臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重家上更二字第2號
上 訴 人 楊林見即楊三川承受訴訟人
楊裕印即楊三川承受訴訟人
楊裕廷即楊三川承受訴訟人
楊秋芬即楊三川承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 徐美玉律師
上 訴 人 謝楊美
特別代理人 謝智文
上 訴 人 楊靜心（原名楊靜女）
訴訟代理人 郭俊廷律師
上 訴 人 楊五
楊淑清
楊昆原
被上訴人 楊學仁即楊三益承受訴訟人
楊炆峯即楊三益承受訴訟人
楊政容即楊三益承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
鍾旺良律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國100年1
月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度家訴字第77號）提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，
本院於109年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，兩造公同共有如附表二編號1至13「遺產明細欄」所示楊新朝之遺產，應依如附表三應繼分比例分配。
兩造公同共有如附表二編號14至17「遺產明細欄」所示所示楊新朝之遺產，應依如附表三應繼分比例分配。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用、追加之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由兩造依附表三所示比例負擔。 事實及理由
甲、程序方面
一、按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的 為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分 割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產 公同共有關係之消滅（最高法院86年度台上字第1436號判決 要旨參照），其訴訟標的對於各繼承人全體必須合一確定， 而上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為，故本件 原審被告雖僅由上訴人楊三川（業已死亡，詳下二述之）、 楊五、楊靜心（原名楊靜女）、楊昆原提起上訴，依民事 訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力應及於同造之其 他被告謝楊美、楊淑清，爰併列其2人為上訴人。二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開所 定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造 當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於 受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175 條、第176條分別定有明文。經查：
⒈被上訴人楊三益於本院審理期間之民國（下同）107年5月5 日死亡，楊學仁、楊炆峯、楊政容為其繼承人，業據楊學仁 、楊炆峯、楊政容（下稱楊學仁3人）提出除戶戶籍謄本一 份、全戶戶籍謄本一份、現戶戶籍謄本三份、繼承系統表、 臺灣臺南地方法院家事庭拋棄繼承准予備查通知各一份為證 （見本院卷㈠第343、345-355、357- 361、363、365頁）， 楊學仁3人具狀聲明由其等承受訴訟（見本院卷㈠第337-338 頁），核無不合。
