臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第31號
上訴人即附 中華電信股份有限公司
帶被上訴人
法定代理人 謝繼茂
訴訟代理人 鍾詠凡
鍾夢賢 律師
被上訴人即 許湘軍
附帶上訴人
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年1
1月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決(107年度訴字第200號)提
起上訴，本院於109年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人中華電信股份有限公司（下稱中華電 信）法定代理人原為鄭優，嗣變更為謝繼茂，有中華電信10 8年4月22日信人一字第1080000460號函在卷可證（見本院卷 ①第183頁），經其於民國（下同）108年5月21 日具狀聲明 承受訴訟（本院卷①第181頁），核無不合，應予准許。二、被上訴人即附帶上訴人許湘軍（下僅稱被上訴人）主張： ㈠被上訴人於88年間購入嘉義市○○段000地號土地及其上000 0建號建物（門牌號碼為嘉義市○區○○路00巷〈下省略〉0 號00樓之3），為該建物所有權人，並為嘉義市彩虹大道公 寓大廈（下稱彩虹大廈）頂層區分所有權人。然中華電信轄 屬行動通信分公司高雄營運處（下稱中華電信高雄營運處） 及彩虹大廈管委會，未經被上訴人同意即於88年簽訂基地臺 房屋租賃契約書，而且不顧被上訴人反對，分別於93年、98 年再度續約，經被上訴人向原審法院起訴確認契約無效訴訟 ，三方成立和解，載明上開契約到期後，續約應徵得坐落大 樓頂樓區分所有權人同意方得為之。詎契約到期後，上訴人 及彩虹大廈管委會仍未經被上訴人同意，於103年再行簽訂 「基地臺房屋租賃契約書」（下稱系爭租約），基地臺（下 稱系爭基地臺）架設位置同在彩虹大廈屋頂，僅將架設位置 由0號00樓樓頂，挪移到a號00樓樓頂。
㈡彩虹大廈為單一建築物，雖門牌號碼編列有0號、a號及0b號 ，然建物使用共同之基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構， 建物彼此相連，建物建造完成時亦僅有單一使用執照，其中 載明地下1層至地上12層、突出1層至3層之面積，因此，彩
虹大廈符合公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第3條第2款 所定「數人區分『一建築物』而各有其專有部分，並就其共 用部分按其應有部分有所有權」之情形。從而，彩虹大廈門 牌號碼0號、a號及0b號之最高樓層天花板以上之空間，皆屬 屋頂之範圍，門牌號碼0號、a號及0b號之最高樓層區分所有 權人，均應認屬公寓條例第33條第2款所訂之「頂層區分所 有權人」。故倘於彩虹大廈屋頂設置基地臺，依法需得0號 、a號、0b號全體頂層區權人同意方得為之。 ㈢彩虹大廈管委會將建物頂層出租予上訴人作為設置基地臺使 用，縱經區分所有權人會議決議通過，然未獲被上訴人同意 ，前開決議違反公寓條例第33條第2款難認已生效力，103年 租約及其後之續約亦因違反公寓條例第33條第2 款之強行規 定而不生效力，則上訴人設置系爭基地臺即無正當權源。爰 依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除位系爭基地 台（位於a 號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射 天線5支（原審卷㈠第309頁）拆除，並將該部分屋頂平台及 屋頂突出物返還與被上訴人及其他共有人。又被上訴人係彩 虹大廈首批住戶，彩虹大廈管委會不顧被上訴人反對執意出 租頂樓平臺，被上訴人對暴露於電磁波之恐懼與日俱增，造 成極大精神壓力及痛苦，侵害被上訴人居住安寧人格利益， 爰依民法第184條、第195條等規定，請求上訴人給付新臺幣 （下同）20萬元等語。
