臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度交上易字第18號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 黃國彬
選任辯護人 陳芝蓉律師（法扶律師）
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民
國108年10月31日第一審判決（107年度花交易字第13號；起訴案
號：臺灣花蓮地方檢察署107年度速偵字第726號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃國彬駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃國彬於民國107年5月6日4時至4時40分許，在花蓮縣吉安 鄉慈雲山附近某處，飲用保力達（屬含酒精的內服藥劑）2 杯加牛奶後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上 ，已不得駕駛動力交通工具，仍於酒後基於酒後駕駛動力交 通工具之犯意，於同日8時30分許騎乘車牌號碼000-000號普 通重型機車自上址出發，行駛於道路。嗣於同日10時許，行 經花蓮縣吉安鄉永興村吉興路與廣豐一街口，因行經路口未 減速等情形，為警發覺有異，待其騎乘機車進入花蓮縣○○ 鄉○○○街000號後，警員即進入上址前附連圍繞土地予以 盤查，嗣因詢問過程中警員聞到黃國彬散發酒氣，黃國彬並 自承服用酒類駕駛動力交通工具，經黃國彬同意後，於同日 10時48分許在上址外馬路旁，經以檢定合格之呼氣酒精測試 器，對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度 達每公升0.35毫克，因而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查後聲請簡易判決處刑，為臺灣花蓮地方法院改依通常程 序審理而為第一審判決。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人對於以下證據認為沒有證據能力（見本院卷第 157頁、原審卷第164頁背面、第165頁）：（一）107年度速偵字第726號聲請簡易處刑書所引用之偵查報告 。
（二）花蓮縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單。（三）酒精測定紀錄表。
（四）花蓮縣警察局吉安分局實施酒測民眾權益告知表。
二、就酒精測定紀錄表部分：
（一）警察執行職務之雙重身分：
按警察因執行具體犯罪偵查司法警察職務與一般維護治安 之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序是否合法 ，應視所執行職務之性質而定。如係執行司法警察之犯罪 偵查職務，須符合刑事訴訟法有關搜索之規定，其扣押可 為證據或得沒收之物，始告合法；惟若執行一般維護治安 之警察任務，其執行程序是否合法，則依警察職權行使法 觀察之（最高法院106年度台上字第1626號、98年度台上 字第7590號判決意旨參照）。
（二）警察行政階段轉換為刑事調查階段─警察任務之雙重功能 ：
1、警員除為行政人員（特種行政人員）外，亦係實施刑事訴 訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而 逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發 現刑事犯罪，是欲將此2種不同程序截然劃分，有時甚為 困難。然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等規定 ，執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異 或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，本得進一步依據 刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人 同意為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索（最高法院 109年度台上字第1832號判決意旨參照）。 2、詳言之，「（一）警察執行巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行 政及刑事訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務， 另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共 場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕 車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能 。而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件 ，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有 犯罪之虞者。」目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止 危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有 犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存 在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為 隨即發動；同法第7條規定查證身分之程序，為查證身分 ，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證明 文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施。立法 目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私 、行動自由、人性尊嚴之間取得衡平。（二）本件警員執 行巡邏勤務，見及上訴人機車在路口左轉，覺得轉彎路徑 較大，騎車速度稍快，似在趕時間，依其取締酒駕案件之
