臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度醫上字第6號
上 訴 人 廖美玉
廖峻桉
廖峻沼
廖浚男
廖淑如
共 同
訴訟代理人 紀育泓律師
複 代理人 謝文明律師
被 上訴人 彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院
法定代理人 陳穆寬
被 上訴人 彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院
法定代理人 鄭清源
被 上訴人 林建宏
林國華
共 同
訴訟代理人 洪良凡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月
21日臺灣雲林地方法院106年度醫字第1號第一審判決提起上訴，
本院於109年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院（下稱雲 林基督教醫院）負責人業已變更為鄭清源，此有雲林縣政府 民國109年1月6日府衛醫字第1080016044號函在卷可稽（見 本院卷四第23頁），並據其承受訴訟（見同上卷第19頁）， 核無不合，首予敘明。
二、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此 限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。查， 上訴人在本院提出「廖學結之切片報告顯示『negative for malignancy』時，林建宏是否告知廖學結病情及可行之醫療 方式、不為再次切片或外科手術之風險？如無，是否違反告 知說明義務而有疏失？」一節之攻擊方法，已釋明係就原審 主張林建宏為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時疏忽未注意廖學結
之病情變化而為誤診或未再做進一步檢查，導致未能即時發 現肝癌而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而 死亡之攻擊方法為補充，本院如禁止上訴人提出此攻擊方法 ，於其訴訟權之行使實有所妨礙，自應予准許，併予敘明。貳、實體方面
一、上訴人主張：伊等之被繼承人廖學結於102年12月4日至國立 臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院 ）進行腹部超音波檢查，發現肝臟Sl（尾狀葉caudate lobe ）有腫瘤（2.7cm hepati ctumor at SI），疑似肝細胞癌 （Hepa tocellularcarcinoma），遂於同年12月9日住院作 進一步檢查，經核磁共振掃描（下稱MRI）、電腦斷層掃描 （下稱CT）檢查，初步診斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊 泡或囊腫，醫師建議密切追蹤，廖學結乃於同年12月13日出 院，並持續前往臺大醫院雲林分院腸胃肝膽科門診追蹤治療 。廖學結嗣於102年12月20日前往林建宏診所求診，經超音 波檢查，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個 1.2公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U /mL」（參考值小於35U/mL)。同年12月26日經林建宏轉診至 其另任職之被上訴人雲林基督教醫院，林建宏為廖學結進行 切片檢查後告知為良性腫瘤，胰臟頭惡性腫瘤部分則未進一 步處理，且於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時，未善盡醫 療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術。 另因廖學結患有慢性C型肝炎，自102年12月起每週均會定期 至林建宏之個人診所或其在雲林基督教醫院之門診施打干擾 素，並持續追蹤肝臟腫瘤，林建宏多次為廖學結進行腹部超 音波及CT檢查，均稱沒問題。103年10月9日廖學結因食慾不 振、黃疸、肝指數提高、膽道阻塞，再度至雲林基督教醫院 住院治療，於進行經皮穿肝膽道引流術（PTCD）及經皮穿肝 膽囊引流術（PT GBD）時，發現膽道阻塞來自於腫瘤壓迫， 懷疑是肝癌，林建宏推諉檢查不出原因，於103年10月19日 將廖學結轉診至被上訴人彰化基督教醫療財團法人彰化基督 教醫院（下稱彰化基督教醫院），由被上訴人林國華接手進 行檢查，檢查結果證實廖學結罹患肝癌，且腫瘤位置確實在 肝臟之尾狀葉，與102年12月間發現之腫瘤位置相同。廖學 結家屬經向彰化基督教醫院放射腫瘤科醫師張東浩請益，才 知林建宏於102年12月為廖學結進行切片檢查時，切片採樣 之位置錯誤。林建宏於102年12月間診斷廖學結之腫瘤為良 性，顯為誤診；其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時，亦疏未 注意廖學結之病情變化，且未善盡醫療上告知說明義務，致 廖學結喪失選擇侵入性檢查（再切片、手術）之機會，未能