⒉上訴人楊三川於本院審理期間之107年11月9日死亡，其繼承 人有楊林見、楊裕印、楊裕廷及楊秋芬4人（下稱楊林見4人 ），此有除戶戶戶籍謄本一份、繼承系統表一份及現戶戶籍 謄本三份為據（見本院卷㈡第69-71、73、75-81頁），楊林 見4人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第63-65頁），亦無不 合。
三、再按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查楊三益於原審依 分割遺產之法律關係提起訴訟，請求就兩造公同共有如附表
二「遺產明細」欄編號1-13被繼承人楊新朝之遺產為分割， 嗣於楊學仁3人之被繼承人楊三益上訴本院後，追加請求兩 造公同共有如附表二「遺產明細」欄編號14-17所示被繼承 人楊新朝所遺之遺產，應依如附表二所示「分割方法」欄所 示方法分割（見本院重家上卷㈢第104、105頁），核上開所 為，屬訴之追加，且與原訴訟之主張，均係本於關於楊新朝 遺產分割之法律關係，其請求之基礎事實具有同一性，且卷 證資料可相互為用，揆諸上開規定，應予准許。四、又按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法 定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受 訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項定有明文。謝楊美因重度失智而無訴訟能力，經本院於 109年3月11日依楊學仁3人聲請，裁定選任謝楊美之子謝智 文（見本院卷㈢第233頁）為謝楊美特別代理人，其選任特 別代理人裁定並送達並依民事訴訟法第51條第3項規定，送 達謝智文（見本院卷㈢第239頁），爰由謝智文為謝楊美特 別代理人。
五、上訴人楊五、楊淑清、楊昆原經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上 訴人3人之聲請，由其一造辯論而為判決。
六、㈠楊三益於原審起訴請求全體繼承人應返還楊三益代墊辦理 繼登記之費用16850元本息，亦即⒈楊三川、⒉楊五、⒊ 謝楊美、⒋楊靜心即楊靜女、⒌楊淑清、⒍楊昆原，各應分 別給付伊⒈新臺幣（下同）3,370元、⒉3,370元、⒊3,370 元、⒋1,124元、⒌1,123元、⒍1,123元及上開⒈至⒍之遲 延利息，原審判決如數給付，楊三川、楊靜心、楊昆原、楊 淑清聲明不服，提起上訴。㈡楊學仁於原審起訴請求全體繼 承應依法定應繼分之比例，歸還伊所代墊之遺產稅及其法定 利息，即⒈楊三川應給付123,648元、⒉楊五應給付123, 648元、⒊謝楊美應給付123,648元、⒋楊靜心應給付41,217 元、⒌楊淑清應給付41,216元、⒍楊昆原應給付41,217元及 其法定利息，經原審判決駁回楊學仁此部分之起訴，楊學仁 聲明不服，提起上訴，嗣於本院上訴審審理期間，楊三川、 楊靜心、楊昆原、楊淑清及楊學仁分別具狀撤回此部分之上 訴（見本院重家上卷㈢第155頁反面、163、164頁），則原 審有關上開㈠、㈡部分判決，業據楊三川、楊靜心、楊昆原 、楊淑清、楊學仁撤回而告確定，並不在本件審理範圍，先 予敘明。
乙、實體方面
一、楊學仁3人主張：楊新朝（民國前2年3月7日生、97年10月23
日死亡）係伊等之被繼承人楊三益與楊三川、楊五、謝楊 美及楊三全（55年2月14日死亡）之父，楊新朝之配偶楊郭 金杯已於88年5月25日死亡，被上訴人楊靜心、楊昆原、楊 淑清為楊三全之子女。楊新朝死亡後，遺有如附表二「遺產 明細」欄編號1至13之遺產，而其於89年4月20日立有代筆遺 囑（如附表一編號1，下稱第一份遺囑），伊主張應依第一 份遺囑內容分割遺產，至於第一份遺囑未提如何分割之遺產 ，則按各繼承人應繼分比例分割。楊新朝遺產繼承人間並無 不分割協議，亦無法律規定不能分割之情形，爰請求就兩造 公同共有如附表二「遺產明細」欄編號1-13所示楊新朝所遺 之遺產，應依如附表二所示「分割方法」欄所示方法分割。 又兩造公同共有如附表二「遺產明細」欄編號14至17土地， 係楊新朝繼承自楊郭金杯部分，亦為楊新朝之遺產，應一併 列入遺產分割，由兩造按應繼分比例分配，爰為訴之追加。 並為答辯聲明:㈠上訴駁回。㈡兩造公同共有如附表二「遺 產明細」欄編號1-13所示被繼承人楊新朝所遺之遺產，應依 如附表二所示「分割方法」欄所示方法分割。㈢追加聲明： 請求兩造公同共有如附表二「遺產明細」欄編號14-17所示 被繼承人楊新朝所遺之遺產，應依如附表二編號14-17「分 割方法」欄所示方法分割。