經驗，認有酒後駕車嫌疑，進行攔停、命出示身分證等查 證身分措施，而於查證期間，因上訴人身上有濃厚酒味， 經同意後，對之進行吐氣酒精濃度測試作為犯罪證據等情 ，係依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項之 規定，對上訴人實施攔停、命出示身分證明文件等查證身 分措施，期間因上訴人身體有明顯酒味，疑為酒後駕車之 現行犯，此時轉為犯罪調查之發動，且經上訴人同意後， 採取吐氣作為犯罪證據。警員於攔停、命出示身分證明文 件等措施係屬警察行政階段，符合前述警察職權行使法之 規定，之後即屬刑事調查階段，此即為警察任務之雙重功 能，核其程序並無違法，自無適用刑事訴訟法第158條之4 權衡證據能力之餘地。」（最高法院107年度台上字第341 6號判決意旨參照）。
3、實例：
「若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件 或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時， 警察人員即可依照刑事訴訟法第八十八條規定，以現行犯 名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第八十八條之一緊急拘 提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘 提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第一百三十條附 帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟 法第一百三十一條之一之規定為搜索，並扣押因此發現之 犯罪證據。」（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨 參照）。
（三）本件警察因目擊被告騎乘機車經過路口未減速，又曾在被 告租屋處查獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，而進入被 告租屋處附連圍繞土地盤查被告，因在詢問被告過程中發 覺被告有濃厚酒氣，被告亦自白酒後駕車，復有證人之證 述，警員乃由警察行政階段轉為刑事調查階段，經被告同 意後，自願採取吐氣作為犯罪證據：
1、警察勤務方式：
警察勤務條例第 11 條規定：
「警察勤務方式如下：
一、勤區查察：於警勤區內，由警勤區員警執行之，以家 戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調 查等任務；其家戶訪查辦法，由內政部定之。
二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線 ）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、 取締、盤詰及其他一般警察勤務。
三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔
任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予 之勤務。
四、守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定 區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛 、管制；並受理報告、解釋疑難、整理交通秩序及執 行一般警察勤務。
五、值班：於勤務機構設置值勤臺，由服勤人員值守之， 以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時 ，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。 六、備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事 件之機動使用，或臨時勤務之派遣。」。
2、警察職權行使法有關「身分查證」之規定： (1)警察職權行使法第6條（身分查證）：
「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之 人查證其身分：
一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。 二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情 者。
三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危 害，有查證其身分之必要者。
四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪 或有人犯藏匿之處所者。
五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留 許可者。
六、行經指定公共場所、路段及管制站者。
前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或 社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管 長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為 之，並不得任意妨礙其營業。」。
(2)警察職權行使法第7條（查證身分必要措施）： 「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要 措施：
一、攔停人、車、船及其他交通工具。
二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身 分證統一編號等。
三、令出示身分證明文件。