及時發現癌症而錯失治療之黃金時期。又廖學結於103年10 月19日轉診至彰化基督教醫院由林國華接手治療，林國華在 未告知且未取得廖學結及其家屬同意下，擅自於103年10月 30日對廖學結進行手術，術中發現判斷錯誤，才草率將傷口 縫合結束手術，並向家屬宣稱廖學結之腫瘤無法處理，術後 翌日廖學結即因心跳過速被送進加護病房，致廖學結因而肝 癌惡化而於104年1月5日死亡。林建宏、林國華之醫療疏失 行為均為廖學結死亡之共同原因，應依民法第184條第1項前 段、第185條侵權行為規定，負連帶損害賠償責任。雲林基 督教醫院、彰化基督教醫院分別為林建宏、林國華之僱用人 ，均應依民法第188條規定連帶負責。又林建宏、林國華分 別為雲林基督教醫院、彰化基督教醫院之受僱人，就廖學結 整體治療行為之履行，應分別屬雲林基督教醫院、彰化基督 教醫院之履行輔助人，而林建宏、林國華就廖學結之整體治 療行為存有過失，依民法第224條之規定，雲林基督教醫院 、彰化基督教醫院自應分別就林建宏、林國華對廖學結治療 行為之過失負同一責任。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院 分別就自己本身及其債務履行輔助人之過失等瑕疵給付行為 ，導致給付之內容不符合債務之本旨。雲林基督教醫院、彰 化基督教醫院自應分別負不完全給付之債務不履行責任，雲 林基督教醫院、彰化基督教醫院均因不完全給付而依民法第 224條、第227條之1準用同法第194條之規定，應分別賠償上 訴人所受之損害。上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖 峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如則為廖學結之子女，均為廖 學結之至親，原本一家感情和睦，互為彼此之精神支柱，因 林建宏、林國華之醫療疏失行為而喪失至親，上訴人廖美玉 受有精神上痛苦之損害150萬元，上訴人廖峻桉、廖峻沼、 廖浚男、廖淑如各受有精神上痛苦之損害100萬元，爰依上 開規定，求為命被上訴人不真正連帶給付上訴人廖美玉150 萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100 萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。原判決駁回伊等之請求，尚有未洽，為 此提起上訴，並聲明：(一)原審判決廢棄。(二)被上訴人雲 林基督教醫院、林建宏應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及 連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬 元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。(三)被上訴人彰化基督教醫院、林國華應 連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、 廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)被
上訴人林建宏、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及 連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬 元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。(五)被上訴人雲林基督教醫院應給付上訴 人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、 廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。(六)被上訴人彰化基督教 醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖 峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(七)前二 至六項請求，如有任一被上訴人為全部或一部之給付者，其 餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。