臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上更一字第3號
上 訴 人 江通盛
訴訟代理人 黃裕中律師
被上 訴 人 江清添(即江水上之承受訴訟人)
江清華(即江水上之承受訴訟人)
江清樹(即江水上之承受訴訟人)
江惠雀(即江水上之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
6年8月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第62號
）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於109
年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之 訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益 （最高法院52年度台上字第1240號判決參照）。本件原被上 訴人即被繼承人江水上（下稱江水上）係主張對祭祀公業江 衡義（下稱系爭公業）之派下權存在，惟為系爭公業申報人 即上訴人未依規定申報，否認江水上之派下權，並提出申復 書否認江薯為設立人後，則江水上對系爭公業之派下權存在 與否即陷於不安狀態，此不安狀態得以對上訴人為確認判決 除去之，其提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。二、又江水上起訴後已於民國（下同）107年7月12日亡故，由其 繼承人即被上訴人江清添、江清華、江清樹、江惠雀等人聲 明承受訴訟，並提出除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本等附卷
可稽（見本院卷一第81至86頁），經核並無不合，應予准許 。
貳、實體方面：
一、被上訴人等主張：
㈠系爭公業於祭祀公業條例施行前已存在，其設立人為江蚶、 江松、江薯，江水上為江薯之養孫，對系爭公業自有派下權 存在。詎上訴人於105年7月30日依祭祀公業條例第6條規定 ，向嘉義縣新港鄉公所（下稱新港鄉公所）辦理系爭公業派 下全員申報（下稱105年申報）時，竟未將江水上列為派下 員。
㈡惟上訴人前於104年12月15日委託代書蕭振益向新港鄉公所 申辦系爭公業派下全員證明時，已將江水上列於派下員中， 嗣因新港鄉公所函命補正，逾期未補正而被駁回申請（下稱 104年申報）。然上訴人於105年申報時卻漏列江薯為設立人 ，且未將江水上列在派下員中，江薯收養江水上，並以養孫 視之，並不違反昭穆相當，故該收養仍為有效。爰求為確認 江水上對系爭公業之派下權存在之判決。
㈢原審為江水上勝訴之判決，尚無不合；故答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則抗辯以：
㈠江薯本得以兼祧方式，收養其弟江后所生之子江清彬，非無 子輩之人可收養，江薯收養江水上即有違反昭穆相當之原則 ，該收養為無效。又江薯非系爭公業之設立人，亦非江衡義 或設立人之後代子孫，江水上對系爭公業並無派下權存在等 語。
㈡依上，爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人等在第一審 之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第224至225頁）： ㈠嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為系爭 公業所有。
㈡系爭公業於105年1月26日召開會議，經全體出席派下決議江 薯一房非為系爭公業派下員，並作成會議紀錄，該次會議並 未通知江水上出席（原審卷一第35頁）。