四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他 人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。 依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察 得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用
強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該 管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」 。
(3)立法緣由：
「警察勤務條例第十一條第三款關於臨檢之要件，司法院 大法官會議於民國九十年十二月十四日釋字第五三五號解 釋中為合憲性解釋之補充說明，亦即，在斯時法律體系內 有關臨檢發動之要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤 務方不至於牴觸憲法保障人權之規定，並要求立法者在該 解釋公布之日起二年內提供警察明確且能有效兼顧人民自 由與達成警察任務之有效法規範。但並未藉該解釋限縮立 法者將來制定警察執行臨檢要件之自由形成空間。立法院 參照上開解釋之意旨，於九十二年六月二十五日制定警察 職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之 要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務 中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有 何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解 釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解 釋意旨而為認定。就警察職權行使法第二條第二項、第六 條、第七條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所 或合法進入之場所施以臨檢，但以『具合理懷疑』為發動 之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警 察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以『查明被 臨檢人之身分』為臨檢之目的。」（最高法院99年度台上 字第4117號判決意旨參照）。
(4)查證身分之界線：
「警察職權行使法第六條第一項，雖規定警察於公共場所 或合法進入之場所，得對於在場人員『查證其身分』，仍 應符合所定要件，倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯 罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或 場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第九條第四款、警 察法施行細則第十條第三款之規定，遵循刑事訴訟法關於 搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或 事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避 。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴 訟法第一百五十八條之四規定，本於人權保障及公共利益 之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無（最高法院99年 度台上字第6562號判決意旨參照）。
3、警察職權行使法有關攔停交通工具採行措施： (1)警察職權行使法第8條：
「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通 工具，得予以攔停並採行下列措施：
一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。 二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。 三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。
警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷 疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯 罪之虞者，並得檢查交通工具。」。
(2)攔停交通工具實施酒精濃度測試檢定之處所： ①原則：
按警察職權行使法第8條第1項第3款：「警察對於已發生 危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停 並採行下列措施：三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢 定。」，賦予警察機關得攔停經其合理判斷具有危害之車 輛，並對車輛駕駛人實施酒精濃度檢測，惟究竟警察機關 應在何處實施攔停取締，未有明文規範。參諸授權警察機 關得實施酒精濃度檢測之道路交通管理處罰條例，其旨在 維護交通秩序、確保交通安全，並審酌道路交通管理處罰 條例第3條第1款所規定之「道路」，係指公路、街道、巷 衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方，當可推 知警察機關實施酒測之目的既在維護道路交通人車之安全 ，則警察機關縱可攔停車輛並對駕駛人實施酒精濃度檢測 ，然其執行該勤務之地點，原則上應以公共場所或可供公 眾通行之道路為限，方符道路交通管理處罰條例之立法意 旨，此可對照警察勤務條例第11條第3款規定，亦明文侷 限在公共場所或供大眾通行之道路或指定之處所、路段等 處，警察機關方可為執行取締、盤查及有關法令賦予之勤 務，此採同旨至明。
②例外：
