臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度上字第6號
上 訴 人 鍾仕軒
訴訟代理人 傅爾洵律師
被上訴人 侯星宇
訴訟代理人 吳漢成律師
訴訟代理人 侯明壯
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108年1
2月19日臺灣臺東地方法院108年度訴字第141號第一審判決提起
上訴，本院於109年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一或不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在 此限。當事人在第二審亦不得提出新攻擊或防禦方法。但若 係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不 許其提出顯失公平者，亦得提出新攻擊或防禦方法，民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第2、7款、第447條第1項 第4、6款規定甚明。本件上訴人即原告（下稱上訴人）鍾仕 軒於原審依民法第767條第1項及第179條規定請求被上訴人 即被告（下稱被上訴人）侯星宇返還坐落臺東市○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺東市○○街00 號整棟房屋（下稱系爭房屋），並給付相當於租金之不當得 利。上訴人上訴後主張系爭土地部分依民法第767條規定請 求，系爭建物部分則類推適用民法第767條或依民法第179條 不當得利之規定請求返還。被上訴人表示不同意上訴人於第 二審所提出之新攻擊防禦方法及追加。惟本件上訴人請求之 基礎事實同一，且僅係就法律適用提出抗辯，應認係補充於 第一審所提之攻擊防禦方法，依前揭規定，應許其為之。二、上訴人於原審起訴請求被上訴人應遷讓返還系爭房地及給付 上訴人新台幣（下同）285,000元、利息，並自108年9月1日 起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人6,000元。原審 判決被上訴人應給付上訴人94,984元及自108年9月23日起至 清償日止之利息及自108年9月1日起至返還系爭土地止，按 月給付2,101元，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人並未提起 上訴或附帶上訴，故就前開判決應給付不當得利金額部分已 確定，非本院審理範圍，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）系爭土地及其上未辦保存登記之系爭房屋（合稱系爭房地 ）為訴外人黃玉華向訴外人侯鴻裕買受，並約定將所有權 直接登記於上訴人，有買賣契約書為憑，故現為上訴人所 有，又系爭房屋之納稅義務人已變更為上訴人，故上訴人 對於系爭房屋有完整之事實上處分權，而遭被上訴人無權 占有，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人遷 讓返還系爭房地，並請求自上訴人民國104年9月16日買受 取得系爭房地之日起至返還系爭房地之日止，使用系爭房 地相當於租金每月6,000元之不當得利。
（二）聲明：被上訴人應遷讓返還系爭房地。被上訴人應給付上 訴人285,000元（自上訴人104年9月16日買受取得系爭房 地之日起至108年8月31日止之不當得利），及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被 上訴人應自108年9月1日起至返還系爭房地之日止，按月 給付上訴人6,000元，暨以供擔保為條件之假執行宣告。二、被上訴人於原審抗辯略以：訴外人侯鴻裕非系爭房屋所有權 人，無權處分系爭房屋，系爭房屋未辦理保存登記，上訴人 無從取得其所有權，故上訴人尚未能證明其為系爭房屋之所 有權人。又系爭房屋有部分並非坐落於系爭土地之範圍，系 爭房屋水電均由被上訴人繳納，且被上訴人於79年已設戶籍 於系爭房屋，訴外人侯鴻裕則未曾設籍於系爭房屋。聲明： 上訴人之訴駁回，暨以供擔保為條件免為假執行之宣告。三、原審判決認上訴人主張依民法第767條規定請求返還系爭土 地為有理由，因被上訴人占有使用系爭土地，受有利益而無 法律上原因，故請求被上訴人給付相當於租金之不當得利94 ,984元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年9月23日起至清償 日止之法定利息、自108年9月1日起至返還系爭土地之日止 按月給付2,101元為有理由；但無從對未辦保存登記之系爭 房屋主張物上請求權，故此部分請求駁回。上訴人對其敗訴 部分不服提起上訴，除援引原審所提主張及陳述外，於本院 補陳略以：
