臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度重上更二字第5號
上 訴 人 李敬雄
訴訟代理人 李毓霖
被上訴人 李敬春
上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民
國102年10月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第
424號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109年8
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該假執行暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰柒拾壹萬壹仟玖佰貳拾元，及自民國一○三年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰伍拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣柒佰柒拾壹萬壹仟玖佰貳拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國76年間與被上訴人合資，委由被上訴 人操作投資買賣股票，約定按投資比例分攤盈虧之合資買賣 股票契約（下稱系爭契約），迄78年底陸續交付投資款共新 臺幣（下同）800萬元。被上訴人於81年6月間曾與伊次子李 毓霖進行會算，會算結果被上訴人應給付伊7,730,300元， 惟其事後拒絕交付投資帳目並為正式結算，僅於87年間交付 以其親友名義開立帳戶之存摺及股票餘額價額18,380元。爰 終止合夥關係，並依民法合夥法律關係之規定，請求被上訴 人應協同辦理結算兩造合夥財產，於結算後由被上訴人依合 夥出資比例返還出資及分配利得之數額予伊。原審為伊敗訴 之判決，尚有未恰。上訴聲明：（一）原判決關於後開第二 項部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 7,711,920元，及自103年4月11日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准宣告 假執行（上訴人於原審聲明請求被上訴人協同清算合夥財產 部分，於上訴後業經撤回〔本院上訴卷第115頁背面〕，不 在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：兩造於78年間共同合資買賣股票，約明買賣 股票不另設帳簿記帳，盈虧以銀行及證券公司帳戶資料為憑 ，並按出資比例分攤盈虧。上訴人投資金額為800萬元，惟
其中之600萬元為伊替上訴人代墊，上訴人實際出資額僅200 萬元。伊投資股票至85年間遭逢股災，兩造投資已虧空殆盡 ，縱有合夥關係，亦因合夥之目的事業已不能完成而解散。 況上訴人本件請求已罹15年消滅時效等語，資為抗辯。答辯 聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠以下銀行帳戶係供被上訴人買賣股票所用，帳戶印章及存摺 均由被上訴人持有：
(1)上訴人臺南市第六信用合作社0000000-00-0000000號帳戶。 (2)被上訴人國泰世華商業銀行000-00-000000-0號帳戶。 (3)被上訴人國泰世華商業銀行000-00-000000-0號帳戶。 (4)訴外人李昭漢國秦世華銀行000-00-000000-0號帳戶。 (5)訴外人李毓霖國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶。 (6)訴外人謝玉珠國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶。 ㈡兩造於78年合資買賣股票，上訴人原始出資200萬元，被上 訴人則出資3,200萬元，81年6月計算時上訴人出資總計800 萬元，被上訴人出資總計3,700萬元。
㈢兩造約定買賣股票不另設專用帳簿帳戶，盈虧以被上訴人提 出的銀行及證券公司股票買賣記錄為憑。
四、上訴人主張其與被上訴人合夥，投資800萬元委由被上訴人 操作投資買賣股票，爰終止合夥關係，依合夥法律關係結算 後，請求被上訴人返還合夥出資及利得，惟為被上訴人否認 ，並以上情置辯。是上訴人依合夥法律關係終止合夥，請求 被上訴人給付7,711,920元本息，有無理由？上訴人之請求 是否已經罹於時效？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：(一)兩造合資約定由被上訴人操作投資買賣股票，兩造間應類推 適用民法合夥之規定：
按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之 利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定 之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比 例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相 牴觸部分，應類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間 之權義歸屬（最高法院105年度台上字第214號判決參照）。 經查，本件上訴人主張兩造合資委由被上訴人操作投資買賣 股票，並按出資比例分配損益乙情，為被上訴人所不爭執（ 本院更二卷第87至88頁），依前揭說明，兩造間合資買賣股 票之系爭契約法律關係，自應類推適用民法合夥之相關規定 。