㈣原審就被上訴人請求拆除基地台為被上訴人勝訴判決並無不 合，上訴人之上訴為無理由，另駁回被上訴人損害賠償則有 不當，為此提起附帶上訴。並聲明：⒈答辯聲明：上訴駁回 。⒉附帶上訴聲明：⑴原判決駁回被上訴人後開之訴部分廢 棄。⑵上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人20萬元，及自 判決書送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 法定利息。【原審共同原告許子謙、許子恒、李詩宇受敗訴 判決部分，及被上訴人受敗訴判決未附帶上訴部分，均不在 本院審理範圍】
三、上訴人即附帶被上訴人中華電信（下僅稱上訴人）則抗辯： 上訴人係基於合法有效之租約，使用系爭樓頂平臺，並未侵 害被上訴人之所有權。上訴人所設置之系爭行動通信設備（ 發射天線及附屬設備)，並非公寓大廈管理條例第33條第2款 所定之「無線電台基地台等類似強波發射設備」，不適用公 寓大廈管理條例第33條第2 款之規定應經頂層區分所有權人 同意與設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意之規 定。上訴人使用系爭房屋所有權人之共用部分而設置系爭行 動通信設備中附屬設備，自無須經該層區分所有權人同意。
而系爭基地臺之設置，業經彩虹大廈區權人會議決議同意， 並取得設置頂樓平臺下方之頂層區分所有權人（即a號00樓 之1、之2）同意，故系爭租約無論依電信法第33條或公寓條 例第33條第2款規定，均合法有效等語。並聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為坐落嘉義市○○段000地號土地（權利範圍10000 分之141）及其上0000建號門牌0號00樓之3（權利範圍：全 部）建物之所有權人。
㈡彩虹大廈為0、c、d、a、0c、0d、0b號等建物組成之公寓大 廈，其中0號建物為12層樓、a號及0b號建物均為11層樓，三 棟建物為彼此相鄰、有共同壁之連棟建物，但各棟建物互不 相通。
㈢彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處曾於88、93年間簽立 基地臺房屋租賃契約書、復於98年8月26 日續約，約定將上 訴人所有之電信設備架設於0號建物00樓之2樓頂及電梯間頂 部分空間，租賃期間自98年9月1日起至103年8月31日止。 ㈣被上訴人曾對中華電信高雄營運處及彩虹大廈管委會提起確 認契約無效訴訟，嗣兩造達成和解，中華電信高雄營運處及 彩虹大廈管委會同意前開租賃關係於103年8月31日到期後， 續約應徵得原基地臺坐落之大樓即0號之頂樓即00樓區分所 有權人（含被上訴人）之同意。
㈤103年8月9日彩虹大廈第10 屆區分所有權人大會案由一為「 基地台拆遷至0號頂樓續約案」，決議同意基地臺繼續架設 於彩虹大廈社區，被上訴人已當場表示反對。
㈥彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處於103年9月3 日簽立 基地臺房屋租賃契約書，租賃期間自103年10月1 日起至108 年9月30日止，約定基地臺坐落所在地點為系爭a號建物00樓 頂樓及電梯間部分空間。
㈦a號00樓之1及00樓之2住戶，出具基地臺設置同意書契約書 ，同意彩虹大廈社區基地臺設置於○○路a號00樓之1及00樓 之2頂樓平臺部分範圍，設置期限自103年10月1日起至108年 9月30日止。
㈧原審判決附件所示之電信設備位於系爭a號建物00樓頂樓平 臺及電梯間部分空間。
五、兩造爭執之事項：
㈠彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處於103年9月3 日續簽 之「基地臺房屋租賃契約書」（下稱系爭租賃契約）是否已 終止？
㈡電信法第32條第1、6項、第33條第2、3項是否優先適用公寓 條例第33條第2款之規定？
㈢系爭基地臺是否屬於公寓條例第33條第2 款之「無線電台基 地臺等類似強波發射設備」？
㈣被上訴人是否為公寓條例第33條第2 款所規範之「頂層區分 所有權人」？
㈤被上訴人依照民法第184條第2項及第195 條等規定，請求上 訴人給付新臺幣20萬元本息，是否有理由？
六、本院判斷：