㈢105年申報時，蕭振益辦理送審資料僅列江蚶、江松為系爭 公業之設立人，江水上於新港鄉公所公告徵求異議期間內提 出異議書，經上訴人提出申復書否認江薯為設立人後，江水 上即於同年12月21日提起本件訴訟（原審卷一第407-426頁 ）。
㈣依日據時期戶籍資料，戶長江薯之事由欄上原記載「明治39 年1月5日分戶全家轉居」，嗣經承辦人將「全家轉居」四字
劃記紅線，並於事由欄上方備註「四字削除」，修正處加蓋 紅色圓形印章（原審卷一第287頁）。
㈤江薯之住所原為嘉義廳○○○堡○○○庄000番地，嗣因行 政區域名稱調整，變更為臺南州○○郡○○庄○○○000番 地（原審卷一第287頁）。
㈥江薯與其妻林嘮育有長女江振、次女江巧及長男江騫。嗣因 江騫絕嗣，江薯於昭和6年（即民國20年）7月5日收養江振 與其夫蔡賛元所生之次子江水上，續柄欄記載為「螟蛉子」 ，事由欄記載「養子緣組入戶」等語（原審卷一第299頁） 。
四、兩造之爭執事項：
㈠江水上是否為江薯之男系子孫？江薯收養江水上是否有效？ ㈡江薯是否為系爭公業之設立人？
㈢江薯是否為江衡義之子孫？
㈣江水上有無祭祀江衡義之事實？
五、得心證之理由：
㈠兩造之爭執㈠部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前 清設立者，有於日據時期設立者，年代久遠，人物全非，親 族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其 他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人 及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該 條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前 段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中 。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正 ，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論 意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決參照） 。
2.江薯於日據時期收養江水上為養孫，合於昭穆相當原則，收 養行為有效，江水上為江薯之男系子孫：
⑴關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除有特別規 定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條 定有明文。臺灣於日據時期，本省人親屬及繼承事項，依當 地之習慣（最高法院57年度台上字第3410號裁判參照）。又 日據時期戶籍資料之續柄欄，查無稱謂「養孫」記載及名稱 之解釋文，有嘉義縣民雄戶政事務所106年6月9日嘉民戶字 第1060001359號函文在卷可參（原審卷一第403頁）。江水 上於昭和6年（民國20年）7月5日被江薯收養時，臺灣尚處
日據時期，民法親屬編尚未於臺灣施行，依前揭說明，該收 養契約成立與否之要件，並不適用我國民法親屬編規定，而 應依臺灣習慣定之。