（一）上訴人於原審依民法第767條第1項規定起訴請求被上訴人 應遷讓並返還系爭房地予上訴人，並依不當得利之法律關 係請求被上訴人給付自上訴人於104年9月16日買受取得時 起迄至108年8月31日止，相當於租金之不當得利計285,00 0元，及自108年9月份起至被上訴人遷讓返還該房地之日 止，按月於每月10日前給付上訴人6,000元。現就「請求 被上訴人應遷讓並返還臺東市○○段000地號土地及其上 門牌號碼臺東市○○街00號整棟房屋全部」部分，依據民
事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，追 加類推適用民法第767條及第179條之規定請求。（二）上訴人因買賣取得系爭土地上未辦保存登記建物，即系爭 房屋之事實上處分權：
１、按納稅義務人應於房屋變更使用、移轉之日起30日內檢附 有關文件，向當地主管稽徵機關申報房屋稅籍有關事項及 使用情形，房屋稅條例第7條定有明文；另依契稅條例第2 條規定，不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占 有而取得所有權，均應申報繳納契稅。故不動產之建物不 論其為合法房屋、抑或是未合法房屋（未辦保存登記之建 物）均屬契稅課徵範圍。又契稅條例第16條明定，納稅義 務人應於不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割契約成 立之日起，或因占有而依法申請為所有人之日起30日內， 填具契稅申報書表，檢附公定格式契約書及有關文件，向 當地地方稅捐稽徵機關申報契稅。且未辦建物所有權第一 次登記之房屋買賣、交換、贈與、分割、應由雙方當事人 共同申報，須俟報繳契稅後，房屋稅納稅義務人始得以變 更為買受人名義。則房屋稅籍登記固僅係為稅務行政之目 的而為辦理，惟衡諸社會一般常情，苟非確有發生房屋權 利變動之情形，當事人當無以房屋權利變動之事實辦理稅 籍變更登記之理，是房屋所有人於房屋變更使用及移轉時 既應依上開規定申報，則房屋稅藉及其納稅義務人申報變 動之情形，苟尚有其他相關房屋交易或轉讓之佐證，自非 不得為房屋有變動及移轉事實之證明方法之一。 ２、系爭房屋係於72年8月間自門牌臺東市○○里○○○路000 巷00號改編而來，詳見門牌證明書，該房屋係未辦保存登 記之建物，其稅籍編號為「0000000000」（一審卷第11頁 ），該稅籍編號之納稅義務人原為訴外人侯友利，再由訴 外人侯鴻裕繼承取得，有訴外人侯友利之繼承系統表、遺 產分割協議書及辦理繼承後納稅義務人登記為訴外人侯鴻 裕之房屋稅籍證明書附卷可稽。
３、嗣上訴人之母黃玉華，以買賣為原因，向因繼承而取得系 爭房屋事實上處分權之訴外人侯鴻裕，買受該未辦保存登 記房屋後，已取得系爭未辦保存登記房屋之事實上處分權 ，並將該事實上處分權直接讓與上訴人，且已依法由上訴 人完成變更登記為該建物房屋稅之納稅義務人，此有「不 動產買賣契約書」及變更後之「房屋稅籍證明書」（一審 卷第50至57頁、第11頁）在卷可稽，足認上訴人已受讓取 得該未辦保存登記建物之事實上處分權，上訴人對系爭房 屋當有事實上處分權甚明。
４、未辦理保存登記建物之買賣，實屬社會交易常見之型態， 即使無從辦理所有權移轉登記，但稅籍登記資料仍可作為 房屋變動及移轉事實之證明，況實務上就未能辦理保存登 記之建物，亦多以變更稅籍之方式讓與其事實上處分權， 故於無相反之事證足以推翻稅籍登記之真實性時，則以此 稅籍登記之間接事實推論其產權之歸屬，應合乎事理常情 。系爭房屋所為之買賣讓與，雖因未辦保存登記而無法辦 理所有權移轉登記，然既已變更納稅義務人登記為上訴人 名義，應認上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權。（三）上訴人本於系爭土地所有權人，及其上未辦保存登記之系 爭房屋事實上處分權人地位，系爭土地部分依民法第767 條，未辦保存登記之系爭房屋部分，類推適用民法第767 條或第179條之規定，擇一請求被上訴人遷讓返還系爭房 地：
１、系爭土地係上訴人於104年11月24日以買賣為原因，登記 取得該土地之所有權（一審卷第10頁），被上訴人無合法 正當權源而占有使用該土地之全部迄今，上訴人自得依民 法第767條第1項之規定，請求被上訴人返還之。 ２、上訴人亦已由訴外人即上訴人之母黃玉華（即買受人）處 ，取得未辦保存登記系爭房屋之事實上處分權，並依法變 更登記為系爭房屋之納稅義務人（一審卷第11頁），對系 爭房屋有事實上處分權（詳如上述），依據民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款規定，追加類推適用民 法第767條或依民法第179條之規定，擇一請求遷讓返還： ⑴追加類推適用民法第767條部分：