(八)願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：(一)廖學結因102年12月間至臺大醫院雲林 分院接受CT檢查發現疑似肝腫瘤，同年月26日至林建宏開業 之診所就診，林建宏檢查亦發現疑似肝腫瘤，隨即將廖學結 轉診至其兼任之雲林基督教醫院接受進一步檢查及後續治療 。惡性腫瘤之確診需依靠直接從病灶部位採樣（切片或手術 切取之腫瘤組織），染色後在顯微鏡下做病理組織學檢查， 並依檢查結果作為進一步治療之憑據。即使是惡性腫瘤病灶 ，其中也可能包含未癌變之正常組織或中心出現壞死組織， 因此不盡然都是惡性腫瘤細胞，切片之位置若切到正常組織 或壞死組織即無法確診。此外，切片檢查麻煩又費時，常給 患者帶來痛苦與不安，穿刺深部柔軟臟器（肝、腎）則有出 血及腫瘤散播等潛在風險。對於影像檢查發現疑似肝腫瘤患 者，若抽血檢測血清中之胎兒蛋白（Alpha-Feto protein， AFP）結果濃度超過200 ng/ml時，即可逕予確診肝癌不用切 片，胎兒蛋白檢驗僅須抽血，是較不具侵入性又可避免前述 切片檢查風險之追蹤方式。廖學結先前在臺大醫院雲林分院 檢查，雖發現疑似肝腫瘤，但其胎兒蛋白為1.79 ng/ml，未 達到可以確診肝癌之要件，故其向林建宏求診後，林建宏即 安排其於102年12月26日至雲林基督教醫院住院，同年月27 日接受林建宏執行超音波導引肝臟切片術及抽血檢驗胎兒蛋 白（檢驗結果為2.05 ng/ml）。但因疑似腫瘤位置在超音波 影像上僅能呈現疑似腫瘤位置，無法區分該位置組織之良性 、惡性或是否壞死，林建宏為廖學結切片檢體病理報告結果 顯示為壞死細胞，無法分辨是否為惡性腫瘤組織（negative for malignancy），換言之，切片檢查結果為無法判斷良性 或惡性，但無法據此認為是良性組織，加上胎兒蛋白檢驗結 果亦未升高，仍無法確診肝癌。林建宏基於前述病理報告及
胎兒蛋白檢驗結果，告知廖學結無法確診是惡性腫瘤，絕未 表示是良性腫瘤。因肝臟位於身體深處，切片難度高，病人 須住院檢查，又有出血或腫瘤擴散之潛在風險，因此林建宏 除先針對廖學結之C型肝炎給予干擾素治療，並定期為其抽 血檢測胎兒蛋白，追蹤腫瘤是否變大，103年4月3日胎兒蛋 白檢測結果為2.10 ng/ml，並未升高，未達可確診肝癌的要 件，103年6月19日腹部CT檢查結果，該疑似肝腫瘤位置大小 或形狀均無變化。林建宏已為必要之醫療處置，並無疏失之 處。(二)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院， 當時因肝腫瘤造成膽道阻塞合併黃疸及膽道炎，已有放置經 皮穿肝膽囊引流管及經皮穿肝膽道引流管，但對側肝管仍呈 現擴張阻塞之情形，故於103年10月20日安排十二指腸膽道 鏡檢查，放置內引流管協助改善對側擴張阻塞之膽管，藉此 控制黃疸（肝細胞分泌之膽汁經由細膽管流入左、右肝管再 匯至總肝管，暫時儲存於膽囊，當需要膽汁時，膽囊收縮將 膽汁經由膽管、總膽管排至十二指腸供消化利用；當膽管阻 塞會引起黃疸），並且提供術前評估膽道阻塞之嚴重程度， 於103年10月21日使用抗生素控制膽管炎之感染問題，使用 靜脈營養劑注射以改善進食不佳及營養不足之狀況，使用胃 制酸劑控制胃十二指腸潰瘍，103年10月24日安排超音波檢 查，103年10月26日向廖學結及家屬解釋肝腫瘤造成膽道阻 塞合併黃疸及膽道炎之手術治療方式，並說明可能進行肝膽 道腫瘤切除手術或無法切除時改行繞道手術及術後相關風險 ，103年10月28日由廖學結親自簽署手術同意書，同時由廖 峻沼於見證人處簽名，該手術同意書記載之手術名稱為「肝 左葉切除及膽道吻合及小腸造口手術、總膽管空腸吻合術」 ，醫師並特別記載已針對「⑴病患術後必要時住入加護病房 ，需注意敗血症之風險。⑵另膽道吻合仍有滲漏之可能。⑶ 若術中發現腫瘤已侵犯主要血管，將更改為膽道繞道手術」 給予答覆。於103年10月30日進行手術，術中經冷凍病理切 片證實為惡性腫瘤，但術中亦發現肝十二指腸韌帶內結構（ 肝門脈/肝動脈血管/總肝管）遭腫瘤嚴重侵犯無法分離，同 時胃出口/十二指腸處亦遭腫瘤壓迫狹窄，於是改為進行胃 腸繞道手術及小腸造口手術。廖學結於術後因黃疸及肝功能 持續惡化，歷經加護病房及呼吸病房之照護，後期家屬決定 不施以心肺復甦術以減少病人之病苦，廖學結終因肝衰竭惡 化於104年1月5日依習俗留一口氣辦理病危離院返家後死亡 。林國華於103年10月30日執行手術前，已向廖學結本人及 其家屬為必要說明，並由廖學結本人在103年10月28日親自 簽署同意書。廖學結之死因乃因腫瘤侵犯無法切除，與告知