㈠經查，依兩造不爭執事項㈢至㈦所載，彩虹大廈管委會與中 華電信高雄營運處曾於88、93年間簽立基地臺房屋租賃契約 書、復於98年8月26 日續約，約定將上訴人所有之電信設備 架設於系爭0號建物00樓之2樓頂及電梯間頂部分空間，租賃 期間自98年9月1日起至103年8月31日止。被上訴人於103 年 間以中華電信高雄營運處及彩虹大廈管委會為被告起訴請求 確認契約無效，嗣於103年6月30日成立和解，內容為：中華 電信及彩虹大廈管委會間的行動電話基地台合約書，於 103 年8月31 日到期後，續約應徵得原基地臺坐落之大樓（即系 爭0號建物）之頂樓即00 樓區分所有權人（含被上訴人）之 同意（見原審卷㈠第51-53頁和解書）。103年8月9日彩虹大 廈第10屆區分所有權人大會案由一為「基地台拆遷至a號頂 樓續約案」，決議同意基地台繼續架設於彩虹大廈社區（由 原0號建物00樓之2樓頂，改至系爭a號建物00樓樓頂）被上 訴人已當場表示反對。103年9月3日上訴人與彩虹大廈管委 會簽立基地臺房屋租賃契約書，約定基地臺坐落所在地點系 爭a號建物00樓樓頂及電梯間頂部分空間，租賃期間自103年 10月1日起至108年9月30日止，共計五年為一期。系爭租賃 契約雖於108年9月30日屆期，但該契約第2條明白約定，契 約期滿三個月前，雙方均未為反對續約之書面意思表示者， 本契約期滿後自動延長一期，延長以3期為限。且彩虹大廈 管委會107年區分所有權人大會會議，就中華電信基地台續 約事宜，決議合約到期後續約（附但書，本案雖已通過，事 後仍須依法院裁決而行），有103年訂立之系爭契約書及彩 虹大廈管委會108年11月12日管委第00000000號函附卷可參 （見原審卷㈠第117頁、本院卷②第33頁）。而彩虹大廈管 委會並未於契約期滿三個月前為反對續約之書面意思表示， 依約契約期滿後自動延長期年，且經107年區分所有權人大 會會議，決議合約到期後續約（但未另行簽立書面契約）， 仍應認彩虹大廈與上訴人間就系爭基地臺仍有租賃關係，基 上，上訴人抗辯其係基於租賃契約使用系爭樓頂平臺自屬可
採（至於系爭租約之效力下詳述。）
㈡被上訴人主張彩虹大廈管委會將系爭a號建物頂層出租予上 訴人作為設置基地台使用，縱經區分所有權人會議決議通過 ，然未獲被上訴人同意，前開決議違反公寓條例第33條第2 款難認已生效力，上訴人設置系爭基地臺即無正當權源云云 。而系爭租約效力為關係前述爭執事項㈡、㈢、㈣，茲分論 如下：
⒈電信法第32條第1、6項、第33條第2、3項是否優先適用公寓 條例第33條第2款之規定？
⑴按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基 礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築 物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正 當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失 者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理 機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為 之。第一項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓 大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分 所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8 條第 1 項之規定。電信法第32條第1、6項定有明文。又同法第 33條第2、3項則規定第一類電信事業或公設專用電信設置 機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物， 設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限。前項使 用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之 同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同 意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定。