①按未辦保存登記之建物係由原始起造人取得所有權，系 爭建物之轉讓，雖因未辦保存登記致不能辦理所有權移 轉登記，該建物所有權不能發生讓與之效力，但受讓人 與讓與人間非不得約定將系爭建物之事實上處分權讓與 受讓人（最高法院74年台上字笫1317號判決要旨參照） 。又未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而得以 事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較 之所有權人之權能，實屬無異（最高法院99年度台上字 第1723號判決意旨參照）。
②次按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及 變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有 明文。而未辦保存登記之建物，因不能移轉登記致不能 為不動產所有權之讓與，但並非不得為交易、讓與之標 的；在該建物之受讓人與讓與人間，如無相反之約定， 應認讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（最
高法院103年度台上字笫609號判決、67年第2次民事庭 庭長會議決定意旨參照）。又按違章建築之讓與，雖因 不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受 讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該 違章建築之事實上處分權讓與受讓人。而未辦保存登記 建物雖因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分 權為讓與，然受讓人所取得之事實上處分權，與所有權 人之權能，實屬無異（最高法院102年度台上字第580號 判決意旨參照）。
③再按，依目前司法實務見解，對事實上處分權應受保障 之程度，亦有認為與所有權無異者，此從最高法院99年 度台上字第1723號民事裁判意旨認為：「民法第425條 之1規定『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅 將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同 時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與 讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得 使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規 定之限制』，雖以『所有權讓與』為明文，然未辦登記 建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分 權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人 之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂『所有 權讓與』，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地 或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。」等語可 知，未辦理保存登記建物之事實上處分權仍賦予與不動 產所有權相同之保護。再觀之最高法院104年度台上字 第1390號裁定，同認倘具有事實上處分權之地位，得類 推適用民法第767條之規定。
④依當前社會情況，未辦保存登記建築物之讓與，讓與人 與受讓人均係將該未辦保存登記建築物所屬權利完全讓 與，而無於轉讓時將其所有權保留者，固縱認未辦保存 登記建築物之受讓人非取得所有權（因無法辦理所有權 移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與），但依一般社 會觀念，受讓人取得事實上處分權，較之所有權人之權 能，實屬無異。事實上處分權人得就該物為使用、處分 、收益，與所有權之權能無異，故對事實上處分權之保 護，應等同於不動產所有權之保護，是以民法第767條 有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡 量，於事實上處分權之情形，應類推適用之。而系爭建 物遭被上訴人無權占有，致上訴人無法行使占有、使用 、收益之權能，自應得類推適用民法第767條之規定為
請求，基此，上訴人追加類推適用民法笫767條之規定 ，請求被上訴人遷讓並返還系爭未辦保存登記之建物。 ⑵追加依民法第179條請求遷讓返還部分：