與否或手術均無相當因果關係。(三)林建宏、林國華就醫療 過程之處置並無疏失之處，雲林基督教醫院、彰化基督教醫 院就系爭醫療契約並無債務不履行之處，亦無民法第188條 第1項前段負連帶責任之必要等語。並均答辯聲明：(一)上 訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第53至55頁，為說明方便，字 句略作修正）：
(一)訴外人廖學結於102年12月4日至臺大醫院雲林分院進行腹部 超音波檢查，檢查結果肝臟S1有腫瘤，疑似肝細胞癌，遂於 102年12月9日住院為進一步檢查，經MRI、CT檢查，初步診 斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊泡或囊腫，廖學結乃至林 建宏診所就醫，經林建宏轉診至雲林基督教醫院就診。(二)廖學結於102年12月26日到雲林基督教醫院住院，102年12月 27日由林建宏執行超音波導引肝臟切片手術及抽血檢驗胎兒 蛋白，檢驗結果為2.05ng/ml，林建宏先對廖學結之C型肝炎 給予干擾素治療，之後於103年4月3日對廖學結進行胎兒蛋 白檢驗，持續給予干擾素治療，檢查結果為2.1ng/ml，於10 3年6月19日進行腹部CT檢查，期間有十幾次的門診，監控、 抽血中間有做一次CT，給予干擾素治療降低肝癌之發生率， 在林建宏診所治療大約2次，在診所治療是用超音波追蹤治 療，因為廖學結肝指數過高，所以有給予降肝指數的保肝藥 。
(三)103年10月9日廖學結因食慾不振、黃疸、肝指數提高、膽道 阻塞，再度至雲林基督教醫院住院治療，進行經皮穿肝膽道 引流手術（PTCD）及經皮穿肝膽囊引流術（PTGBD），發現 廖學結膽道阻塞來自腫瘤壓迫，懷疑是肝癌，於103年10月 19日轉診至彰化基督教醫院。
(四)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院，當時因肝 腫瘤造成膽道阻塞，已有放置經皮穿肝膽囊引流管及經皮穿 肝膽道引流管，但對側肝管仍呈現擴張阻塞之情形，所以於 103年10月20日安排十二指腸膽道鏡檢查，施行內引流管放 置控制黃疸，103年10月21日使用抗生素控制膽道炎，另給 予制酸劑、疼痛控制及靜脈營養，103年10月24日安排腹部 超音波檢查，103年10月26日向廖學結及其家屬解釋可能需 要接受肝膽道腫瘤切除或繞道手術，103年10月28日簽手術 同意書，103年10月30日進行手術，手術中發現廖學結腫瘤 已經侵犯主要血管，於是更改為胃腸繞道手術及小腸造口手 術。手術後於加護病房及呼吸病房照護，104年1月5日因肝 衰竭惡化，於104年1月5日辦理病危返家後死亡。
(五)廖學結死亡原因為惡性腫瘤。
(六)上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖 浚男、廖淑如為廖學結之子女。
(七)林建宏於切片時有切到腫瘤。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷四第55至56頁 ，為說明方便，字句略作修正）：
(一)林建宏於其私人診所及於雲林基督教醫院所為之醫療行為， 是否有上訴人主張未善盡注意義務而有切片採樣錯誤之醫療 疏失？其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時是否亦疏忽未注意 廖學結之病情變化而為誤診或未善盡說明義務，讓廖學結選 擇是否再做一次切片或手術，導致未能即時發現肝癌而錯失 治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡？如是， 其過失行為與廖學結之死亡間，是否有相當因果關係？(二)林國華所為之醫療行為，是否有上訴人主張未盡說明之義務 ，在未取得廖學結及其家屬同意之情況下，擅自於103年10 月30日為廖學結進行手術；且於手術中才發現醫療判斷錯誤 ，發現廖學結之腫瘤無法處理而草率地將傷口縫合結束手術 之醫療疏失行為？如是，其過失行為與廖學結之死亡間，是 否有相當因果關係？
(三)上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第 194條之規定，請求林建宏、林國華應負共同侵權行為責任 ，是否有理由？
(四)上訴人主張雲林基督教醫院應與林建宏負連帶賠償責任，是 否有理由？雲林基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規 定之適用？
(五)上訴人主張彰化基督教醫院應與林國華負連帶賠償責任，是 否有理由？彰化基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規 定之適用？