惟就「某甲酒後騎乘機車酒測要件具備，遇員警執行取締 酒駕巡邏勤務攔查，卻不依員警指示停車而加速駛離，員 警一路在後跟追，鳴按喇叭與響警笛要求某甲停車，某甲 未予理會，直至某甲行駛進入其居住之封閉式社區（或上 有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）內停妥 機車，員警跟車進入上前稽查某甲並欲對某甲實施酒測， 某甲以實施酒測地點在私人領域並非道路為由表示無配合 接受酒測之義務，員警因而告以某甲拒絕接受酒測之法律 效果後，某甲仍拒絕接受酒測，員警即對某甲開單告發， 則員警對於某甲進行酒測稽查之過程是否合法？」之問題 ，108年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭業務交流
提案第6號採「肯定說」，認「員警發現某甲酒後騎乘機 車行跡可疑之情事，即自後跟隨要求某甲停車接受盤查， 並於某甲不依要求停車受檢時一路跟隨，追至某甲封閉式 社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車 場）停車時，仍屬員警發動盤查之狀態，即員警發現某甲 酒後騎乘機車行跡可疑後，依警察職權行使法第8條第1項 規定，認依客觀合理判斷有生危險之虞，開啟攔停盤查程 序，某甲先就員警要求停車均置之不理，員警於某甲進入 其封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地 下室停車場）停車時，自仍得要求某甲進行酒測，員警所 為係屬上開合法要求某甲接受攔停情狀之延續，所為之要 求某甲進行酒測並未違法，是員警如在道路上已開啟攔停 程序，因受攔停人無故拒絕攔停者，員警則密切跟隨，直 至受攔停人停車受檢之狀態，皆屬上開合法攔停盤查之狀 態，況依警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，員警 依客觀合理判斷，認駕駛人有發生危害之危險時，本得攔 停，要求駕駛人接受酒測，並不以員警認在行駛中車輛駕 駛人有酒後駕車狀況，始得要求駕駛人接受酒測。員警既 基於合法攔停盤查之程序，要求某甲進行酒精濃度檢測接 受酒測，亦經員警告以某甲拒絕接受酒測之法律效果後， 某甲仍拒絕接受酒測，員警遂以某甲拒測製單舉發，並無 違背警察職權行使法第8條之規定。」。從而在警員已發 動合法攔停盤查，要求駕駛人酒測，駕駛人拒絕，並行駛 進入其居住之封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住 家庭院或地下室停車場）內停妥動力交通工具，則仍屬合 法攔停盤查狀態之延續，而得對駕駛人實施酒測。 4、本件警察執行巡邏勤務時，目擊被告騎乘機車經過路口沒 有減速等情形，而尾隨被告：
(1)證人蘇金章即107年5月6日花蓮縣警察局吉安分局（下稱 吉安分局）稻香派出所所長，於原審審理中證稱：當時我 們執行巡邏勤務，沿吉興路二段由北往南方向行駛，發現 被告騎乘騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿廣興 一街由西向東方向，該路口經常發生交通事故，被告穿越 路口時沒有減速，速度滿快的，我們接近路口，有清楚看 到被告駕駛行為，被告行駛到該路口的雜貨店立即停車， 跑到商店內，應該是去買東西，我在附近徘徊，當時巡邏 車是我駕駛，看被告是否還會再騎摩托車出來，過沒幾分 鐘，被告騎摩托車出來，沿廣興一街由西向東方向，行駛 到○○○鄉○○一街000號，距離兩百公尺，速度很快等 語（見原審卷第98頁背面）。就辯護人問以：你稱認為被
告形跡可疑才尾隨被告後面，才進入○○鄉○○一街000 號盤查被告，是否如此？再答稱：原審卷第37頁路口監視 照片顯示的路口是要往○○鄉○○一街000號的方向，前 面有看到被告行經路口都沒有減速，這個路口真的車禍很 多，我也請所有同仁發現若有騎乘機車沒有減速慢行，盡 量攔查盤查做交通宣導，被告從該商家出發時速度很快， 直接到○○鄉○○一街000號。並稱：被告停在轉角商家 後，巡邏車在四周圍繞，在附近繞了約3分鐘，我們從台 九線行駛過來時發現被告從商店騎機車出來，要前往上址 等語（見原審卷第100頁背面、第101、102頁）。 (2)吉安分局107年7月3日吉警偵字第1070014697號函亦載明 ：稻香派出所所長蘇金章、警員謝慧君於107年5月6日10 時45分執行巡邏勤務，發現被告騎乘重型機車000-000號 行經該處，見警閃避形跡可疑，警方尾隨至○○鄉○○一 街000號等情（見原審卷第17、18頁）。 (3)足徵本件警察執行巡邏勤務時，確實目擊被告騎乘機車經 過路口沒有減速等情形，而尾隨被告。
5、警方係因被告騎乘機車速度快，欲交通宣導，且曾在被告 租屋處查獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，而進入被告 租屋處附連圍繞土地盤查被告：
(1)證人蘇金章於原審審理中證稱：吉安鄉廣興一街300號是 轄區毒調人口與竊盜人口經常窩藏的地點，該地點當地民 眾與我們都在觀察，出入份子複雜，裡面有兩棟建築物， 其中一棟建築物在磨石頭，經常有奇怪的石頭進出，還有 一些木頭，木頭部分也有被森林警察隊查獲過違反森林法 ，當下被告騎進去裡面，我知道地主為蘇姓女士，想說被 告怎麼會騎進去，裡面有很多車輛、份子出入，我發現被 告進去之後，跟著進去了解他到底是怎樣的人。就辯護人 問以：為何你到○○鄉○○一街000號時，先詢問是否有 人叫楊金龍？答稱：楊金龍是隔壁所的毒品調驗人口，與 地主是同居人，都住在此地，即被告所稱他承租的建築物 ，我想先跟被告聊天，在慢慢藉機問他騎摩托車從哪裡過 來（見原審卷第101頁）。就原審受命法官問以：若你覺 得被告行經路口沒有減速，為何你不在被告要進入雜貨店 時將其攔下？答稱：我們有掌上型電腦，先查詢被告的車 籍狀態，查詢後發現是住花蓮市，我當時就有意思想要過 去，但被告去商家買東西，怕影響到商家，我們就想說等 待看看，看被告是否會再騎摩托車出來，之後再做交通宣 導等語（見原審卷第104頁）。
(2)吉安分局107年7月3日吉警偵字第1070014697號函亦載明
本轄○○鄉○○一街000號是係該分局曾查獲毒品逃犯及 盤查毒品、竊盜人口處所，出入人員複雜（見原審卷第17 頁）。
(3)前開函文所附之職務報告則載明本轄○○鄉○○一街000 號因該處警方查獲過毒品通緝及盤查過毒品竊盜人口，出 入較為複雜之場所，故當時警方高度懷疑重機車駕駛人為 毒品或竊盜人口致使為盤查駕駛人之理由（見原審卷第18 頁）。