二、上訴人部分:
㈠楊林見4人則以：⒈楊新朝第一份遺囑（附表一編號1）之代 筆遺囑是公道法律事務所王湘懿指定事務所行政助理蕭琇薰 、林麗雲二人為見證人，並非楊新朝指定。系爭代筆遺囑顯 與法定要件不符，應屬無效。第一份遺囑既為無效，其後二 次補充遺囑（第二、三份遺囑，即附表一編號2、3），失所 附麗，應全部無效。⒉林麗雲在同一份（附表一編號1）之 遺囑見證，竟使用不同之二顆印文之理，足見其應是配合事 務所承接委辦事務，而為見證用印，不符見證之實質，在在 顯示附表一編號1遺囑指定見證人方式或參與與法有違，遺 囑應無效。⒊○○109、110、117、119號房屋基地（即臺南 市○市區○○段0000地號土地，下稱系爭1189地號土地）， 業據前案（本院104年度上字第69號，下稱本院69號判決， 嗣經最高法院105年度台上字第2341號裁定駁回上訴而確定 。）認為楊新朝與楊學仁、張淑媛並無買賣之事實，而為張 淑媛、楊學仁敗訴之判決確定，楊新朝何來口述該意旨，要 求記明在代筆遺囑？足證系爭遺囑內容，應是王相懿承楊學 仁之意見而為記載，應不生遺囑效力。⒋89年12月20日代筆 遺囑補充書（第三份遺囑，即附表一編號3），又謂：「謝 楊美、楊靜心、楊昆原」必須放棄對楊郭金杯全部財產之繼
承才能要求楊三益移轉其在系爭1189地號上合法建物之基地 所有權。惟楊新朝是楊郭金杯之配偶，亦是楊郭金杯之繼承 人，第三份遺囑關於對楊郭金杯遺產之指定，只要有一項有 一人不同意，即影響遺囑所載特定財產之分配，遺囑根本無 法執行，係屬給付不能無效事由。⒌第一份遺囑記載要求楊 靜心拆屋歸還占用土地，惟本院100年重上字第67號判決（ 下稱本院67號判決，經最高法院102年度台上字第1750號裁 定駁回上訴而確定）楊靜心請求移轉登記事件，認定系爭 1189地號土地如原審99年重訴字第22號（下稱22號判決）附 圖所示M部分面積0.0118公頃土地，贈與楊靜心，判決楊靜 心勝訴確定，上開法院判決結論顯然均不採遺囑記載內容。 以上法院確定判決所認定之事實，既均與遺囑記載相反，足 見附表一所示之三份遺囑不實等語資為抗辯。並為上訴聲明 ：㈠原判決關於主文第一項就楊新朝遺產分割部分及該部分 訴訟費用（除確定部分外）負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄 部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴，或判決兩造公同共 有楊新朝之遺產由兩造依如附表三所示之應繼分分配。追加 之訴答辯聲明：請依應繼分比例為分割。
㈡楊靜心則以:伊取得系爭1189地號土地應有部分3165分之927 ，係因楊新朝生前贈與契約，業據本院67號判決認定在案， 自不應列為楊新朝之遺產，且非因結婚、分居、或營業而受 贈，亦不應列入「歸扣」，其餘意見與楊林見4人同等語資 為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決關於主文第一項就楊新朝 遺產分割部分及該部分訴訟費用（除確定部分外）負擔之裁 判均廢棄。㈡上開廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審之 訴，或判決兩造公同共有楊新朝之遺產由兩造依如附表三所 示之應繼分分配。追加之訴答辯聲明：請依應繼分比例為分 割。