(六)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張雲林基督 教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？(七)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張彰化基督 教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？(八)上訴人得請求之精神慰撫金數額各為何？五、本院之判斷
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又臨床醫學存在眾多不 確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可 能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防 範。而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可
預測性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當 時之病情、症狀，為必要之衡量及抉擇，此為醫師面對醫學 上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判斷醫師於醫療 行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害 之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常 規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能 否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之 判斷標準等，為綜合之判斷。準此以觀，病患或請求權人仍 應就醫師在醫療過程中有何違反醫療常規而有疏失之具體事 實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換給醫師負擔，倘 若僅因醫療結果未能圓滿，或符合病患之要求，或病患另求 他醫，尚難單以此即貿然將舉證責任轉換為醫師之理。準此 ，尚不能僅因醫療結果不如人意或病患另求他醫，而遽認病 患或請求權人，就醫師之醫療行為違法性、可歸責性與因果 關係、損害等可解免應負之舉證責任，進而得空泛的主張醫 師應負醫療疏失之侵權行為之責任。次按醫療行為通常繫諸 醫療契約之締結，由醫師或醫院依契約對病人提供診療、手 術等醫療處置，又醫療行為通常伴隨身體之接觸、侵入，因 此醫療民事責任或以契約為基礎，或以侵權責任為據，並適 用民事責任一般原則。而民事歸責原則建立於故意過失，於 醫療領域須體認醫療乃經驗科學，醫師係以其專業知識及臨 床經驗，就病人之病情及身體狀況等綜合考量，為求診病患 進行符合當時一般公認醫療標準之醫療處置。醫療法第82條 於107年1月24日修正時對於民事損害賠償要件明定以「違反 醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條 文所稱「過失」，此一修法內容基於醫療行為所具特殊性， 有必要使行為義務判定之標準明確化及合理化，於修法前之 醫療行為解釋上應無不同。上訴人對於雲林基督教醫院、彰 化基督教醫院依據契約責任及僱用人侵權行為責任，分別對 林建宏、林國華依共同侵權行為請求損害賠償，則於判斷其 注意義務是否業已履行，自應審酌該醫療領域當時當地之醫 療常規，以使之客觀明確。
(二)上訴人主張林建宏未善盡注意而有切片採樣錯誤之醫療疏失 ，誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，且未盡說明義務，讓廖學 結有選擇何種治療方式之權利，導致廖學結之治療延誤，並 造成廖學結因肝癌惡化而死亡等情，為林建宏、雲林基督教 醫院所否認，上訴人就其所主張之上開事實，僅陳稱廖學結 之家屬曾向彰化基督教醫院張東浩醫師請益，經張東浩醫師 告知，才知林建宏為廖學結進行切片檢查時，切片採樣之位 置錯誤等語，並未提出任何證據以為證明。查，證人張東浩
