之規範兩造間前此所 成立之上開法律關係﹖非無疑義。」（最高法院86年度台 上字第796號判決意旨參照）。
4、信託法公布前成立之信託契約，在不相牴觸範圍內，「類 推適用」民法委任之規定：
按「於信託法公布施行前成立之信託契約，其性質與委任 關係類似，在不相牴觸範圍內自得類推適用民法有關委任 之規定。」（最高法院93年度台上字第1651號裁定意旨參
照）。「信託法係於八十五年一月二十六日公布施行，而 為民法之特別法，關於信託法律關係自應優先適用信託法 之規定，於信託法未規定時，始有類推適用民法關於委任 規定餘地。」（最高法院101年度台上字第1938號判決意 旨參照）。
5、信託法部分規定，對於該法施行前之信託行為，仍應以之 為法理而予以適用：
(1)信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立 性，除當事人另有訂定外，不宜因自然人之委託人或受託 人死亡、破產或喪失行為能力等情事而消滅，故信託法第 8條第1項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破 產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在 此限。」此項規定，對於在該法施行前成立之信託行為， 仍應以之為法理而予以適用（最高法院103年台上字第272 1號、96年度台上字第1025號、91年度台上字第689號、第 358號判決意旨參照）。
(2)實例：
「原審以上訴人係於信託法施行前將系爭土地信託登記與 被上訴人之被繼承人顏○所有，顏○雖已於八十五年五月 九日死亡，惟上訴人既未舉證該信託行為訂有消滅事由及 該事由業已發生，亦未主張及證明該信託行為業經信託人 或受益人終止，依上開規定，信託關係不因顏○死亡而消 滅，爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情形。」（ 最高法院91年度台上字第1022號裁定意旨參照）。（二）信託法公布施行前的信託行為：
按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受 託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理 或處分信託財產之關係，信託法第1條固有明定，惟信託 法公布施行前，學術界及實務界亦肯認有「非典型契約」 之信託行為，茲將其意義及要件分析如下：
1、信託法公布施行前之信託行為，指「委託人授與受託人超 過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權 利之法律行為而言」（最高法院106年度台上字第2061號 、98年度台上字第1573號、95年度台上字第771號、87年 度台上字第907號判決、66年台再字第42號判例【嗣因信 託法之施行而於91年10月1日決議不再援用該判例】意旨 參照）。該法律行為早為學術及實務界所討論及承認（最 高法院102年度台上字第1990號判決意旨參照）。詳言之 ，「信託法公布施行 (八十五年一月二十六日公布)前之 信託，雖非『典型契約』，而為『非典型契約』之一種，
惟仍如同民法債編各種之債所列之『典型契約』，並無以 立有書面為必要，茍當事人之一方(委託人)授與他方(受 託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟 目的範圍內行使權利，雙方當事人就此相互意思表示一致 者，其契約即為成立(參閱本院六十六年台再字第四二號 判例及民法第一百五十三條第一項)。」（最高法院88年 度台上字第1435號判決意旨參照）。
2、須有訂立信託契約之「合意」：
信託關係，須基於信託人與受託人之合意，訂立信託契約 ，方能發生（最高法院91年度台上字第1049號判決意旨參 照）。故非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間 當然有信託契約存在（最高法院93年度台上字第975號判 決意旨參照）。
3、所謂「授與」：
所謂委託人之「授與」受託人權利，解釋上不以委託人直 接移轉權利與受託人為限，苟因占有改定、簡易交付、請 求權讓與等情形，而使受託人成為權利人，以達一定目的 之信託本旨，應無予以排斥之理；亦即受託人取得信託財 產之方式，並無限制信託財產應由委託人先取得其所有權 後，再移轉於受託人之必要（最高法院102年度台上字第 1990號判決意旨參照）。
4、委託人本身可約定保有信託財產管理處分權限： 於委託人許可受託人於經濟目的範圍內行使權利，而其本 身仍保有對於信託財產管理處分權限之情形，亦無妨信託 關係之成立（最高法院94年度台上字第958號判決意旨參 照）。
5、必有其經濟上之目的及為受益人之利益：