⑵查日據時期螟蛉子為養子，惟收養人與被收養人原則上需合 於昭穆相當（同民法第1073條之1所稱之輩分相當），例外 於無子輩之人可收養時，得收養孫輩之人，惟不以之為養子 ，而係以養孫收養之，故戶籍登記為螟蛉子者，實際上可能 係收養為養子或養孫，而該收養養孫因無子輩，因之亦不會 造成輩分不相當之問題。依江薯之日據時期全戶戶籍資料記 載，江薯為江坪之長男，江薯之長女為江振、次女為江巧、 長男為江騫，江騫於大正3年（民國3年）出生，大正4年（ 民國4年）死亡（原審卷一第287、290至291頁）。至前開江 薯之日據時期全戶戶籍資料固記載江后之稱謂為「弟」，及 江后之子江清彬之稱謂為「甥」（原審卷一第290、294至29 5頁）；然查江后與江清彬早依序於大正10年（民國10年）9 月14日自江薯戶中婚姻除戶、於大正14年9月24日分戶，分 別有上開日據時期戶籍資料及戶籍簿冊浮籤記事專用頁可據 （原審卷一第294、307頁）。再查江薯係於昭和6年（民國 20年）間始收養江水上；且江后於大正10年9月14日即為配 偶阮氏堂「招婿」，暨於大正14年9月24日另行分戶，其子 江清彬於出生後亦隨同分戶除籍，江清彬既已與父親江后另 立他戶，江后並於昭和2年4月4日（民國16年）死亡（見本 院卷第139、141頁）；後江阮氏堂旋於昭和2年10月4日改嫁 江欉，江清彬即於翌年（昭和3年）廢戶，因養子緣組入戶 在臺南州○○郡○○庄○○○000番地，有嘉義縣民雄戶政 事務所109年5月29日嘉民戶字第1090001347號函檢送江后及 長子江清彬等相關戶籍資料覆本院在卷可稽（見本院卷第 137至151頁），足認江清彬已另受同姓但不同宗之江欉收養 ，難期江薯再為收養。
⑶又因收養關係，依前清時代及日據時期之習慣，其目的在於 繼承祭祀，如獨子出繼他人，則其本生家之祭祀勢將斷絕， 故不許其出繼，是以台灣在日據時期，原則上獨生子除兼祧 外，不得為他家收養（臺灣民事習慣調查報告第168頁，法 務部出版，93年7月6版參照）。如為兼祧之情形，則會於戶 籍登記上記載「一子雙祧」；查本件江清彬依前揭戶籍登記 資料所載，江清彬並無「一子雙祧」、「獨子雙祧」等記載 ，顯見其並無上開例外情形；從而，江薯因無子輩之人可收 養，故於昭和6年（即民國20年）7月5日以「養子緣組入戶 」收養其長女江振之次子江水上（異性外孫，以螟蛉子「續 柄」入戶），尚無違反「昭穆相當原則」，該收養仍為有效
；復參酌江水上所提出之祖先牌位僅記載江坪、江梅對（江 薯之母）、江薯、江林嘮（江薯之妻），已無江薯兄弟（江 后）之記載（原審卷一第247頁），足認江薯收養江水上為 養孫時，並無子輩之人可收養。
⑷復查江薯收養江水上係在日據時期昭和6年間，當時臺灣收 養孫輩為養子之案例甚多，此收養之效力，依大正10年上民 字第32號及大正11年上民字第107號判例（參前揭臺灣民事 習慣調查報告第285、287頁），均認為收養孫輩稱之為養子 ，固有未洽，惟並未以養親與養子昭穆不相當而否定收養之 效力。而證人江陳月珠已於原審具結證稱：江水上有說過江 薯是他爺爺等語（原審卷一第355頁）；證人江五郎亦於原 審具結證述：江水上被爺爺認兒子的事情只是戶口名簿形式 上記載，江水上實際稱呼江薯爺爺，伊都叫江水上「阿兄」 ，沒有叫過他舅舅，伊母親也都認為江水上是外甥等語（原 審卷二第12至17頁）。因此，江水上為江薯孫輩，雖經江薯 收養後登記形式上為「螟蛉子」，核與上述收養孫輩之養孫 之例相同，且證人江陳月珠、江五郎亦均證稱江薯係以養孫 收養江水上，是江薯收養江水上，自應視為收養養孫而生收 養之效力。此外，民法親屬編施行法第1條前段之規定，乃 採不溯及既往原則。江薯之收養江水上行為，既發生於日據 時期，在民法親屬編施行於臺灣之前，其收養行為是否有效 ，不能以民法親屬編規範之；其於日據時期既視收養養孫為 有效，嗣民法親屬編施行後，應不受影響。
⑸至上訴人抗辯：江薯係自嘉義廳○○○堡○○○庄000番地 之江豬屎戶內「全家轉居」至前揭兩造不爭執事實㈤所示之 000番地云云，並提出江薯之戶籍謄本（見原審卷一第169頁 ）為據；惟查江豬屎戶籍內（即000番地戶籍）並無江薯入 戶資料（見同上卷一第167、321至324頁)；且江薯（職業欄 記載田作，田畑作被傭，見原審卷一第287頁）究何原因遷 徙，並無確切記載，亦無從進而推求江薯是屬江豬屎一戶家 族。再據證人江五郎於原審具結證稱：據其母親說江薯是去 江傳興（即江豬屎）家作長工，關係很親近，但江傳興不同 宗族，只是剛好都姓江而已等語（見原審卷二第18頁）；且 經嘉義縣民雄戶政事務所查覆原審法院之106年5月18日嘉民 戶字第1060001232號函暨檢送之戶籍資料，有關「全家轉居 」部分，亦經以紅線載明「四字刪除」（見同上卷頁），可 見該「全家轉居」並非屬實，難資為有利上訴人之認定。 ㈡兩造之爭執㈡部分：