而上述 規定係91年7月10日修正，公布施行。有關電信法第33條 第2項其立法理由雖為：第一類電信事業或公設專用電信 設置機關於公寓大廈地下室或屋頂共用部分設置電信室或 無線電台，在不妨礙原有建築物安全之情形下，應可視為 共用部分之一改良，得於徵求公寓大廈管理負責人或管理 委員會之同意後為之，增訂第3項。然而，所謂建物改良 ，係指添附於建物上之物，對建物主體功能有增益效用或 增加價值而言，故添附於建物之物，並非一律可稱為改良 物。以無線電臺基地臺而言，基地臺及發射器裝置於建物 上，既未增益建物主體效用，亦未增加建物主體價值，當 非屬建物之改良。因此，電信法第33條第3項立法理由稱 「無線電臺可視為共用部分之一般改良」，自屬有誤，為 本院所不採。
⑵又按公寓條例於92年12月31日修正時，鑒於無線電波基地 臺等類似發射設備，其電波對人體之損害有無至今醫學界
仍無法定論，實務上公寓大樓住戶每每面臨基地臺設置之 恐懼，故基於維護住戶身體法益、居住權益之考量，住戶 或區分所有權人於其專用部分設置無線電波基地臺時等類 似強波發射設備，非經由區分所有權人會議之決議，不得 為之，且為保障少數，通過該條例第33條第2 款「公寓大 廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類 似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經 頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區 分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議 陳述意見。」之規定，準此，該款規定應經頂層區分所有 權人同意所設置於屋頂之無線電臺基地臺等類似強波發射 設備，應係指類似強波發射設備，無線電臺基地臺不過為 其例示，故只要於公寓大廈屋頂設置無線電臺基地臺者， 即應得頂層區分所有權人同意。
⑶雖然公寓條例及電信法，兩者制定欲規範之對象及目的皆 不同（ 參公寓條例第1條及電信法第1條），原無何者優 先適用之問題。再者，系爭基地臺所處位置，非處於內政 部消防署「防救災專用微波通訊系統」之傳輸路徑上，且 系爭地址上之建物非屬該系統之相關設施，故無災害防救 法第23條第4項規定之適用，有內政部108年4月17 日內授 消字第1080821927號函在卷可參（見本院卷①第151 頁） 。又有關前電信法及公寓條例，在兩者規定相關聯之部分 ，法律規定適用有疑義時，解釋上須斟酌兩者制定之先後 順序及修訂在後者之修法目的參佐後為解釋。由電信法第 32條、第33條規定為91年7月10 日修正公布，公寓條例第 33條則是92年12月31日修正公布，從制定先後順序觀之， 公寓條例第33條修正公布在後。而增修公寓條例第33條目 的，是為保障各該利害關係之頂層區權人及設置樓層區權 人，避免其他樓層事不關己之區權人，以多數決方式強行 通過同意設置之決議，而侵害頂層或設置樓層之區權人權 益。從修正公布在後之公寓條例第33條規範目的以觀，明 顯是為了避免以多數決方式，犧牲少數之頂層或設置樓層 區權人之權益而增設。因此，在公寓條例第33條修正時即 增訂第2 款明白規定即使經區權人會議多數決同意設置之 情形下，仍須得頂層區權人同意，決議始能生效後，修正 公布在前之電信法第33條第3 項，倘可解釋為「在有設管 委會時，只要管委會決議同意即可」？如此一來，在有設 管委會之公寓大廈，根本毋庸召開區權人會議決議同意， 當然也不會有須得頂層區權人同意之問題，則公寓條例第 33條第2 款規定，僅能適用在現今已非多數之未設管委會
的公寓大廈，該增訂之規定，形同具文，自非公寓條例第 33條第2款增訂目的。因此在增訂公寓條例第33條第2款之 後，有關在公寓大廈置無線電臺基地臺，即應依該規定， 非經區分所有權人會議不得為之。