「信託法律關係之存在，必有其經濟上之目的及為受益人 之利益。上訴人主張○○與林○、林○間有信託關係存在 ，乃為便於管理。惟對於信託契約之內容如何，其受益人 為何人及使該受益人享有如何之利益，或為何種及如何之 特定（經濟）目的等事實均未主張及舉證證明，僅空言主 張便於管理所以成立信託已難謂當。如僅屬便於管理系爭 土地，亦毋庸將系爭土地之所有權登記為林○名義。且管 理之目的何在，管理內容及其方法如何，俱屬不明，實難 認有所謂方便管理而信託之約定。」（最高法院98年度台 上字第661號判決意旨參照）。
6、基於何種經濟上目的應調查審認：
「彼二人究基於何種經濟上之目的而成立信託契約？上訴 人對於系爭土地如何行使受託人之權利？均欠明瞭。原審
未詳予調查審認，徒憑上開證人證言，即認定許○○與上 訴人間係成立信託契約，尚嫌速斷。」（最高法院93年度 台上字第546號判決意旨參照）。
7、權利之範圍：
所稱之「權利」，自應包括「債權」或「物權」或其他一 切之財產權利在內（最高法院86年度台上字第796號判決 意旨參照）。
8、外部關係與內部關係：
就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利 ，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人 所授與權利範圍之限制（最高法院95年度台上字第1577號 、94年度台上字第878號裁定、88年台上字第247號判決意 旨參照）。因此，受託人在內部關係上，對於信託財產並 非真正之所有權人，自不能對該財產之真正所有人（包括 共有人）主張無權占有及不當得利（最高法院100年度台 上字第798號判決意旨參照）。
（三）綜上，信託法公布施行前後有關信託行為之定義及要件並 不相同，是否成立信託法公布施行前之信託行為，自應依 上揭施行前實務界所發展出之要件及見解來判斷，而非直 接依據信託法第1條之要件作為判斷之依據。「系爭土地 原為張○○之財產，以不同原因輾轉登記在張○○等三人 、上訴人名下，張○○死亡後，乃由張○○等三人及上訴 人簽立鬮書合同，上訴人並書具覺書，確認為四人分別共 有，應有部分各四分之一，仍登記為上訴人所有，約定將 來如需依照𨷺書合同約定變更登記，上訴人願提供印鑑蓋 章，不致留難等語，與信託法公布前實務上所認定信託行 為相符，自應賦予法律上之效力，況信託法公布施行在後 ，自難依據信託法第一條之規定為有利於上訴人之判斷。 」（最高法院92年度台上字第2411號判決意旨參照）。（四）舉證責任分配：
1、按民事法院對於訴訟事件之紛爭事實，為求發現真實並促 進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之一方 ，就其主張或抗辯之事實提出證據，再本於調查證據之結 果，斟酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽（最高法院102 年度台上字第466號判決意旨參照）。而關於舉證責任之 分配原則，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利 之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依 其他情形顯失公平者，不在此限。」。則民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事
實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院108年度台上字第129號、107年度台上 字第1806號、105年度台上字第2317號、85年度台上字第 159號判決意旨參照）。
2、信託法公布施行前信託契約成立之舉證責任分配： (1)85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非典 型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方 (委託人)授 與他方 (受託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所 許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其 契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託 關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任 。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94 年度台上字第767號判決意旨參照）。「準此，原告主張 信託關係存在，應就信託契約確已成立之事實，負舉證責 任。」（最高法院95年度台上字第977號判決意旨參照） 。「對於信託契約之內容如何，其受益人為何人及使該受 益人享有如何之利益，或為何種及如何之特定（經濟）目 的等事實均未主張及舉證證明，僅空言主張便於管理所以 成立信託已難謂當。」（最高法院98年度台上字第661號 判決意旨參照）。