1.上訴人於104年申報（即第一次）時委託代書蕭振益，依祭 祀公業條例第8條規定，向新港鄉公所申請核發系爭公業派
下全員證明書，其中所附派下全員系統表，將江蚶、江松、 江薯列為系爭祭祀公業之設立人；嗣經新港鄉公所函命補正 ，逾期未補正，經新港鄉公所於105年2月5日駁回其第一次 申報，有新港鄉公所106年2月6日嘉新鄉民字第1060001186 號函暨所附104年12月15日系爭公業沿革、系爭公業派下現 員名冊及系爭公業推舉書等在卷可稽（原審卷一第103至119 頁）。觀諸前開104年申報所檢送之系爭公業推舉書上有江 水上之簽名，系爭公業沿革及派下現員名冊上均有上訴人之 簽名及蓋印，且證人蕭振益於原審亦證稱：第一次申報開會 時，江水上好像有到現場；開會當場並沒有提到江水上那一 房並不是江衡義的子孫，而是第一次申報後要補正時，才有 這個意見等語（原審卷一第369至371頁）。可見104年申報 時，江水上既曾參加系爭公業會議，該會議目的在於委託蕭 振益辦理申報派下全員證明書事宜，而需使蕭振益取得相關 派下員之戶籍謄本資料。即對於參加會議之人是否為系爭公 業之派下員，於該次會議中本即應予判斷，雖蕭振益於106 年11月29日函覆稱該次會議紀錄因新舊助理交接疏失而遍尋 不著（本院上字卷第99頁），惟仍應以蕭振益前揭證言認定 江水上參與第一次會議之情形，堪認當時確已認同江水上派 下員之身分。
2.雖證人即江松之子孫江通銓之妻江陳梅、江通鐸之妻江陳月 珠分別於原審證稱：江水上一房非同宗族，而係自外地遷居 至系爭土地上，江薯、江水上母親替江玉興等人做苦力、長 工，江水上於重新蓋屋時，更遭江玉興阻止，並稱江水上一 房只能於系爭土地上居住至江水上母親往生之日止云云（見 原審卷一第346至352、354至360頁），惟自江陳梅之陳述內 容可知其不知江水上已被江薯收養之事；又江陳月珠猶自承 嫁至江家時，其公公江玉興已中風，且多聽聞自江玉興，亦 不知悉江蚶、江德、江牛，也認江吉民（江陳梅之子）已經 分火出去等語，其等陳述是否正確，均非無疑；倘其等證述 為真，上訴人及其餘派下員就江水上非系爭公業派下員之事 實已知之甚詳，衡情豈有允許江水上參與第一次會議，並由 上訴人將之列為派下員向新港鄉公所申報之可能。況江陳月 珠所稱：有關遷入塔之花費常由「三大房」（按指江連、江 玉興、江玉富等三房，惟皆屬江松一房）一起分擔，未聽聞 江水上有自神主牌分火出去之事等語，核與上訴人所陳105 年申報派下員，係江蚶，江松二大房，亦齟齬不一（見原審 卷一第129頁）；可見證人江陳梅、江陳月珠所為證述顯有 瑕疵，並不足採。
3.證人蕭振益雖證稱：第一次申報之系統表資料來源，是依據
住在同一塊土地上之江姓子孫，用戶籍謄本做系統表，是與 其簽約者提供資料，其去申請戶籍謄本後所製作而成，製作 後未與系爭公業之派下員確認等語（原審卷一第365頁）； 惟審酌前開系爭公業沿革及派下現員名冊，既均有上訴人之 簽名、蓋印，業如前述，蕭振益於此陳述製作時未與派下員 確認等語，已非無疑；況蕭振益自陳其承辦多次祭祀公業業 務，知悉可列為派下員之資料為設立人及設立人子孫，瞭解 申報時需檢附戶籍謄本、總登記申請書、土地登記資料等相 關文件，其於送件前就會將該等資料申請完畢，並於第一次 申報前就已取得江水上一房之戶籍謄本等語明確（原審卷一 第267-269頁），足認其對申報祭祀公業之業務知之甚稔， 乃具有相當經驗之土地代書，對於派下員之資格及相關權利 、義務理當十分瞭解；其所稱：僅因居住在系爭土地上之江 姓子孫，即全部列為系爭公業之派下員云云，究之乃卸責之 詞，不足採信。