⑷基上，上訴人抗辯依電信法第33條第2、3項規定，公寓大 廈有設管委會時，僅須取得管委會同意，無需區權人會議 決議同意；公寓條例第33條第2 款規定，係以經區權人會 議決議為前提要件，本件既毋庸經區權人會議同意，自無 公寓條例第33條第2 款之適用云云，洵無可採。至於最高 法院105年度台上字第1171號、103年度台上字第119 號判 決認為設置無線電臺基地臺，依電信法第33條第3 項規定 僅須取得管委會同意，毋庸經區權人同意等語，本院不受 其見解之拘束，況最高法院108年度台上字第1010 號判決 係採適用公寓條例第33條第2款規定之見解，附此說明。 ⒉系爭基地臺是否屬於公寓條例第33條第2 款之「無線電台基 地臺等類似強波發射設備」？
⑴上訴人固抗辯：其設置之系爭行動通信設備（發射天線及 附屬設備)，並非公寓條例第33條第2款所定之「無線電台 基地台等類似強波發射設備」，自不適用該款之規定應經 頂層區分所有權人同意與設置其他樓層者，應經該樓層區 分所有權人同意之規定云云。
⑵經查，原審函詢主管機關國家通訊傳播委員會關於公寓條 例第33條第2 款「無線電臺基地臺」、「強波發射設備」 之認定標準為何？經該會函覆稱：依行動通信網路業務基 地臺設置使用管理辦法第3條第6款規定，基地臺指設置於 陸地上具有構成無線電通信鏈路，供行動業務行動臺間或 行動臺與非行動業務使用者通信之設備；另公寓條例第33 條第2 款立法意旨，所謂強波發射設備係電磁波對人體健 康可能造成影響者。行動通信基地臺所發射的電波於合理 距離外的一般活動場域，其電波功率密度值必須符合行政 院環保署公告的「限制時變電場、磁場電磁場曝露指引」 無線電臺所屬頻段最大暴露限制(MPE )，爰不宜稱基地臺 及附屬設備為「類似強波發射設備」等情，有該會107 年 10月8日通傳南決字第10700509420號函文在卷可參（見原 審卷㈡第111、113頁）。由上開函文可知，強波發射設備 係可能對人體健康造成影響之電磁波，而基地臺在合理距 離外之一般活動場域，電波功率密度值須符合公告之所屬 頻段最大暴露限制。
⑶又上訴人中華電信曾於104年4月9 日委請互動國際數位股 份有限公司（下稱互動公司），就系爭基地臺所產生電磁
波進行測量。互動公司為通傳會當年度指定，測量基地臺 電磁波之合格單位，此有通傳會行動電話基地臺電磁波問 答集附卷可參（見原審卷㈠第361至374頁）。而依互動公 司測量結果，系爭基地臺所產生電磁波，均符合規範標準 ，有互動公司電磁波功率檢測報告書在卷可參（見原審卷 ㈠第219至227頁）。原審復檢附系爭基地臺之「第三代行 動通信業務電臺執照」及「行動寬頻業務電臺執照」所載 內容，暨上訴人自行送檢之基地臺電磁波功率檢測報告， 詢問主管機關國家通訊傳播委員會系爭基地臺是否為「無 線電臺基地臺」或「強波發射設備」？經主管機關國家通 訊傳播委員會函覆稱：依所附之電臺執照可認定均屬「無 線電臺基地臺」，依檢附之電磁波功率檢測報告內容，可 確認為「無線電臺基地臺」等情，有該會上開函文存卷可 按（見原審卷㈡第111、113頁）。是以，系爭基地臺為無 線電臺基地臺，並非強波發射設備，亦可認定。又主管機 關國家通訊傳播委員會雖一再反覆闡述「無線電臺基地臺 」不是「強波發射設備」，也不宜稱作「類似強波發射設 備」，但國家通訊傳播委員會亦稱依所附電臺執照足可認 定其均屬公寓條例第33條第2 款所定之「無線電臺基地臺 」（見原審卷㈡第113頁）。
⑷況且，公寓條例第33條第2 款所定之標的包括「廣告物」 、「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」或「其他類似 之行為」。由上開條文觀之，設置後會影響住戶權益者， 不僅僅限於強波發射設備，也包括不影響人體健康的廣告 物設置或其他類似之行為。因此，上訴人以是否為「強波 發射設備」，即逕將「無線電臺基地臺」切割不包括在公 寓條例第33條第2款之標的內之抗辯，自無可採。 ⒊被上訴人是否為公寓條例第33條第2 款所規範之「頂層區分 所有權人」？
上訴人固抗辯：系爭基地臺設在a號00樓頂樓平臺與被上訴 人0號00樓之3的頂樓平臺，並非同一相連之平臺，高度有落 差且須透過消防梯通行，無空間上之接觸，應以空間上之接 觸利害關係為輔助判斷標準，故被上訴人僅係大樓構造上之 頂層區權人，但不符合公寓條例第33條第2款之頂層區分所 有權人云云。然查：