㈢謝楊美則以：楊新朝不可能製作附表一所示之三份遺囑，伊 同意按應繼分比例分配等語資為抗辯。並為上訴聲明： ㈠原判決關於主文第一項就楊新朝遺產分割部分及該部分訴 訟費用（除確定部分外）負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部 分，請求駁回被上訴人在第一審之訴，或判決兩造公同共有 楊新朝之遺產由兩造依如附表三所示之應繼分分配。追加之 訴答辯聲明：請依應繼分比例為分割。
㈣楊淑清、楊昆原未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭及 提出書狀所為聲明及陳述略以:
⒈楊淑清以：56年間因「分居」，楊三益、楊三川、楊五、 謝楊美等人自楊新朝分得之財產，應予歸扣，該次贈與楊三 全之子女即伊與楊靜心、楊昆原並無取得財產。另楊新朝於
84年間基於贈與契約，將系爭1189地號土地之3165分之97、 3165分之927、3165分之927應有部分由伊與楊靜心、楊昆原 取得，該贈與非援引自56年間贈與給楊三全之部分，不應歸 扣等語，資為抗辯。並為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於 遺產分割部分廢棄。⒉請求依應繼分比例為遺產分割。㈡追 加之訴答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
⒉楊昆原則以：楊新朝為代筆遺囑時已年老視力不良，腦梗皮 質功能異常而失智癡呆，不可能看懂土地謄本內容，如何立 代筆遺囑分割遺產，證人王相懿證言，難予採信。且楊新朝 早於84年1月19日於陳昭峰律師見證下，於84年1月19日出具 土地使用同意書，更於84年10月4日立有贈與書，將系爭土 地應有部分3165分之97、之927、之927，依序分別贈與楊淑 清、楊靜心、楊昆原，已經本院67號判決伊等分別取得。是 楊新朝自不可能違反承諾於代筆遺囑內明示要拆除上訴人楊 靜心於系爭1189地號土地上之鐵厝。又附表五所示繼承人楊 三益、楊三川、楊五、謝楊美所取得之財產，符合民法第 1173條第1項列舉歸扣之事由，應予歸扣，另伊等因贈與取 得系爭土地之上開應有部分，因不符「結婚」、「分居」、 「營業」之要件，無需歸扣等語，資為抗辯。並為聲明： ㈠上訴聲明：⒈原判決關於遺產分割部分廢棄。⒉請求依楊 靜心、楊昆原應繼分各15分之1比例為遺產分割，並將原判 決不足應繼分15分之1部分再判決予楊靜心、楊昆原。㈡追 加之訴答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
⒊楊五則以:伊懷疑如附表二所示代筆遺囑之真正，又系爭 1189地號土地並非楊新朝之遺產，已經贈與謝楊美、楊靜心 、楊淑清、楊昆原、楊裕廷、楊裕印、楊淑貞、楊主安等人 ，其餘楊新朝之遺產，依按應繼分比例分割等語，資為抗辯 。
三、兩造不爭執事項
㈠楊新朝（民國前2年3月7日生）於97年10月23日死亡，其配 偶楊郭金杯（1年3月15日生）已於88年5月25日死亡。楊郭 金杯遺有本院附表二「遺產明細」欄編號14至17等4筆不動 產，楊新朝遺有附表二「遺產明細」欄編號1至13所示財產 ，楊三益為其長子、楊三川為次子、楊五為四子、謝楊美 為長女，均有繼承權；楊三全（24年11月28日生）為三子， 於55年2月14日死亡，其子女楊靜心、楊淑清、楊昆原，代 位繼承人楊三全之應繼分。楊新朝之各繼承人應繼分比例如 本院更一審民事判決附表二（另因楊三益、楊三川均於訴訟 期間死亡，如上甲二所述，分別由楊學仁3人及楊林見4人繼 承，各繼承人應繼承分如附表三）所示。
㈡楊新朝先於89年2月3日在張天良律師事務所，由許世烜律師 代筆訂立遺囑，將其所有○○段1185（面積2平方公尺，持 分全部）、1188（面積559平方公尺，持分全部）、1189（ 面積3165平方公尺，持分全部）、3410（面積366平方公尺 ，持分31分之19）、3412（面積1,315平方公尺，持分31分 之19）等地號土地，依遺囑所示比例分配予楊三益、楊三川 、楊五、謝楊美、楊昆原、楊靜女、楊淑清等（見原審卷 ㈣第141-145頁）。