4.上訴人另抗辯：江蚶設立系爭公業時，江薯可能尚未出生， 縱已出生，其年幼家境貧困，不可能出資共同設立系爭公業 云云；惟查江薯生於明治10年（民前35年），依江水上所提 出之江水上及證人江五郎祖先牌位記載，江薯之父江坪生於 道光年間即民前44年以前（原審卷一第247、329頁，年代對 照表附於原審卷二第75頁），而證人江五郎之祖先牌位記載 江蚶之子江牛生於明治己亥年即民前13年（原審卷一第329 頁）；另依上訴人所提出派下員之江文正祖先牌位，江松生 於光緒年間（歲次無法辨識，原審卷一第221頁），而光緒 年間為民前37年至民前4年，此有年代對照表在卷可資佐證 （原審卷二第75頁），則江松至多較江薯早2年出生，甚至 可能較江薯晚1至31年出生。倘如上訴人所辯，江蚶設立系 爭公業時，江薯可能尚未出生，斯時江松未出生之可能性更 高。再者，就祭祀公業之設立，並未規定各設立人之出資比 例為何，上訴人亦未提出任何系爭公業中各設立人出資之金 額為何之證據，自難僅憑上訴人前揭無從查證事實相符之陳 述，即據為有利於其之認定。
5.況系爭公業之第一次及第二次沿革均記載設立人包括江蚶（ 原審卷一第107、123頁），第一次沿革記載公業祭祀地址： 「嘉義縣○○鄉○○○段000地號」，而江蚶與江薯即均設 籍於同址（原審卷一第181、287頁），且江薯之所有親屬乃 至江水上，亦均陸續設籍於上址（原審卷一第287-302頁） ，而系爭公業主要不動產僅系爭土地（重測前為○○○段00 0地號），有系爭公業不動產清冊及土地登記第一類謄本在 卷可稽（原審卷一第131、133、135頁）；並有系爭公業原
管理人為江蚶，嗣變更管理人為江松、繼變更管理人為江連 、江通溢等人，為上訴人所不爭，並有嘉義縣政府於106年1 月23日以府民禮字第1060018370號函覆原審法院檢送之沿革 、派下全員系統表、土地標示（即系爭土地）、番地（248 號）、業主等土地登記簿登記情形可資佐證（見原審卷一第 107、123、139至151頁）；可見系爭公業迄104年申報之前 ，雖經多位管理人變更，然並無何管理人異議或否定江薯等 人為系爭公業之設立人暨其子孫為派下員爭訟之情形。 6.觀上訴人自行提出之祖先墓碑資料（見原審卷一第233頁） ，比對該墓碑左側記載「三大房子孫立」，顯係三房共同祭 祀，此核與上訴人第一次向新港鄉公所申請祭祀公業江衡義 派下全員證明書所檢附之派下全員系統表資料相符（見原審 卷一第29、109頁），而與上訴人前揭105年申報系爭公業為 二房設立人奉祀江衡義之情事（見同上卷第129頁），不相 符合。
7.依上，本院認江薯世居系爭公業祭祀地址之嘉義縣○○鄉○ ○○段000地號，且由系爭公業於第一次申報時已列江薯為 系爭公業設立人，應非虛構；雖嗣後系爭公業為第二次申報 時，遽以其非江衡義子孫而將江薯（自設立人）剔除（並排 除江水上為系爭公業派下員）；惟應認系爭公業第一次申報 江薯為系爭公業之設立人，較符合接近事實。
㈢江薯是否為江衡義之子孫部分：
1.上訴人抗辯：江薯並非江衡義有血緣關係之後代子孫，江水 上之祖先牌位之祭拜對象，應係臨訟偽製，並非與渠系出同 源，且江水上只是在祭拜無血緣關係之「江公」、「江媽」 ，不是在祭拜有血緣關係之「祖考」、「祖妣」云云；惟依 臺灣民俗傳統觀念，祖先之供奉、祭祀影響後代子孫運勢甚 鉅。查本件江水上之祖先是否為江衡義之子孫，依江水上先 前所提祖先牌位資料（見原審卷一第47、49頁），其上記載 「堂上江姓歷代祖先妣之神位，旁有陽上子孫奉祀、百代孝 慈高仰止、…支派永長流」、「永定顯考妣江公衡義、媽吳 氏派下高曾始祖位」，有相片附卷可稽，可見支派孫之江水 上及其先祖長久以來所奉祀者，確為江衡義無訛。 2.觀諸與江水上同房之後代子孫江五郎所供奉之祖先牌位記載 ，有祖先牌位相片、光碟附卷可憑（見原審卷一第325至333 頁）；其內確有祭祀江衡義，且連同上訴人所不爭執之設立 人江蚶子江德、江牛亦列載其中；復依證人江五郎於原審具 結證稱：我母親是江巧，外公是江薯；我父親是被招贅的， 所以我才姓江，我外公只生兩個女兒，所以都招贅，江振也 是招贅的，（提示原審卷一第47、49頁），神主牌位第47頁