⑴按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈、其共同設施之 使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組 織準用本條例之規定，公寓條例第53條定有明文。而公寓 大廈管理條例施行細則第12條則規定：「本條例第53條所 定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區
，指下列情形之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築 基地。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同 設施之使用與管理具有整體不可分割之地區」。 ⑵本院審酌現今公寓大廈之建物型態繁多，有獨棟型之公寓 大廈、有使用共同壁之連棟型公寓大廈，甚至有多數各自 獨立使用之建築物（例如透天厝）、公寓大廈，但共同設 施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者（例如社 區聚落型），依前揭公寓條例第53條規定，管理及組織亦 準用公寓條例規定者。因此，在界定公寓條例第33 條第2 款之「頂層區分所有權人」範圍時，因列入參考之個案實 際差異因素眾多，自難有尺規性的劃一標準。因此，本院 認為仍應回歸公寓條例關於「區分所有」之定義，以此定 義來界定「頂層區分所有權人」之範圍。依公寓條例第 3 條第2 款規定，區分所有是指數人區分「一建築物」而各 有其專有部分，並就其「共用部分按其應有部分有所有權 」。因此，在認定是否為「一建築物」時，有以建物是否 為同一使用執造之起造範圍而論，或有以是否使用共同基 礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構而定，亦有以建物是否 彼此相連為據。然誠如前述，因公寓大廈之建築型態繁多 ，在某一個案上採認之標準，未必能逕行套用在另一個案 上。上開關於是否為「一建築物」之認定，或皆可供參， 然頂層區分所有權人，依公寓條例第3條第2款規定，仍須 就頂層共用部分按其應有部分有所有權。
⑶經查，彩虹大廈有0、c、d、a、0c、0d、0b號建物，其中 0號建物為12層樓之建物、a號及0b號建物均為11層樓之建 物。0號、a號及0b號三棟建物，各棟樓層不相通。自a號 建物1樓搭電梯前往11樓後，經由樓梯通往頂樓，a號頂樓 無法通往基地臺設置之a號頂樓屋突，但可經由架設之白 鐵樓梯前往架設發射器之位置等情，業據原審會同兩造履 勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（見原審 卷㈠第303至325頁)。由上可知，0號、a號及15號三棟建 物，各棟之樓層互不相通，但屬於彼此相鄰有共同壁之連 棟建物。
⑷而0號、a號及0b號三棟建物，各棟樓層雖不相通，但為彼 此相鄰且使用共同壁及承重牆之三棟連棟建物，雖然，被 上訴人所有之系爭0號建物為12 樓樓層，其餘兩棟建物皆 為11樓樓層，然而，關於建物頂層共用部分，有一獨立建 號(即嘉義市○○段0000建號，下稱系爭0000建號)，而被 上訴人所有之0號12樓之3建物（0000建號），就上開共用 部分有應有部分（見原審卷㈠第33頁，卷㈡第127頁）；
另外兩棟連棟建物，其中a號00樓之1建物（0000建號）、 00樓之2建物（0000建號）、0b號00樓之1建物（0000建號 ），對於上開共用部分之系爭0000建號，亦皆有應有部分 等情，有建物登記謄本在卷足憑（見原審卷㈡第85、103 至110頁)。
⑸因此，0號、a號及0b號建物，外觀雖為三棟建物，但因屬 各棟相鄰且使用共同壁及承重牆之連棟建物，且頂層共用 部分有獨立建號，0號、a號及0b號建物之最高樓層房屋所 有權人，就頂層共用部分皆有應有部分，本院認依公寓條 例規定，【0號、a號及0b號建物之頂樓房屋所有權人，皆 屬頂層區分所有權人】，故被上訴人自為該共用部分之頂 層區權人無疑。