醫師於原審結證稱：我是被通知會診才去加護病房進行評估 ，不是評估做化療，而是評估做放射線治療。因為醫療有很 多的不確定性，所以我不會說切錯地方，我相信我應該有做 一些解釋，可能在解釋上他們聽成切錯地方。因為病理上沒 有看到惡性細胞，但是有看到慢性肝炎，而且裡面有細胞壞 死，在雲林基督教醫院的報告記載肝臟S1的地方有一個腫瘤 ，所以安排切片，該切片報告是針對肝臟S1的部分進行切片 ，所以沒有道理去告知沒有切到，我是基於良善的出發點去 告知這張病理報告沒有看到惡性細胞，我不會去告訴病患的 家屬說切錯地方，negative for malignancy的意思是指沒 有惡性細胞，我剛剛講的就是這段等語（見原審卷第80至81 頁）。則上訴人主張林建宏有切片採樣錯誤之醫療疏失，且 誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，導致廖學結罹患肝癌未能及 時發現而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結死亡等情，即 未盡舉證之責任，上訴人之此部分主張已難信為真實。(三)上訴人對林建宏提起業務過失致死之刑事告訴，偵查中臺灣 雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）將廖學結於臺大醫院雲 林分院、林建宏診所及雲林基督教醫院、彰化基督教醫院就 醫之病歷影本及醫療光碟送請衛生福利部醫事審議委員會（ 下稱醫審會）就下列事項為鑑定：⑴廖學結於102年12月26 日從林建宏診所轉診至雲林基督教醫院前後，林建宏就臺大 醫院雲林分院所做之醫療行為及判斷，應進行如何之後續醫 療行為？林建宏就此所做之醫療行為是否符合醫療常規？⑵ 林建宏所進行之切片檢查，認為係壞死組織，而未進一步進 行醫療行為，再次確認腫瘤是否為惡性，林建宏上開切片及 分析等醫療行為，是否符合醫療常規？林建宏以壞死組織為 由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判斷，是否符合醫 療常規？林建宏在確認切片有壞死組織時，是否應可高度懷 疑廖學結之腫瘤為惡性，而應進一步進行相關檢查或轉由其 他科別進行醫療處置？⑶廖學結轉診到雲林基督教醫院後， 在該院接受林建宏治療期間，廖學結之肝臟囊腫病情有無出 現變化？如有，針對該變化、病徵，林建宏是否有進一步進 行檢查、切片等醫療行為，以確認廖學結肝腫瘤之狀態？林 建宏對此部分之醫療處置，是否有違醫療常規？如有違反醫 療常規，是否與廖學結之肝腫瘤逐步惡化及死亡有因果關係 ？醫審會鑑定意見認為：「(一)病人（指廖學結）於臺大雲 林分院接受電腦斷層掃描（CT）及磁振造影（MRI）等檢查 ，兩者皆無法說明病灶特性，林建宏醫師再次為病人安排腹 部超音波及電腦斷層掃描（CT）等檢查，仍得到相同結果， 下一步應係經皮肝腫瘤切片或外科手術。依臺大雲林分院病
歷紀錄，102年12月23日病人至肝膽外科侯奕仲醫師門診就 診，被告知手術風險高，因此林建宏醫師為病人安排經皮肝 腫瘤切片為較佳選擇，符合醫療常規。(二)⒈如肝腫瘤切片 化驗報告為壞死組織，則下一步可考慮⑴再次切片；⑵外科 手術；⑶密切追蹤。因病人肝腫瘤位置是在S1肝節，較為深 層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切 片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險，依文 獻報告，若要診斷癌症所為之肝切片，其死亡率為12/1000 （參考資料1）。外科手術雖為可行治療方式，惟須經外科 醫師評估，臺大雲林分院醫師曾評估手術風險高。密切追蹤 則以3個月為期之影像【包含超音波、電腦斷層掃描（CT） 及磁振造影（MRI）】檢查，以評估肝腫瘤是否擴大。綜上 ，本案採密切追蹤影像檢查符合醫療常規。⒉醫療上，有所 謂壞死組織之病理名稱，英文為necrosis，壞死組織之細胞 構造已無法辨認，完全無法分析是否為惡性。本案林建宏醫 師以壞死組織為由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判 斷，符合醫療常規。⒊承上，壞死組織無法分辨良性或惡性 ，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡性腫瘤也可造成組 織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險，一般而言，是在 非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選項，後續相關檢查 僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體。(三)⒈依病歷紀 錄，病人經初診斷肝腫瘤大小約為3.5公分，後續103年2月 27日、6月19日及9月25日林建宏醫師安排影像學檢查【腹部 超音波或電腦斷層掃描（CT）】，結果皆無發現腫瘤擴大之 情況。