的，好像是舊的神主牌位，49頁的神主牌位如果我有看過， 也忘記了。以前我們家是跟江水上家一起住，因為房間太少 ，而且又是共有地，我們就搬到外面去，後來我長大之後， 回來蓋房子，我大姨跟我說，神主牌已經在蛀，問我要不要 分出去，我就分出去；（提示原審卷一第325至331頁）這幾 張神主牌位內記載，我有印象。鄰居稱呼我大姨叫阿真（語 音似振）姐，江水上是大姨阿真的第二個兒子，好像有被我 爺爺認兒子，我知道戶口名簿上是寫螟蛉子，江水上叫江薯 也稱呼爺爺。大家都說江水上是阿真的兒子，江薯的孫子， 我有在掃墓，目前還有墓碑的只剩我爺爺江薯，至於我爺爺 的父親江坪在我小時候，蔡慶和（江振的長子）有告訴我說 ，江坪的墓在哪裡，因為以前窮沒有用墓碑，只有做個標誌 ，久就湮沒了。江坪在上去的輩分，我有祭拜神主牌而已， 沒有去掃過墓，我與江通盛等兄弟，有親戚關係，輩分上江 通盛是我舅舅，我結婚的時候，他還有送母舅聯給我；現在 祭拜的神主牌，是我房子蓋好，從大姨那邊分出去的，所以 神主牌內的祖先姓名，我的部分與大姨的部分，應該是一樣 ，據我母親說我與江通盛他們是同一個祖先，但後來有發生 一些不愉快，我們跟我大姨這一房就自己分出來拜，因為我 外公生兩個女兒都是招贅，以前生活比較困苦，對於招贅比 較讓人看不起，親戚之間就愈來愈疏遠；大約20年前，代書 蕭振益有跟我們一起討論，土地要分割的事情，那時是說13 個人大家一起分，但是江陳梅說她在土地上有裝乾燥機，如 果分割後要拆到乾燥機要補償她，大家就不同意，所以這件 事就沒下文。13個人一起分，是住在那塊地上的，有江通盛 兄弟、江通溢他們，人很多，也包括我在內，當初那塊土地 的地價稅，江通溢、江政雄、江通銘都有向我收過，地價稅 是照戶收取。（問：怎麼知道江衡義是你們的同一個祖先？ ）因為祖先牌位有寫，他是第一個祖先，像江牛、江德、還 有他們的父親江蚶，這一房都是我們在拜；我聽我母親說， 江牛、江德過世沒後嗣，他們是我姑婆的弟弟，江通溢的母 親跟我母親說，我們這一房跟他們比較親，有男歸男，無男 歸女，要由我們這一房來祭拜。我母親也都認為江水上是他 的外甥，剛剛有說江德、江牛是我們在祭拜，所以他們二人 有謄進去我們的牌位，原審卷一第329頁的牌位「江公德觀 、江公牛觀」就是江德、江牛，我確定這個就是我家的牌位 ，我還有找風水師看日子去打開，這不能隨便亂打開的，江 水上家的牌位，就我所知，他們是有把江德、江牛謄進去牌 位內。照以前的習慣，沒血緣關係不會把祂謄進去自己的神 主牌位。是因為江通溢的母親說我們跟江德、江牛比較親，
要由我們拜，才會謄進去。江薯去江傳興家做長工，這是聽 我母親講的；所以並不是像他們其他人講的，江薯是從外面 來的，之前都住在系爭公業土地上，我母親也是，江薯、江 水上或是我大姨住的房子，有重新翻修過，一開始用竹木蓋 的房子，容易蛀掉，後來重蓋改成磚造，最近為了要喬土地 的事情，說要拜江衡義才能分，我們的祖先牌位打開有江衡 義，那時沒有人說我們不是江家的子孫，不能分土地等語（ 見原審卷二第10至22頁）；證人已完全陳述其所瞭解江薯家 族生活情形，暨在江德、江牛過世後，並將絕嗣之江德、江 牛等謄寫進祖先牌位加以祭拜，且依證人所陳「照以前的習 慣，沒血緣關係不會把祂謄進去自己的神主牌位」，由此可 推知證人既與江蚶、江德、江牛有血緣關係，江蚶等人又為 江衡義之子孫；則江水上與江五郎同為江薯子孫，江水上既 與上訴人所不爭執之江蚶亦有血緣關係，自與江衡義理應有 血緣關係。雖設立人江薯、江蚶之父祖輩以上先人無可考、 或江五郎嗣因謄寫神主牌將江坪之次序列在江德、江牛之後 ，亦不影響設立人江薯之子孫，為系爭公業江衡義之子孫。 即使為上訴人不爭執之江蚶（為江衡義之子孫），在上訴人 之系爭公業派下員系統表，亦查無江蚶之父江笨、母阮氏好 （見原審卷一第181頁）以上之先人可追溯至江衡義之戶籍 資料，難遽認江薯之祖先在無戶籍資料可追溯至江衡義之情 形下，亦可遽予否認江薯非為江衡義之子孫。此種無先人戶 籍資料可追溯享祀人之情形，殆為宗族分支支系派下員謄寫 祖先神主牌位不全，只留享祀人（高曾始祖）名義時，所不 免發生之情形。