㈢楊新朝於89年4月20日在公道法律事務所，經王相懿作成第 二次代筆遺囑（即第一份遺囑，見附表一編號1），遺囑內 容謂：「我所有坐落○○段3,410（面積366平方公尺，持分 31分之19）、3,412（面積1315平方公尺，持分31分之19） 等地號土地，於將來去世後歸長子楊三益及四子楊五二人 繼承，各分一半。另○○段1185（面積2平方公尺，持分全 部）、1188（面積559平方公尺，持分全部）、1189（面積 3165平方公尺，持分全部）等地號土地，其中1185地號歸四 子楊五繼承，1188、1189號二筆土地歸楊三益繼承。該11 89地號土地由長子繼承登記後，再將該土地上有保存登記之 建物基地登記給各建物所有權人，但各該建物所有人應負擔 全部之各項稅捐、規費、代書費等，並先繳給長子後，長子 才有義務辦理。各該建物基地分割後其餘之土地仍歸長子所 有。至於1189號土地有孫女楊靜女所搭蓋未辦保存登記之鐵 厝一棟，占地約一分三，希望她自行拆除，將土地還我，我 在世若沒有處理，將來由長子全權處理拆屋還地，以上意旨 由楊新朝本人授意，王相懿代筆」等語，該遺囑經林麗雲、 蕭琇薰、王相懿等在場見證。楊新朝另於89年7月1日再於公 道事務所在上開代筆遺囑其中一份增列三行（即第二份遺囑 ，見附表一編號2），內容為：「八十七年七月一日上午11: 00，楊新朝前來稱：同意把○○鄉○○段3408之3歸楊三益 一人繼承，3408-2歸楊三川一人繼承，3408歸楊五丑一人繼 承，3408-1由以上三人共同繼承，立遺囑人楊新朝，見證人 ：王相懿、林麗雲、蕭琇薰」，又於89年12月20日書立「代 筆遺囑補充書」（即第三份遺囑，見附表一編號3），該補 充書內容如原審卷㈠第34-36頁所載。
㈣楊靜心、楊昆原、楊淑清前以楊三益、楊三川、楊五、 謝楊美等為被告，請求其等應將系爭1189地號土地辦理所 有權移轉登記予楊靜心應有部分3165分之927、楊昆原應有 部分3165分之927。原審100年7月29日以第22號判決駁回其 等之請求。楊靜心、楊昆原不服該判決，提起上訴；楊淑 清敗訴部分未聲明不服而確定。嗣經本院於101年10月9日
以第67號判決楊靜心、楊昆原等勝訴。楊三益不服該判決 提起上訴，經最高法院以102年9月18日102年度台上字第 1750號裁定駁回其上訴確定。
㈤楊淑清另以楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊五、 謝楊美等為被告，請求其等應將系爭1189地號土地應有部 分3165分之97移轉登記予楊淑清。原審101年度訴字第154 0號判決（下稱1540號判決）為楊淑清勝訴之判決。楊三益 不服提起上訴，經本院以102年度上易字第169號受理，嗣 因楊三益撤回上訴而確定。
㈥對於宏宇動產估價師事務所108年9月10日宏宇估南字第10 80910號函所附鑑價報告（下稱系爭鑑定報告）均無意見（ 見本院卷㈡第411頁、卷㈢第7-8、109頁）。四、兩造爭執事項：
㈠本院更一審卷第229頁遺囑附記（即第二份遺囑，見附表一 編號2）及89年12月20日「代筆遺囑補充書」（即第三份遺 囑，原審卷㈠第34-35頁，見附表一編號3）其性質為何？是 否為楊新朝另立之遺囑？是否生代筆遺囑之效力（本院卷㈠ 第151頁）？
㈡原審卷㈠第33頁之89年4月20日代筆遺囑（附表一編號1）之 效力為何？
㈢本件究係依應繼分分割系爭遺產？抑或併參考原審卷㈠第33 頁之89年4月20日代筆遺囑、更一審卷第229頁遺囑附記或原 審卷㈠第34-35頁89年12月20日代筆遺囑補充書分割系爭遺 產？
五、得心證理由
㈠本院更一審卷第229頁遺囑附記（即第二份遺囑見附表一編 號2）及89年12月20日「代筆遺囑補充書」（即第三份遺囑 ，原審卷㈠第34-35頁，見附表一編號3）其性質為何？是否 為楊新朝另立之遺囑？是否生代筆遺囑之效力（本院卷㈠第 151頁）？