(二)上訴人依合夥法律關係，主張終止合夥，請求被上訴人給付 7,711,920元本息，為有理由：
１、按民法第686條規定，合夥未定有存續期間者，各合夥人得 聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；同法第689條規 定，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀 況為準，並得由合夥以金錢抵還退夥人之股分；合夥事務， 於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。是兩 造間合資契約如經出資人一方表示退出，關於合資財產結算 、損益分配及出資額返還，自應類推適用上開規定，以當時 財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之股票，應先予變賣 了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。又 倘合夥人僅二人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式 多有爭執，各執己見，無法進行結算，則部分合夥人為完成 結算，分配合夥財產，提出結算相關帳目，請求法院裁判結 算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許（最高法院107 年度台上字第2139號判決意旨參照）。
２、兩造間系爭契約關係，業經上訴人終止：
經查，上訴人主張被上訴人於76年間口頭邀約合資買賣股票 ，其於77年間投入資金，78年間又增資；被上訴人則稱應係 於78年間開始買股票等情（本院更二卷第87、88頁），依兩 造之陳述，兩造確有合資於78年間買賣股票之情形，堪可認 定。上訴人另主張其於79年間向被上訴人表示終止系爭契約 ，惟自承僅係口頭終止，並無證據，且上訴人此部分主張為 被上訴人所否認（原審訴字卷第57頁背面），上訴人既無證 據證明其於79年間有終止兩造間系爭契約關係，則其此部分 主張自非可採。惟上訴人於102年2月22日起訴請求被上訴人 應協同結算兩造間系爭契約之合夥財產，並請求剩餘財產按 出資比例返還，起訴狀繕本於同年3月4日送達於被上訴人（ 原審調字卷第1、36頁），上訴人起訴請求結算兩造間系爭 契約之合夥財產，係以終止兩造間系爭契約關係為基礎所為 之請求，且上訴人亦表明其提起本件訴訟係為終止兩造間系 爭契約之意（本院更二卷第311頁），又兩造間之合夥並未 定有存續期間，參諸民法第686條規定，上訴人於102年3月4 日以起訴狀繕本送達被上訴人，為終止兩造間系爭契約之意 思表示，則兩造間系爭契約關係應於同年5月4日為終止，自 堪認定。
３、上訴人主張81年6月間其仍有資本結餘款7,730,300元，應為 可採：
(１)次查，上訴人主張被上訴人曾於81年6月間就兩造共同投資 之買賣股票，與上訴人之子李毓霖會算，製作會算表，記載 資本結餘款上訴人有7,730,300元，被上訴人有3,015萬餘元 等情，有會算表影本一份在卷可按（原審訴字卷第20頁）。
被上訴人雖否認其真正云云，惟被上訴人於另案即原法院10 0年度訴字第858號（下稱858案），業已自承前揭計算式係 在81年6月份所書寫，對計算式沒有意見（原法院858案卷一 第43頁背面）；又被上訴人於原審自承81年6月份曾會算過 （原審訴字卷第78頁）；嗣於本院上訴審曾以書狀表明前揭 會算結果（本院上訴卷一第122頁背面），又於兩造不爭執 事項第三項亦載明：「81年6月就買賣股票會算，由被上訴 人與上訴人次子即上訴人之訴訟代理人李毓霖會算後，製作 會算表，上訴人資金部分計有結餘款7,730,300元、被上訴 人有結餘款3,015萬餘元。」，有筆錄可稽（本院上訴卷二 第116頁背面），足見被上訴人於本院空言否認有前揭會算 表及其真正云云，顯非可採。而上訴人提出之前揭會算表， 雖僅係記載於日曆紙，惟其內容詳列兩造投資買賣股票之出 資及盈虧情形，且經李毓霖於858案針對會算表之內容詳為 證述在卷（原法院858案卷一第41至43頁），該會算表之內 容，應為可採，故上訴人在81年6間月尚有投資之資本結餘 款為7,730,300元，自堪認定。
(２)至被上訴人另抗辯上訴人投資之800萬元中有600萬元係其代 墊云云（本院更二卷第152頁），惟兩造前曾有不爭執事項 ：「兩造於78年合資買賣股票，上訴人出資800萬元，被上 訴人出資3,700萬元」（本院更一卷第347頁），且被上訴人 前曾提反訴請求，主張依上訴人出資800萬元之比例而計算 兩造間之虧損，且其中請求返還代墊款5,840,984元及合資 款5萬元部分，業經本院上訴審駁回，且經最高法院駁回上 訴確定（參本院102年度上字第232號判決、最高法院105年 度台上字第214號判決）。又被上訴人時而主張代墊500萬元 （本院上訴卷二第104頁背面），時而主張500多萬元，共代 墊5,840,984元（本院上訴卷二第329頁背面），惟已遭駁回 確定，已如前述，現又主張為上訴人代墊600萬元云云，被 上訴人之主張顯非可採，且縱有代墊款亦屬另一法律關係， 而與本件之訴訟標的無涉。
４、被上訴人抗辯兩造投資之股票，已虧盡兩造在81年6月會算 時尚餘之資本結餘款，並無盈餘，尚非可採：