①按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益， 致他人受損害者，應返還其利益。是否該當上述不當得 利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘 欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者， 即應對該對象成立不當得利。又未為所有權登記之建物 之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人 未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利 益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時， 該事實上處分權人自得依民法笫179條規定，請求返還 其占有（最高法院106年度台上字第187號判決意旨、臺 灣高等法院108年上易字第89號民事判決參照，上證6、 7）。
②上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，已詳如上述，然 未見被上訴人就系爭房屋有合法占有之正當權源提出任 何證明，被上訴人占有系爭房屋，受有占有之利益，致 上訴人受有損害，且無法律上原因，上訴人亦得依民法 第179條之規定為請求，基此，上訴人追加民法第179條 之規定，請求被上訴人遷讓並返還系爭未辦保存登記房 屋。
３、綜上，上訴人本於系爭土地所有權人，及未辦保存登記 房屋之事實上處分權人之地位，土地部分依民法第767條 ，未辦保存登記房屋部分，類推適用民法第767條或依民 法第179條之規定，擇一請求被上訴人遷讓返還系爭房地 。
（四）台東市南清段000、000-0- 000-0、000-0、000、000-0、 000、000、000-0地號土地，原均為訴外人侯有利所有： １、台東市○○段000○00000地號土地，重測前為台東市○○ 段000000地號，而南清段000-0、000-0地號土地係分別自 000、000-0地號分割而出，除有卷附謄本可參外，另有重 測前台東市○○段000000地號土地之手抄舊謄本（上證8 ）可稽。
２、台東市○○段000地號土地，重測前為台東市○○段00000 0地號，南清段000-0地號土地係自000地號分割而出，除 有卷附謄本可參外，另有重測前台東市○○段0000 00地 號土地之手抄舊謄本（上證9）可稽。
３、台東市○○段000地號土地，重測前為台東市○○段00000 0地號，除有卷附謄本可參外，另有重測前台東市○○段
000000地號土地之手抄舊謄本（上證10）可稽。 ４、台東市○○段000地號土地，重測前為台東市○○段00000 0地號，而南清段000-0地號土地係自000地號分割而出， 除有卷附謄本可參外，另有重測前台東市○○段000000地 號土地之手抄舊謄本（上證11）可稽。
５、重測前台東市○○段000000地號（現為台東市○○段0000 0○00000○00000地號）、000-00地號（現為台東市○○ 段000○00000地號）、000-00地號（現為台東市○○段00 0地號），均係自重測前台東市卑南段000-00地琥（現為 台東市○○段000地號）土地分割而出；而000-00地號土 地，則再分割增加000-00地號（現為台東市○○段000○ 00000地號）土地，依據重測前台東市○○段000000地號 土地之手抄謄本所載（上證12），訴外人侯友利自41年10 月30日即登記為所有權人。
６、再者：
⑴重測前台東市○○段000000地號（現為台東市○○段000 ○00000○00000○00000地號）土地，係訴外人侯友利於 72年8月26日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外人侯 秋龍（上證8）。
⑵重測前台東市○○段000000地號（現為台東市○○段000 ○00000地號）土地，係訴外人侯友利於74年5月17日以贈 與為原因，移轉所有權登記予訴外人侯明正（上證9）。 ⑶重測前台東市○○段000000地號（現為台東市○○段000 地號）土地，係訴外人侯友利於74年9月12日以贈與為原 因，移轉所有權登記予訴外人侯鴻裕（上證10）。 ⑷重測前台東市○○段000000地號（現為台東市○○段000 ○00000地號）土地，係訴外人侯友利於74年5月6日以買 賣為原因，移轉所有權登記予訴外人侯志振（上證11）。 ７、綜上，重測前台東市○○段000000地號（現為台東市○○ 段000○00000○00000○00000地號）、000-00地號（現為 台東市○○段000○00000地號）、000-00地號（現為台東 市○○段000地號）、000-00地號（現為台東市○○段000 ○00000地號）土地，訴外人侯友利自41年10月30日即登 記為所有權人（參見上證12），迄至分別於72、74年間， 始以贈與或買賣為原因為移轉所有權登記予他人。（五）觀之卷附臺東縣稅務局109年4月15日東稅房字第10900030 70號函覆鈞院所附資料，其中之房屋稅籍登記表可知，門 牌「臺東縣○○市○○里00鄰○○○路000巷00號」（72 年8月間改編為「臺東縣○○市○○里00鄰○○街00號」 ）、稅籍編號「00000000000」號之建物，係於51年2月間