⑹雖系爭基地臺之發射天線並非直接架設在a號11 樓之頂樓 平臺上，而是架設在a號00樓頂樓之屋頂突出物（下稱屋 突）乙節，業據原審履勘現場查證屬實，並有現場照片在 卷可按（見原審卷㈠第303至325頁）。而所謂屋突，依建 築技術規則建築設計施工編第1條第10 款規定，係指「突 出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括㈠樓梯間、昇 降機間、無線電塔及機械房；㈡水塔、水箱、女兒牆、防 火牆....」，故所謂屋突，仍屬樓頂平臺之範圍，為屋頂 之一部分。亦即，公寓大廈頂樓天花板以上之空間，皆涵 攝於「屋頂」之範圍內，因此，頂層區權人不以其房屋天 花板與發射天線有直接接觸者為限。假設將基地臺架設在 樓頂水塔上方，此時基地臺與下方之頂樓房屋尚有水塔相 隔，倘謂上訴人抗辯須限於空間上直接接觸者，則區權人 會議作成同意設置之決議時，因並無空間上直接接觸之頂 層區權人，故無需經頂層區權人同意，豈非有失公寓條例 第33條第2 款立法之本意。故上訴人辯稱須限於空間上直 接接觸者方屬頂層區權人云云，尚非可採。
⑺上訴人又抗辯系爭基地臺，均已取得a號00樓之1與00樓之 2 之區分所有權人簽立同意書，若共用設施為同一建號， 法院需告知訴訟或由其餘00巷0、0、00、00號建物頂層所 有人參加訴訟，且另案和解筆錄所載僅及於系爭大樓3號 12樓樓頂，該次和解並未約定上訴人後續與彩虹大道管委 會簽立基地台設置租約時，應由系爭大樓「嘉義市○○段 0000建號」建物頂層共用部分之全部區分所有權人參與並 同意，該和解所拘束者僅係0號00樓樓頂，本案所立租約 標的既係a號00樓樓頂，既與前開另案和解筆錄所載續約 時之標的頂樓樓層有異，自難比附援引任意擴張認a號00 樓或0b號頂層之樓頂於出租系爭基地台及其附屬設備時均
需得0號00樓或0b號00樓之頂層所有權人同意云云。然被 上訴人係主張系爭基地租約之訂立，違反公寓條例第33條 第2款之規定，伊得依民法第767條物上請求權之法律關係 ，請求上訴人拆除系爭基地臺並將該部分屋頂平臺及屋頂 突出物返還被上訴人及其他共有人拆除，則0、0、00、00 號建物頂層所有人，非因本件訴訟上訴人或被上訴人敗訴 而有法律上利害關係之第三人，原無告知訴訟必要。再者 ，另案和解筆錄所載續約應得被上訴人同意，與本件被上 訴人係因同屬頂層區分所有權人而需得其同意不同，上訴 人此部分之抗辯，實無可取。
⒋上訴人另抗辯：依彩虹大廈之管理工作日誌，被上訴人曾於 105年3月至7 月間請求調整基地臺位置，上訴人亦配合被上 訴人意見進行調整，並於105年7月19日調整完畢，之後被上 訴人未再提出任何意見。且被上訴人任106 年度主任委員期 間，繼續收取上訴人設置基地臺之租金，若被上訴人認為彩 虹大廈未經其同意設置基地臺，大可提出異議、拒絕上訴人 租金之給付，甚至終止或解除租約。然被上訴人於任職主任 委員期間，非但未為上開行為，反而繼續收取租金，並且將 租金作為管委會運作之經費，堪認被上訴人就系爭基地臺之 架設，已有明示或默示同意。再者，被上訴人一方面享有利 益，一方面得隨時反對設置基地臺，非行使權利之誠實信用 方法，構成民法第148條權利濫用等語。然查： ⑴彩虹大廈103年8月9日第10 屆區權人會議決議通過同意架 設基地臺，惟由會議紀錄中，可看出被上訴人發言反對設 置無線電臺基地臺等語，有該次區權人會議紀錄在卷可按 （見原審卷㈡第37至40頁)。再者，彩虹大廈107年區分所 有權人大會，關於系爭基地臺續租事宜，有21票不同意續 約，29票同意續約（被上訴人亦在反對之列），有彩虹大 廈管委會108年11月12日管委第00000000 號函附卷可佐證 （見本院卷②第33頁）。然縱經被上訴人反對設置基地臺 ，彩虹大廈區權人會議仍然通過同意架設之決議，彩虹大 廈管委會亦與中華電信高雄營運處訂立系爭租約，則被上 訴人孤掌難鳴下，請求管委會調整發射天線之位置以求降 低不安焦慮，難認係設置基地臺之明示或默示同意。 ⑵又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的，民法第148條第1項固有明文；惟權利濫用禁止原 則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有 無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因 權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社 會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。被上訴人於