(4)足徵警方係因被告騎乘機車速度快，且曾在被告租屋處查 獲毒品、竊盜案件，出入人員複雜，而進入被告租屋處附 連圍繞土地盤查被告。
6、警員在詢問被告過程中發覺被告有濃厚酒氣，被告亦自白 酒後駕車，復有證人證述，知有犯罪嫌疑，乃由警察行政 階段轉為刑事調查階段：
(1)證人蘇金章於原審審理中證稱：我跟著進去了解被告到底 是怎樣的人，跟被告交談過程中有聞到，筆錄中被告也有 坦承喝保力達，保力達的味道大家都知道比較濃，我當下 有問被告是否有喝酒，被告坦承，我們請被告先漱口，酒 測值測出是0.35，被告也坦承於何處喝、從何處出發，是 從凌晨開始喝，騎摩托車到南華；就檢察官問以：你將被 告阻擋下來時，在什麼情況發現被告身上有酒味？再詳細 答稱：我當下跟被告說這是蘇小姐住的地方，問他怎麼住 這邊，我們當天有攜帶小電腦，有從被告的車牌查出他戶 籍在花蓮市，被告說他向蘇小姐承租此地，我在跟他交談 過程中有聞到酒味，被告坦承喝保力達，保力達的味道的 確比較濃（見原審卷第99頁）。
(2)被告於警詢中，就警員問以：在盤查過程中發現你身上有 濃厚酒味，你向警方供稱在今天早上約4時在花蓮縣吉安 鄉慈雲山附近喝3杯保力達以及搭配國農牛奶，是否實在 ？答稱：實在等語（見警卷第3頁背面）。
(3)經原審勘驗員警密錄器畫面，在對被告以呼氣測試酒精濃 度前，被告業已自承飲用保力達（屬含酒精的內服藥劑） ，證人潘銀河並證稱被告早上七早八早就在喝了等情： 10：53：17（密錄器畫面時間，因與客觀不爭執之酒測時 間不符，應非實際時間）
所長：多久了，喝多久了？
10：53：20
被告：呃...差不多有5個小時了
10：53：56
證人潘銀河：喝酒，他早上七早八早就在喝了。
10：54：58
所長：喝幾杯？
被告：兩個半杯這樣，1瓶就沒有喝完，兩三杯，然後我 就回家了，因為我要去拜拜阿。
(4)警員因前開情形，乃由警察行政階段轉為刑事調查階段： 按「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」、 「有左列情形之一者，以現行犯論：... 二、因持有兇器 、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡， 顯可疑為犯罪人者。」；「司法警察知有犯罪嫌疑者，應 即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察 官。」刑事訴訟法第88條第2項、第3項第2款、第231條第 2項定有明文。則警員本即目擊被告騎乘機車之情形，在 詢問被告過程中又發覺被告有濃厚酒氣，被告在酒測前亦 自白酒後駕車，復有證人潘銀河之證述，即已知被告有酒 後駕駛動力交通工具之犯罪嫌疑，被告疑為現行犯或準現 行犯，此時轉為犯罪調查之發動，乃由警察行政階段轉為 刑事調查階段，自得要求被告接受呼氣酒精濃度測試。 7、被告乃是自願接受呼氣酒精濃度測試：
(1)被告於本院準備程序中自承在做酒測之前，我沒有拒絕呼 氣酒精測試，警方沒有以強制力強迫我做酒精測試，做酒 測時嘴巴是我自己張開的，做完之後，也有在酒測的單據 上簽名，也有在實施酒測民眾權益告知表、現行犯逕行逮 捕通知書上簽名等語（見本院卷第155、156頁）。 (2)被告於原審108年10月3日審理中，就檢察官問以：警察當 時有請你從屋內到屋外，並對你做後續的盤查，你當時有 無拒絕？答稱：沒有。再問以：你出來後警察發現你身上 有酒氣，才對你進行酒測？亦答稱：是的。復問以：108 年6月21日勘驗筆錄，時間11：01：18，潘銀河表示這是 你的私人範圍，以表達警員取締的不滿，為何你要說不要 講，不要講？則答稱：我不想跟警察發生衝突，我也不想 這樣做，潘銀河在說的時候，我就叫潘銀河不要說，就照 警察的指示。問以：照你所述，警員是在盤查過程中發現 你散發酒氣，才對你進行酒測，在此之前，警察有無明示 或暗示，要你配合酒測？答稱：沒有等語（見原審卷第 158頁）。
(3)證人潘銀河於原審審理中，就辯護人問以：是否知道被告 後來有被帶去酒測？亦證稱：有，我叫被告不要出去，好 像還有一個師傅也叫他不要出去，被告就說警民合作，他 就出去了，被帶去外面做酒測等語（見原審卷第105頁） 。
(4)按所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別 能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意 識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達 意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意 為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具 體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主 觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜 合判斷（最高法院106年度台上字第3908號判決意旨參照 ）。依前開證據資料，警員既已知被告有酒後駕車之犯罪 嫌疑，而發動刑事調查，表明要以呼氣測試酒精濃度，而 被告乃是一般意識健全具有是非辨別能力之人，前已有多 次因酒後駕車，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25 毫克以 上，經判處科刑執行完畢之前案紀錄，自完全能理解以呼 氣測試酒精濃度之意思及效果，而在證人潘銀河勸其不要 接受酒精濃度測試之情形下，仍選擇同意實施酒測，其同 意顯係出於自願。
（四）權衡原則之適用：
1、權衡原則之法律見解分析：
(1)制度設計目的：
刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護。」是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論， 亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據 ，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真 實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比 例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用（最高法院 109年度台上字第2533號、106年度台上字第1161號判決意 旨參照）。