3.又依前揭江衡義之墓碑照片（見原審卷一第233、335、336 頁），碑文記載江衡義之墳墓係由三大房子孫所設立，核與 上訴人第一次向新港鄉公所申請核發派下全員證明書所附派 下全員系統表相符，且有系爭公業沿革、派下現員名冊、第 一次申報時所檢送之「祭祀公業江衡義推舉書」上有上訴人 之簽名（見原審卷一第107、109至111、117頁），顯見上訴 人前亦認可該事實。被上訴人等主張江水上之祖先亦為江衡 義之子孫，尚非無憑。
4.從而，依上訴人第一次申報記載江衡義為系爭公業之享祀人 ，江薯為系爭公業之設立人，江水上為江薯之男系子孫，業 經認定如上，則依祭祀公業條例第4條第1項之規定，江水上 屬系爭公業之派下員，堪予認定。
㈣江水上有無祭祀江衡義之事實？
1.依江水上先前所提祖先牌位資料，所載「堂上江姓歷代祖先 妣之神位，旁有陽上子孫奉祀、百代孝慈高仰止、…支派永
長流」、「永定顯考妣江公衡義、媽吳氏派下高曾始祖位」 ，有相片附卷可稽（見原審卷一第47、49頁），殆如前述， 可見江水上及其先祖長久以來所奉祀者，確為江衡義無訛。 2.上訴人雖否認江水上為江衡義之子孫，並辯稱：江水上都沒 有參與祭祀，及分擔遷徙墳墓入塔之費用，我們也不會約他 們云云；惟證人江五郎於原審已具結證稱：代書蕭振益有跟 我們一起討論分割土地事情，那時候說13個人大家一起分， 也包括我在內，後來喬土地（分祖產）的事情，才又改口說 江薯是外地來的，我反對出前揭乾燥機的錢時，那時沒有人 說我們不是江家子孫，不能分土地等語（見原審卷二第12至 22頁）；可見江五郎本有參與系爭公業之運作。江五郎又證 述：我現在祭拜的神主牌，是從大姨那邊分出來的，神主牌 內的祖先姓名，我的與大姨的部分，應該是一樣，據我母親 說我與江通盛他們是同一個祖先，但後來有發生一些不愉快 ，我們跟我大姨這一房就自己分出來拜等語（見原審卷二第 13至14頁）；證人陳述祭拜祖先之事，核與江水上亦自承仍 有在自家供奉江衡義祖先牌位，並加以祭祀之事實在卷可稽 大致相符（見原審卷一第47、49、325至331、445頁）；衡 情江水上被江薯收養之用意，在於傳宗接代，承繼江薯一房 之香火，並無不合。江水上一家既有其神主牌（見原審卷一 第47、49頁）可供祭祀供奉（因故自行祭拜），並經通知參 與系爭公業之104年申報；而證人江陳月珠亦直承其等於祭 祀祖先時並未通知江水上等人參與等情（見原審卷一第358 頁），是嗣後因故各自祭拜祖先情形，並非可歸責江水上拒 不參與系爭公業暨江通鐸妻江陳月珠等清明節祭祖活動，即 可推求江水上並非江衡義子孫。
六、綜上所述，江薯既經認定為系爭公業之設立人，江水上實為 江薯之養孫，為江薯之男系子孫，係系爭公業之派下員無訛 。從而，江水上以江薯之男系子孫身分，請求確認對系爭公 業之派下權存在，洵屬正當。原審為江水上勝訴之判決，核 無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無理 由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分，應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
書記官 林虹妤
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。