(１)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。另同法第278條至281條則分別定 有舉證責任之例外規定。而法院判斷當事人間之私權爭執， 必先認定事實，然後適用法律，當事人主張之事實或法院應 依職權調查之事實，如真偽不明時，除法院依法應依職權調 查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而
生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院 為其不利益之判斷，必須舉出證據，使該事實顯明，此即為 舉證責任。有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不 利益之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔。(２)被上訴人雖抗辯稱兩造投資股票已虧盡兩造在81年6月會算 時尚餘之資本結餘款，並無盈餘，並提出股票概算表1-9部 分，就國泰世華商業銀行（①李敬春000-00-000000-0號帳 戶、②李敬春000-00-000000-0號帳戶、③訴外人謝玉珠000 -00-000000-0號帳戶、④訴外人李昭漢000-00-000000-0號 帳戶、⑤李毓霖000-00-000000-0號帳戶）、臺南市第六信 用合作社（⑥李敬雄0000000-00-0000000號帳戶）、元大銀 行南六營業部（⑦李敬春0000000000000號帳戶）、臺灣中 小企業銀行（⑧李毓霖00000000000號帳戶、⑨李敬春000 00000000號帳戶）等銀行之帳戶往來明細為資金存入提出及 股票買入賣出之統計，分別計算其金額列表，再作股票結算 表以總其成，並據而辯稱虧損50,325,894元云云（本院上訴 卷二第57至89頁）。經查，兩造分別在永豐金證券股份有限 公司府城分公司所開立之有價證券買賣交易帳號之證券帳戶 往來明細已逾相關資料保存年限而無法提供，有該公司之函 可參（本院上訴卷一第193頁）。群益金鼎證券股份有限公 司亦函稱李敬雄之77年至83年往來有關資料，因已過保存期 限而不存在，無法提供等情，有該公司之函可參（本院上訴 卷一第181至183頁）。被上訴人亦自承除前揭帳戶外，尚有 4至5個已銷毀之人頭帳戶，另有14個人頭帳戶亦無證據可稽 （本院更二卷第121至127頁）。而被上訴人雖曾列出兩造合 資操作股票買賣所使用之人頭帳戶：洪名羽、洪富美、薛美 鈴、張雅惠、薛宗岳、蔡錫鈴、黃丁旺、黃李玉花、黃金萬 、陳金山、黃鄧娥、施花盆、王銘政等人（本院上訴卷一第 69頁），惟僅知姓名，不知其住所及身分證字號等年籍資料 ，均已無法查悉。故被上訴人就其抗辯投資股票已虧盡兩造 在81年6月會算時尚餘之資本結餘款，並無盈餘乙情，尚無 從證明。而依前開說明，此部分應由被上訴人負舉證責任， 被上訴人就此部分既未能舉證證明，其抗辯投資股票資金已 虧盡乙情，並非可採。
５、綜上，兩造間系爭契約關係，業已於102年5月4日為終止， 上訴人請求結算，自屬有據。依兩造出資比例，上訴人於81 年6月間按會算結果，尚有資本結餘款7,730,300元，而被上 訴人無從證明兩造投資股票已虧盡在81年6月會算時尚餘之 資本結餘款。另被上訴人交付上訴人之存摺餘額金額合計為 18,380元（已交付存摺及零股16,767元＋國泰世華銀行1,61
3元），為兩造所不爭執（本院上訴卷一第221頁、卷二第92 頁反面），此部分應予扣減。故於系爭契約終止結算時，依 兩造出資比例，上訴人尚有資本結餘款7,711,920元（計算 式：7,730,300元－18,380元=7,711,920元），應堪認定。 故上訴人終止兩造系爭契約，結算後請求被上訴人給付7,71 1,920元，依法自屬有據。
(三)上訴人之請求尚未罹於請求權時效：
按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行 為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第125條、128條 分別定有明文。查上訴人於102年3月4日以起訴狀繕本送達 被上訴人為終止兩造間系爭契約之意思表示，兩造間系爭契 約關係應於同年5月4日為終止等情，已如前述。又兩造均不 爭執兩造並未就合夥進行結算（本院更二卷第90至91頁)， 故上訴人就本件合夥請求結算後，依合夥出資比例返還出資 及分配利得之請求權，顯無罹於15年時效之情形。被上訴人 雖抗辯上訴人之請求權時效應自81年6月間或85年間起算云 云（本院更二卷第94頁），惟該等時點，上訴人尚未終止兩 造間之系爭契約，難認上訴人之請求權已可行使，被上訴人 此部分抗辯並不可採。
五、綜上所述，上訴人本於合資買賣股票契約之法律關係，在終 止契約結算後，請求上訴人給付7,711,920元及自103年4月 11日（即上訴人確定金額之民事準備狀2之送達翌日，參本 院上訴卷二第90、103頁）起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造 分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有違 誤，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示，並依聲請酌定相當擔保金額為准、 免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
書記官 翁倩玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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