建築完成，且係由訴外人侯友利設立稅籍，嗣由訴外人侯 鴻裕繼承取得。依卷附訴外人侯友利之繼承系統表（臺東 縣稅務局函覆鈞院之資料）所載，訴外人侯友利係8年5月 26日出生、99年6月16日死亡，而重測前台東市○○段000 000地號（現為台東市○○段000○00000○00000○00000 地號）、000-00地號（現為台東市○○段000○00000地號 ）、000-00地號（現為台東市○○段000地號）、000-00 地號（現為台東市○○段000○00000地號）土地，訴外人 侯友利於41年10月30日登記為所有權人（上證12）時為 33歲之中壯年，另門牌「臺東縣○○市○○里00鄰○○○ 路000巷00號，建物於51年2月間建築完成，斯時訴外人侯 友利為43歲之中壯年，且系爭建物最初即係由訴外人侯友 利設立稅籍等情觀之，當有能力興建系爭房屋。（六）綜上，依卷附臺東縣稅務局109年4月15日東稅房字第1090 003070號函覆鈞院所附資料觀之，系爭門牌「臺東縣臺東 市○○里00鄰○○街00號」（即改編前之臺東縣○○市○ ○里00鄰○○○路000巷00號）之建物，既係由訴外人侯 友利初設稅籍而為房屋稅之納稅義務人，而該建物所坐落 之土地，於房屋建築完成及初設稅籍時，皆係登記於訴外 人侯友利名下，而為土地所有權人，前己敘明，則系爭房 地不論係土地所有權登記或房屋稅籍登記，皆為訴外人侯 友利，則訴外人侯友利當擁有系爭建物之所有權或事實上 處分權無疑。而訴外人侯友利往生後，訴外人侯鴻裕依繼 承之原因，取得系爭未辦保存登記建物之事實上處分權， 有侯友利之繼承系統表、遺產分割協議書，及辦理繼承後 納稅義務人登記為侯鴻裕之房屋稅籍證明書可稽，因此， 足證本案上訴人再受讓系爭房屋而擁有事實上處分權。（七）末查，租金之計算，尚需斟酌基地之位置、工商繁榮程度 ，以為決定。系爭房地坐落之處，周圍交通便利，生活機 能良好，且該土地為住宅區之建築用地，參照當地附近周 邊租金行情，請求每月相當於租金之不當得利以6,000元 計算，基此，自上訴人於104年9月16日買受取得時起迄至 108年08月31日止，相當於租金之不當得利計285,000元， 及自108年9月份起至被上訴人遷讓返還系爭房地之日止， 按月於每月10日前給付上訴人6,000元，故除一審判決確 定之94,984元及每月2,101元部分外，被上訴人應再給付 上訴人「190,016元，及自108年9月23日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。」，及「自108年9月1日起， 至返還系爭房地之日止，按月於每月10日前應再給付上訴 人3,899元。」。計算式：
１、自上訴人於104年9月16日買受取得時起迄至108年8月31日 止，相當於租金之不當得利計285,000元： 104年9月份之租金：6,000×15/30=3,000 104年10月1日至108年8月31日，計47個月之租金： 6,000×47=282,000
3,000+282,000=285,000 ２、285,000－94,984=190,016（元） ３、6,000－2,101=3,899（元）（八）上訴聲明：
１、原判決主文除第一項及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 由被上訴人負擔二分之一部分外，其餘部分廢棄。 ２、被上訴人應將坐落臺東市○○段000地號土地及其上門牌 號碼臺東市○○街00號整棟房屋全部騰空遷出返還上訴人 。
３、被上訴人應再給付上訴人190,016元，及自108年9月23日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
４、被上訴人應自108年9月1日，至履行第二項聲明之日止， 按月於每月10日前，應再給付上訴人3,899元。 ５、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以 ：