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自 屬無效（最高法院81年度台上字第484號判決意旨參照）。 ⒉第二、三份遺囑具有補充第一份遺囑之性質: 次按「前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤 回」，民法第1220條定有明文。查第一份遺囑所記載之遺產 分配標的為附表二編號10、11、5、8、9（見附表四第一份
遺囑內容整理），第二份遺囑記載之遺產分配標的為附表二 編號17、16、14、15（即楊新朝繼承楊郭金杯之4筆土地， 見附表四第二份遺囑），第三份遺囑內容在於指定各繼承人 或非繼承人之張淑媛間，應如何附條件才能取得該份遺囑指 定之繼承標的（見附表四第三份遺囑），是附表一所示之三 份遺囑製作日期固有先後，其內容不同，並無相牴觸者，即 無前遺囑視為撤回之情，是第二、三份遺囑應有補充第一份 遺囑之性質自明。
⒊第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年、月、日， 應屬無效:
查第二份遺囑係楊新朝於89年7月1日前往公道事務所在第一 份遺囑其中一份增列三行，並有立遺囑人楊新朝及見證人王 相懿、蕭琇薰、林麗雲之簽名，惟第二份遺囑係緊接著以十 行紙書立第一份遺囑之左邊線欄外書寫，既未書立製作之日 期，亦未記明「宣讀、講解，經遺囑人認可」等文字。查王 相懿書立之第一及第三份遺囑，均於遺囑欄末分別註記「以 上意旨由楊新朝本人授意，王相懿代筆，經宣讀講解後，由 楊新朝本人認可，親自簽按左手姆指印如后所示」及「上述 遺囑內容由楊新朝親自口授，由王相懿代筆，經宣讀講解後 ，由楊新朝本人認可，親自簽按左手姆指印如後所示」，並 經於遺囑欄末註記日期，以滿足代筆遺囑應記明年、月、日 及踐行宣讀、講解程序之要式性。唯獨第二份遺囑並未記明 年、月、日、亦未註記踐行宣讀、講解程序。又王相懿雖於 更一審固證稱「（你當時有無宣讀增添內容？）有。」，惟 當進一步追問「（為何沒有記載？）可能是留的空白太少」 、「為何沒有補上另一張紙?」，則稱「我忘記了」（見本 院更一卷第292頁），然王相懿係大學法律系畢業，在公道 法律事務所從事法務工作，即撰擬書狀、解答法律問題（見 原審卷㈢第440頁正、反面），可認王相懿係具有法律專業 及法律實務經驗之人，對於代筆遺囑不符合法定要件將不生 效力，當無不知之理，此觀其製作之第一、三份代筆遺囑均 記明年、月、日及踐行宣讀、講解程序之要式性之情自明， 若王相懿真有踐行宣讀、講解程序，豈有因紙張空白太少即 未註記曾踐行之程序（亦漏未記載年、月、日）？更在追問 其「為何沒有補上另一張紙?」，則避重就輕答稱「我忘記 了」，且王相懿收費受任書立第二份遺囑，豈有可能自承該 份遺囑因其疏未記載年、月、日及曾踐行宣讀、講解程序， 而致令遺囑無效，令自己陷於未應盡善良管理人注意義務之 境（民法第535條）?足見王相懿證稱曾宣讀增添內容（即第 二份遺囑）乙節，悖於事實，並無可採。第二份遺囑既未踐
行宣讀、講解程序，亦未記明年、月、日，不符合民法第11 94條之規定，應屬無效。
⒋再按遺囑係遺囑人就有關其身分上、財產上之事務處理、分 配所為之意思表示，於被繼承人死後發生效力，依法定方式 所為無相對人之單獨行為。在財產方面，個人對於私有財產 ，在生前既有自由處分權，理應承認其生前以遺囑處分其財 產，而於死後發生效力。（陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著， 民法繼承新論，第244頁）。又遺囑為法律行為之一種，設 遺囑人將以不能之給付為遺囑之客體，應類推適用民法第24 6條第1項之規定，此部分遺囑應屬無效（最高法院72年度台 上字第1332號裁判意旨參照）。查第三份遺囑按其所分配之 對象及其內容整理如附表四編號1-8所示，茲分別析述如下: ⑴如附表四第三份遺囑編號1、2、4部分:
如附表四第三份遺囑編號1內容係要求謝楊美、楊靜女(即楊 靜心，下同)、楊昆原「放棄」繼承楊郭金杯之遺產，並要 求謝楊美、楊靜女、楊昆原「同意」「①○○鄉○○段0000 號所有權全部歸楊五。②同段3408-2號所有權全部歸楊三 川。③同段3408-3號所有權全部歸楊三益。④同段3408-1號 所有權全部歸楊三益、楊三川、楊五共有⑤並備妥相關手 續及用印完備後，楊三益始能把保存登記建物之基地登記給 他們」、編號2要求楊三川「必須『放棄』○○鄉○○段000 0號、3408-3號（為楊郭金杯之遺產，由楊新朝繼承）之繼 承權」、編號4要求楊五「需『放棄』○○鄉○○段0000 號、3408-3號(為楊郭金杯之遺產，由楊新朝繼承）土地之 繼承權」，其遺囑內容所稱「同意」、「放棄」乃表意人將 其內心期望發生一定法律效果之意思，應由各該當事人以意 思表示為之，另「同意備妥相關手續及用印完備」則係由當 事人以意思表示為要素之法律行為，並非楊新朝生前所能為 之，仍應由各該當事人為之，尚無從由楊新朝以其遺囑為相 關意思表示。又第三份遺囑如附表四編號1、2、4所示，要 求謝楊美、楊靜女、楊昆原、楊三川、楊五放棄對楊郭金 杯之繼承權、另謝楊美、楊靜女(即楊靜心)、楊昆原同意新 市鄉○○段0000○000000○000000○000000地號所有權全部 歸楊五、楊三益、楊三川及楊三益、楊三川、楊五丑3人 共有，及「同意備妥相關手續及用印完備，楊三益始能把保 存登記建物之基地登記給他們」，均無從由楊新朝以意思表 示為之，楊新朝將之記載於第三份遺囑，係不能之給付為遺 囑之客體，應類推適用民法第246條第1項之規定，此部分遺 囑應屬無效。
⑵如附表四第三份遺囑編號3部分:
附表四第三份遺囑編號3記載楊裕印「須歸還楊新朝代償還 的借款新台幣陸拾捌萬玖仟給楊三益代收作為處理後事之費 用，如此才能將楊裕印（系爭1189地號上）保存登記建物之 基地登記給他」，所謂楊裕印「須歸還楊新朝代償還的借款 給楊三益」，亦需由楊裕印以意思表示為要素之清償法律行 為之，即楊裕印「歸還楊新朝代償還的借款」，非楊新朝生 前所得為之，尚無從由楊新朝以其遺囑為相關意思表示，附 表四第三份遺囑編號3係不能之給付為遺囑之客體，應類推 適用民法第246條第1項之規定，此部分遺囑應屬無效。 ⑶如附表四第三份遺囑編號5部分:
如附表四第三份遺囑編號5記載「楊淑清在○○鄉○○段000 0號上之建物雖未辦保存登記，也必須放棄繼承自楊郭金杯 之全部遺產，才能將該建物之基地登記給她。」等文字，查 「放棄」乃表意人將其內心期望發生一定法律效果之意思， 應由當事人以意思表示為之，則楊淑清是否放棄繼承自楊郭 金杯之全部遺產，實無從由楊新朝以其遺囑為意思表示，已 如上述，附表四第三份遺囑編號5係不能之給付為遺囑之客 體，應類推適用民法第246條第1項之規定，此部分遺囑應屬 無效。本件遺囑所載「楊淑清必須放棄繼承自楊郭金杯之全 部遺產」乙節，既屬無效，則此部分不生遺囑效力。 ⑷如附表四第三份遺囑編號6部分:
如附表四第三份遺囑編號6記載「○○鄉○○村0鄰000○000 ○000號的房子已賣給張淑媛（有法院公證書在案），.... ，所以楊三益必須把○○村109、110號建物基地及旁邊空地 登記給張淑媛，.....。」等文字，查楊三益「是否把○○ 村109、110號建物基地及旁邊空地登記給張淑媛，.....。 」，乃楊三益應以意思表示為要素之法律行為（移轉登記） 為之（即應由楊三益為移轉登記之法律行為），楊新朝自無 從以其遺囑為相關意思表示，附表四第三份遺囑編號6係不 能之給付為遺囑之客體，應類推適用民法第246條第1項之規 定，此部分遺囑應屬無效。
⑸如附表四第三份遺囑編號7部分:
如附表四第三份遺囑編號6記載「...所以楊三益必須...將 ○○村117號建物基地與旁邊空地共234平方公尺登記給楊學 仁。」等文字，查楊三益「是否將○○村117號建物基地與 旁邊空地共234平方公尺登記給楊學仁。」，乃楊三益以意 思表示為要素之(移轉登記）法律行為，尚無從由楊新朝以 其遺囑為相關意思表示，則附表四第三份遺囑編號3係不能 之給付為遺囑之客體，應類推適用民法第246條第1項之規定 ，此部分遺囑應屬無效。