(2)實例：
「信託關係須以當事人間訂有信託契約始可發生。而此信 託契約又以委託人與受託人間就信託行為之內容意思表示 一致為其成立要件。被上訴人甲○○雖主張其與上訴人間 就系爭房地有信託關係存在，然其就與上訴人間究係如何 成立信託契約，未舉證予以證明。原審僅憑證人鄭○○、 程○○、蔡○○前揭證言，遽認系爭房地為被上訴人甲○ ○所有，與上訴人間有信託關係存在，而為上訴人敗訴之 判決，尚嫌速斷。」（最高法院90年度台上字第1403號判 決意旨參照）。
3、本件趙建民等6人，既主張白月琴於信託法公布施行前之 75年間，委託趙麗雲等2人將60萬元存入被上訴人楊生生 之優惠存款帳戶內，以60萬元本金及優惠存款每年孳生之 18%利息為信託財產，並以本金、利息作為趙建強生活基 金使用，白月琴與趙麗雲等2人間有系爭信託契約，自應 就系爭信託契約確已成立，及信託契約之內容如何，其受 益人為何人及使該受益人享有如何之利益，或為何種及如 何之特定（經濟）目的等事實負舉證責任。
（五）經查：
1、按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解 之拘束（最高法院98年度台上字第1425號判決意旨參照） 。本件趙建民等6人主張系爭信託契約既係成立於信託法 公布施行前，自無可能依據信託法成立信託契約，而信託 法公布前後之信託行為，其定義及要件均屬不同，已如前 述，就信託契約是否成立，亦不能逕以信託法為法理而適 用信託法第1條之要件，從而趙建民等6人主張白月琴與趙 麗雲等2人係依信託法第1條成立信託契約，趙麗雲等2人 則主張依該條之法理，法律見解均容有誤會。按85年1月 26日信託法公布施行前，所謂信託行為，係指委託人為自 己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉 於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社 會上目的之行為，亦如前述，則本院自應以信託法公布前 之上開要件，來判斷趙建民等6人所主張之系爭信託契約 是否成立。
2、趙建民等6人主張白月琴於75年間曾委託趙麗雲等2人將60 萬元存入被上訴人楊生生之優惠存款帳戶內，以60萬元本 金及優惠存款每年孳生之18%利息為信託財產，並以本金 、利息作為趙建強生活基金使用，成立系爭信託契約，本 院基於以下理由，認其等未能舉證證明系爭信託契約確已 成立：
(1)白月琴及趙建民等6人在原審及甫上訴之主張與上開主張 前後並不相同：
①白月琴於107年8月21日提起本件訴訟，民事起訴狀係記載 被上訴人楊生生約在75年間，建議將退休後所享有3個18% 優惠存款之一，由白月琴提供60萬元領取利息，每月可得 利息9,000元，作為幫帶趙麗雲等2人小孩的補償（見原審 卷第5頁）。
②趙建民等6人承受訴訟後，於108年6月20日提出民事準備 （一）狀，主張趙麗雲等2人收受白月琴生前交付之60萬 元，並應允以其退休之公教年息18%優惠存款支付利息， 白月琴乃將60萬元交付，而依民法第602條、第598條消費 寄託物返還請求權請求趙麗雲等2人應連同利息一併返還 （見原審卷第117至124頁）。
③於108年10月4日民事準備（二）狀主張趙麗雲等2人同意 以給付白月琴利息為由，使白月琴交付60萬元給其等「保 管」，兩造間確實已經成立消費寄託契約
④於108年12月6日原審民事準備（五）狀中則稱：本案「寄 託款」是在75年中就已經由白月琴交給趙麗雲等2人（見 原審卷第205頁背面、第206頁）。
⑤原審判決後，趙麗萍先於109年1月22日提出民事上訴狀， 主張趙麗雲等2人提供每個月1萬元給白月琴換取白月琴 同意住在被上訴人家中幫帶兩個小孩並打理家務。73年被 上訴人楊生生有軍中優惠存款68萬元，每月利息10,800元 ，為答謝白月琴幫忙扶養兩個小孩，趙麗雲等2人乃商請 白月琴於75年1月提供60萬元「寄放」，而被上訴人楊生 生同意將優惠存款18%利息每月10,800元提供給白月琴， 作為勞務的薪資，雙方約定給付至被上訴人兩個小孩長大 成人。被上訴人於95年通知白月琴，小孩已長大，停止每 月給付白月琴10,800元「工資」。請求被上訴人歸還積欠 白月琴辛苦「工資」（見本院卷一第29至47頁）。 ⑥綜上，趙建民等6人於原審乃是主張白月琴於75年間與趙 麗雲等2人成立60萬元之「消費寄託契約」，並約定趙麗 雲等2人應給付年息18%優惠存款利息，目的在作為白月琴 幫被上訴人帶小孩之補償，而依消費寄託物返還請求權請 求趙麗雲等2人應連同利息一併返還。從未主張白月琴與 被上訴人間有「信託關係」，以60萬元及優惠存款每年孳 生之18%利息為「信託財產」，並以本金、利息作為「趙 建強」生活基金使用。且依趙建民等6人之主張，信託關 係乃是成立於信託法公布施行前，白月琴與被上訴人間顯