（一）上訴人逾時提出攻擊防禦方法，於上訴審程序提出新攻擊 防禦方法有違民事訴訟法第447條第1項之規定： １、上訴人於上訴程序始主張未辦保存登記之建物部分「類推 適用」民法第767條、第179條之請求，姑不論無此類推適 用之可言，即以其之主張，亦屬新攻擊方法，上訴人自原 審即委任具有專門法律知識之律師為訴訟代理人，其於一 審審理期間從未主張，迄二審上訴理由始提出此一攻擊方 法，顯有違民事訴訟法第447條第1項之規定，不應准許。 ２、又其上訴理由稱「追加類推適用民法第767條或依民法第1 79條之規定擇一請求遷讓返還」，被上訴人表明不同意上 訴人此部分之追加。
（二）未辦保存登記之建物，縱得讓與事實上處分權，但並非所 有權，無法行使民法第767條之物上請求權，更無類推適 用可信：
１、何謂類推適用？簡言之關於某種事項法律應為積極規定， 但卻無明文規定，基於同一法律上理由（立法目的），而 比附援引（並非法律明定）其他類似法規，其實類推適用 就是透過解釋的方式，來彌補法律上的漏洞。
２、事實上處分權並非所有權，而依民法第767條之立法目的
以觀，亦未能比附援引，自無從透過解釋方式，以類推適 用方式賦予民法物上請求權之基礎。
３、參照最高法院95年度台上字第94號判決指出「對未登記之 不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然 事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請 求權之規定，亦非無疑。」亦同此旨。
（三）關於未辦保存登記之建物，取得事實上處分權之人，無法 行使民法第767條之物上請求權，原審判決已論述甚明， 茲節錄其重點如下：
１、現行法秩序下，由當事人間無法依法律行為讓與未辦保存 登記建物之所有權：
⑴民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、 設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」係針對「所 有」不動產之規定，未就違反建築法規而不能登記之不動 產另設規定，所以未辦理保存登記或無法辦理保存登記之 不動產，依法律文義原旨，即因不能辦理移轉登記，致不 能以法律行為讓與其所有權（僅於符合民法第759條規定 之情形，發生因法律規定讓與所有權之結果）；且如此之 結果，造成「違反法律」之不動產，所受保護低於「合法 」之不動產，不違反法律規範下之價值安排。
⑵關於處分不動產物權應經登記之規定，因現行法之登記制 度，拒絕為不合法不動產辦理（保存）登記，對於未辦保 存登記之不動產物權，造成交易上重大障礙，為現行法就 不合法不動產（與尚未辦理保存登記之不動產）所設之法 律上重要之不利益，如果對於無法辦理移轉登記之不動產 ，先透過事實上處分權之讓與，再經由擴大事實上處分權 之內容，使不動產事實上處分權人之權能，幾乎等同於不 動產所有權人之權能，將架空民法第758條規定之適用。 ２、即使取得違章建築之事實上處分權者，其權能仍與所有權 不同：
⑴未辦保存登記之房屋，固可由出資建造者取得所有權，但 當房屋「未辦保存登記以致無法滿足民法第758條規定之 要件」而無法為所有權之移轉，若採取由所有權人（出資 建造者）將事實上處分權讓與他人之方式，其前後手間「 事實上處分權之讓與」，效力已無法與合法建物之前後手 間「所有權之代替」之情形等同。
⑵對於法律已有規定安排其法秩序之範圍，不宜再適用事實 上處分權之概念，若不斷擴張事實上處分權之概念，將使 事實上處分權與所有權之概念難以區分，如果將事實上處 分權概念，持續朝所有權方向理解，將所有權之權能，均
（類推）適用於事實上處分權，則事實上處分權將成為「 未能依法登記之可移轉之建物所有權」，造成合法登記之 建物與未合法登記之建物，有關之權利幾乎同視，但事實 上處分權人缺乏法律所要求的各項登記、公示、公信之規 範，民法關於物權所安排之法秩序，將因此混淆。因之， 就此透過司法法律解釋所創之「事實上處分權」，均是司 法實務針對特定之目的所為之解釋（如土地所有權人對違 章建築之無權占有人主張拆屋還地時，避免無權占有人以 違章建築占用他人土地，故認定無權占有人有事實上處分 權之拆除權限，參考最局法院69年度台上字第1204號、91 年度台上字第583號民事判決；或為防免他人任意侵擾違 章建築，參考如最高法院72年度台上字第1453號民事判決 ；或為確認相關拆遷補償之受領權利人，參考臺灣士林地 方法院104年度訴字第1821號民事判決），惟實務尚未就 事實上處分權之內容、要件、範圍、行使方式、暨與其他 權利之關聯性等法律關係，為一般性之完整定義，只能自 上揭事實上處分權之發展，認為不動產事實上處分權之權 能範圍，較不動產所有權之權能範圍狹隘。