本件行使權利後，就回復共有物之經濟利用價值可能非高 ，但因上訴人租用彩虹大廈樓頂之目的，係為設置無線電 臺基地臺及相關設備（如天線等），已如前述，而無線電 臺基地臺設備之收發必產生電磁波，且電磁波對人體健康 可能造成不利影響，此已為一般人常識所知見，並為目前 社會普遍存在之疑慮，此亦為前揭公寓大廈管理條例第33 條第2 款規定修訂之原因，並用以排除多數決之適用，以 兼顧調和公益與私益。顯見即使僅事關少數區分所有權人 可能潛在之人身健康，但生命及身體健康無價，其私益之 保護性並非即當然低於大眾對無線通訊設備使用需求之公 益性。上訴人未經取得被上訴人同意之繼續設置行為既已 造成被上訴人對生命及身體健康之安全疑慮，更不具公寓 大廈管理條例第33條第2 款修正所設定之要式要件，有違 其修法目的。至於彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處 間訂立之系爭租約，約定每月租金2萬8890 元(含稅)，彩 虹大廈管委會同意中華電信高雄營運處將支付款項匯入彩 虹大廈管委會指定之金融帳戶等情，有系爭租約第3 條、 第17條在卷可按（見原審卷㈠第117至123 頁)。則中華電 信高雄營運處依系爭租約上開約定，按月匯款至指定帳戶 內，被上訴人於106 年度擔任主任委員期間，未依個人意 願恣意反對阻撓，僅由中華電信高雄營運處繼續匯款，觀 其前後行為，並無專為損害他人權益之權利濫用情形，故 上訴人前揭所辯，皆無可採。再者，被上訴人於本件權利 之行使，縱可能影響上訴人所提供彩虹大廈住戶及鄰近居 民通訊之品質，然無線電臺基地臺之設置處所，並非具不 可替代性，上訴人仍得以另覓其他適合之設置地點以兼顧 公益目的。從而，上訴人於本院抗辯被上訴人本件行使權 利係屬權利濫用云云，應屬無據。
⒌被上訴人主張公寓條例第33條第2 款為強行規定，本件管委 會及區權人會議違反公寓條例第33條第2 款之強行規定，區 分所有權人會議決議無效等語（見本院卷①第139 頁）。而 管委會所為之法律行為，在應得區分所有權人會議決議同意 授權下始得為之者，區權人會議之決議卻因違反法律規定而 不生效力時，此時，違反公寓條例規定者，係公寓大廈內部 之區權人會議及管委會，並非外部第三人。【管委會與外部 第三人訂立契約之法律行為本身，並沒有違反法律規定之行 為】，因此，只要管委會與外部第三人間就契約標的及重要 事項意思表示一致，契約即有效成立。有疑義者為：違反法 律規定之區權人會議決議或管委會決議，法律效果為何？本 院認為管委會職務範圍內之行為，或管委會依規約、公寓條
例規定或依區權人合法有效決議所為之行為，該行為對內拘 束全體區分所有權人。簡言之，此時區分所有權人之所有權 縱使受到限制，區分所有權人仍受管委會或區權人會議合法 有效決議之拘束，在受限制之範圍內，不得以所有權人之地 位行使權利。然而，倘若管委會未依規約約定、區權人會議 決議或未依公寓條例之規定，或者，管委會獲授權之區權人 會議決議，因違反公寓條例不生效力時，管委會所為之行為 ，效力不能拘束區權人，區權人不受拘束，自得依所有權人 之地位主張其權利。若因區權人主張其權利，致管委會無法 履行其與第三人間之契約義務者，乃係另外衍生債務不履行 之損害賠償問題。
⒍基上所述，被上訴人為0號、a號、0b號三棟連棟大樓之頂層 區權人，然設置系爭基地臺時，未得包含被上訴人在內之全 體頂層區權人同意，故該次區權人會議決議通過設置基地臺 之決議，違反公寓條例之規定不生效力。彩虹大廈區分所有 權人會議之決議既不生效力，自不能拘束被上訴人。管委會 與外部第三人簽訂之契約本身雖屬有效，但因管委會欠缺區 權人會議之合法決議授權，故管委會之行為對內不能拘束區 權人，因此，被上訴人基於所有權人地位，依民法第767 條 第1項中段規定，請求上訴人將a號建物之屋頂突出物上方之
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