⑹如附表四第三份遺囑編號8部分:
如附表四第三份遺囑編號8記載「我本人所遺留之所有現金 、全部交給長子楊三益、長孫楊學仁，作為處理後事之費用 ，如有剩餘作為將來祭拜之費用」等文字，固以遺囑為遺產 中現金部分作分配，惟楊新朝於上開遺囑並未敘明其有多少 現金遺產，依財政部台灣省南區國稅局遺產稅繳清證明書所 載（見原審卷㈠第26、27頁），楊新朝之遺產除如附表二所 示之各筆不動產外，並無現金，且到庭之繼承人楊林見、楊 裕印、楊裕廷、楊秋芬、楊靜心、楊學仁、楊炆峯、楊政容 均表示同意本件遺產範圍如本院更一審判決附表一（即附表 二遺產明細表所示），楊新朝之遺產既無現金，縱其第三分 遺囑有現金分配乙項，仍非本件分割遺產之範圍。 ⑺準此，第三份遺囑固符合民法第1194條規定之要式性，惟編 號1至7部分，係以不能之給付為遺囑之客體，應類推適用民 法第246條第1項之規定，而認無效，至編號8部分因楊新朝 之遺產並無現金，並非本件分割遺產之範圍。
㈡原審卷㈠第33頁之89年4月20日代筆遺囑（第一份遺囑，即 附表一編號1）之效力為何？
⒈楊靜心抗辯：附表四第一份遺囑分配條件均有利於楊學仁， 是否出於楊新朝之自由意志所為，容非無疑云云。經查： ⑴楊新朝立第一份遺囑日期為89年4月20日，依臺南市立醫院 94年9月10日開立之診斷證明書係，記載楊新朝罹患「老年 記憶障礙」（見原審卷㈣第115頁），其開立日期既為94年9 月10日，並不足以證明楊新朝在89年間訂立第一份遺囑時已 無意思表示能力。再查，經原審檢送該紙94年9月10日診斷 證明書向臺南市立醫院函查結果，該醫院函覆稱：「…病 患楊新朝曾於89年2月16日至2月24日住院，住院期間腦部電 腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發現皮質功能異 常。出院後，門診期間仍可陳述不舒服之症狀，是否有間 歇性意思表示能力障礙則不可知。」有臺南市立醫院99年11 月3日南市醫字第0990000870號函在卷可稽（見原審卷㈣第 152、158頁），固可證明楊新朝於「89年2月16日至2月24日 住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞 ，腦波發現皮質功能異常」，然楊新朝之意思能力為何，其 「大腦萎縮及陳舊性腦梗塞」之程度為何？是否已達不能以 自由意志書立第一份遺囑之情，依上開市立醫院回函，並無 從得知，此外，並無證據證明楊新朝在89年間訂立第一份遺 囑時有何有間歇性意思表示能力障礙，或楊新朝書立第一份 遺囑，有何違反自由意志之情事，則楊靜心上開所辯，自無 可採。
⒉又代筆遺囑，應由遺囑人指定三人以上之見證人，民法第 1194條規定甚明。民法第1194條所定之見證人，依其文義及 立法意旨觀之，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場與聞 其事並得為證明及簽名於其上之人(最高法院85年度台上字 第1672號判決意旨參照)。遺囑人同意特定之三人任見證人 為代筆遺囑者，與指定該三人任見證人為代筆遺囑無殊（最 高法院107年度台上字第901號裁定意旨參照）。經查: ⑴證人蕭琇薰於原審證稱：「（本件係由何人要求證人擔任見 證人？）當天事務所只有我、王相懿、林麗雲三人，王相懿 說代筆遺囑需要三位見證人，所以我們同意擔任見證人，這 是王相懿要求的」（見原審卷㈢第446頁反面），林麗雲亦 證稱「（當時是何人請你擔任見證人？）王相懿」（見原審 卷㈢第448頁）。則依蕭琇薰、林麗雲於原審之證言，渠等 三人（即王相懿、蕭琇薰、林麗雲）擔任第一份代筆遺囑中 之見證人係王相懿要求（指定），並非楊新朝指定，且無論 蕭琇薰、林麗雲或王相懿於原審均無「王相懿指定見證人乙 節，曾得楊新朝同意」之證述，亦不足推翻第一份代筆遺囑 中，見證人之指定，確非楊新朝親自指定，至為明確。 ⑵嗣於本院更一審審理時，蕭琇薰竟改稱：「（妳為何在地院 證述是王相懿要求你為見證人？(請提示原審卷㈢第446頁反