⑶基於物權法定原則，事實上處分權之內涵，著重在「事實 」本身，而非「權利」，亦不應在法無規定下創設物權權 利，因此，在別無法律規範之情形下，事實上處分權並非 強制執行法第15條所規定之「足以排除強制執行之權利」 ，無法以事實上處分權而依強制執行法第15條規定提起第 三人異議之訴，參考最高法院105年度台上字第2376號民 事判決：「強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排 除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典 權、留置權、質權存在情形之一者而言，不包括對於執行 標的物有事實上處分權在內。受讓違章建築者，既未取得 該物之所有權而僅取得該物之事實上處分權，自無從依上 開法條規定提起第三人異議之訴。」。
⑷事實上處分權人乃司法實務為了填補法律條文未有規範之 範圍而創設，取得事實上處分權之人，其在法律上固有一 定之效果，但非謂其地位等同或相當於所有權人，是以， 事實上處分權只能在法律未規範之範圍內存在，在法律已 有條文明確規範之範圍，則無適用事實上處分權之必要， 法院在上開實例之外，欲使用事實上處分權時，必須慎重 思考該領域是否為法律未規範之範圍。
３、事實上處分權無從據以行使物上請求權：
⑴若將事實上處分權定性為物權，將與民法第757條規定「 物權除依法律或習慣外，不得創設」之法律條文文義相違
背；事實上處分權係由司法實務因應法律規範之盲點所創 設，不是社會中原已存在之習慣，是以事實上處分權不僅 不是民法所規定之物權，也非習慣之物權：文獻上有曾將 事實上處分權視作習慣物權，後又自行揚棄此見解之情形 （吳從周，〈再訪違章建築一一以法學方法論上「法秩序 一致性」原則出發觀察其法律性質與地位〉，《法令月刊 》，68卷6期，106年6月，頁102。）司法實務提出事實上 處分權之概念時，從未言明其屬物權，若將司法實務創設 事實上處分權之過程，理解為依民法第1條「民事，法律 所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」所建立之法 理，與民法之體系較為相符，在此意義下，事實上處分權 為民法中之一般權利，而不是物權。
⑵最高法院95年度台上字第94號判決指出「對未登記之不動 產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實 上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權 之規定，亦非無疑。」事實上處分權不具有物權之定性， 且民法第767條規定既已將物上請求權限於物權人主張， 關於物上請求權行使主體之法秩序已無爭議，即：本於登 記、公示、公信等相關規範，賦與物權較諸其他權力更強 勢的法律地位。對於法律已有規定安排其法秩序之範圍， 不宜再適用事實上處分權之概念，若不斷擴張事實上處分 權之概念，將使事實上處分權與所有權之概念難以區分， 如果將事實上處分權概念，持續朝所有權方向理解，將所 有權之權能，均（類推）適用於事實上處分權，則事實上 處分權將好似「未能依法登記之可移轉之建物所有權」， 造成合法登記之建物與未合法登記之建物，有關之權利幾 乎同視，但事實上處分權人缺乏法律所要求的各項登記、 公示、公信之規範，民法關於物權所安排之法秩序，將因 此混淆。
⑶最高法院創設事實上處分權，只於法律未規範之範圍內存 在，當事人欲主張之事實上處分權，必須在此範圍內始具 有法律上意義。司法實務上受理涉及事實上處分權事件之 訴訟，應慎重看待民法第757條物權法定主義之規定，並 依循前述最高法院之實例將事實上處分權用以填補法律未 規範範圍之意旨，只有在法律條文未能規範之範圍，始適 用事實上處分權，在法律已安排法秩序之範圍，不再適用 事實上處分權之概念。換言之，事實上處分權其概念本身 ，並無特定之定義，而係在特定之場合下，因法律未能規 範，因應特定之目的而創設，因此當事人提起事實上處分 權相關訴訟時，必須在原因事實中表明所主張事實上處分
權之目的，諸如為請求拆除而確認事實上處分權、為領取 拆遷補償而確認事實上處分權等，不能只將事實上處分權 當作違章建築所有權之替換詞。
⑷故物上請求權乃民法賦與所有權及其他物權人之權能，事 實上處分權不屬物權，自無從行使物上請求權。（四）並提出舊式手抄戶籍謄本一份（被上證一），此份戶籍謄 本為系爭房屋之設籍資料，可看出在54年3月3日由訴外人 侯周筆創立新戶，設籍在此。又從系爭房屋照片以觀，至 少百年之老式三合院，上訴人稱其取得「事實上處分權」 主張權利，姑不論實務上對事實上處分權人並不承認具有 行使民法第767條之權限（最高法院95年度台上字第94號 判決、另參吳從周，〈再訪違章建築一一以法學方法論上 「法秩序一致性」原則出發觀察其法律性質與地位〉，《 法令月刊》，68卷6期，106年6月，頁102。），即便就上 訴人主張其為事實上處分權人，其欲類推適用民法第767 條行使所有權權能，前提要件仍應由其負舉證責任。（五）又「房屋稅籍為何人」本非所有權或事實上處分權人之表 徵。變更房屋稅籍，僅係負有繳納房屋稅之義務，非謂取 得所有權或事實上處分權。
（六）關於系爭不動產之分割協議過程：