(2)前提要件：
權衡原則以該證據係實施刑事訴訟程序之公務員，因違背 程序而取得者為其前提（最高法院99年度台上字第5416號 判決意旨參照）。
(3)與毒樹果實理論之區別：
①毒樹果實理論：
學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有 如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑 止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法 制理念（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）
。
②我國刑事訴訟法並不採毒樹果實理論：
我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而 係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第 158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」即明（最 高法院100年度台上字第5135號判決意旨參照）。而刑事 訴訟法第158條之4權衡原則，供述證據同有其適用（最高 法院97年度台上字第5804號判決意旨參照）。 (4)權衡原則之適用範圍：
「法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益 保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定 不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十 八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得 之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行 取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處 理。」（最高法院102年度台上字第675號、100年度台上 字第5135號判決意旨參照）。亦即若為合乎法定程序者， 因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本 於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用（最高 法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。換言之，必 先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後 密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證 據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況， 分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證 據能力（最高法院105年度台上字第3011號判決意旨參照 ）。
(5)後來取得證據，如基於個別獨立合法偵查作為，與先前違 法程序無密切結合關係，不生應依權衡原則定其證據能力 之問題：
①如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既 與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果 實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問 題（最高法院100年度台上字第851號判決意旨參照）。詳 言之，實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一 步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、 毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法 ，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下 ，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，
英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所 採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二 者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部， 堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始 得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排 除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院108年度 台上字第4027號判決意旨參照）。
②實例：
「原判決已說明扣案如原判決附表二所示之物，係大陸地 區北京市公安局東城分局查獲上訴人等人時所扣得，嗣移 交刑事警察局，與本案具有關連性，查扣過程亦無違反大 陸地區相關法律規定，且該局之筆跡鑑定書、指紋鑑驗書 ，係檢察官指揮囑託機關鑑定後所出具之書面報告，符合 一般筆跡及指紋鑑定之法定記載要件，均有證據能力之理 由。上訴意旨指摘原判決此部分採證違背毒樹果實理論， 顯有誤會。」（最高法院102年度台上字第675號判決意旨 參照）。
(6)權衡原則之判斷標準：
「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施