⒉直至103年10月6日之磁振造影（MRI）檢查，結果 發現腫瘤大小擴大至3.3公分×3.9公分，合併肝內膽管擴張 。病人約在同一時期開始主訴食慾不振、嗜睡及黃疸，10月 9日經由急診室入院進行診斷及治療，由林建宏醫師收治住 院。住院後給予抗生素（Cravit、Metronidazole）治療及 靜脈營養補充，當日病人接受經皮穿肝膽囊引流術，並將引 流之膽汁進行細菌染色及培養，後續報告為陰性。10月13日 病人接受膽道攝影術，醫師由經皮穿肝膽囊引流術管打入顯 影劑，發現顯影劑無法流至肝內及肝外膽管，代表膽囊管有 阻塞情況，另當日病人接受上消化道攝影檢查，結果顯示在 十二指腸第二部分有外在性壓迫。10月15日經腹部電腦斷層 掃描（CT）檢查，結果顯示肝尾葉腫瘤壓迫總肝管及膽囊管 ，進而造成肝內膽管擴張。10月16日病人接受經皮穿肝膽管 引流術，術後將引流之膽汁進行化驗細菌及細胞檢查，結果 皆為陰性。因腫瘤壓迫之併發症，林建宏醫師會診一般外科 林國華醫師，同時於10月19日將病人轉至彰化基督教醫院進
行後續治療。林建宏醫師針對病人所作之醫療處置，符合醫 療常規。」等情，有衛生福利部於106年12月28日以衛部醫 字第1061669787號書函所檢送之鑑定書在卷可稽（見原審卷 第181至199頁）。醫審會係屬國內專責之鑑定單位，其成員 均具有相當專業能力，系爭鑑定結論當具有相當之客觀性及 公信力，應可參考。準此，林建宏對廖學結所為之醫療行為 均符合醫療常規，上訴人主張林建宏有前述之醫療疏失，尚 無足採。
(四)上訴人雖主張林建宏在切片結果顯示壞死組織時，應足以懷 疑為惡性腫瘤，又在非侵入性檢查（如影像檢查、抽血檢查 及切片檢查等）無法得知病患之腫瘤特性下，自應為手術獲 取檢體方式，積極確定腫瘤特性，盡快釐清是否確為肝癌， 而非消極再為觀察，拖延病患接受肝癌治療之時程。林建宏 卻消極未安排進一步侵入性檢查，僅追蹤影像檢查（然超音 波、CT等影像檢查，僅能呈現腫瘤位置，無法判讀或確認腫 瘤之組織特性為良性或惡性），顯然違反醫療常規，醫療疏 失甚明等語。但查，鑑定意見(二)⒊固記載：「壞死組織無 法分辨良性或惡性，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡 性腫瘤也可造成組織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險 ，一般而言，是在非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選 項，後續相關檢查僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體 」等語，但其於(二)⒈已說明本件廖學結肝腫瘤位置是在S1 肝節，較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管 所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致 命風險。且臺大醫院雲林分院醫師曾評估手術風險高，密切 追蹤則以3個月為期之影像檢查，以評估肝腫瘤是否擴大， 因此認為林建宏採密切追蹤影像檢查，符合醫療常規。上開 鑑定意見(二)⒈、⒊所載係指一般情形下，對肝腫瘤切片化 驗報告為壞死組織，為確認腫瘤是否為惡性，符合醫療常規 作為之選項、施行次序，鑑定意見亦已表明「一般而言」。 而於具體個案適用上，鑑定意見已提及因受限於自身客觀生 理條件，切片、手術等對廖學結而言均為高風險之選項，故 鑑定意見(二)⒈所示符合醫療常規作為中，僅餘「密切追蹤 」選項，因此鑑定意見認定林建宏就此個案治療上採「密切 追蹤」之作為符合醫療常規。整體觀之，鑑定意見係審酌通 常可行之醫療常規作為，適用於個案的可能性及風險後所為 判定。上訴人未慮及廖學結自身生理條件已限制或排除施行 特定符合醫療常規作為之可能性，亦未辨明鑑定意見係就個 案醫療作為是否符合醫療常規所為判定，而截取鑑定意見就 基於一般情形前提下，可採符合醫療常規作為之說明，指摘
鑑定意見有邏輯謬誤、自相矛盾，自難憑採。況鑑定意見接 著於(三)⒈說明：「依病歷紀錄，病人經初診斷肝腫瘤大小 約為3.5公分，後續103年2月27日、6月19日及9月25日林建 宏醫師安排影像學檢查【腹部超音波或電腦斷層掃描（CT) 】，結果皆無發現腫瘤擴大之情況」，可見直至103年9月25 日為止，以影像追蹤檢查，廖學結之肝腫瘤皆無發現有擴大 之情況，期間並輔以抽血檢查胎兒蛋白指數，數值皆正常， 自難遽認林建宏依其醫療專業，未以更侵入之手術方式獲取 檢體為有醫療過失。醫審會第二、三次鑑定書亦均認林建宏 醫師選擇密切追蹤，符合醫療常規處置（見本院卷一第234 、4 18頁）。至102年12月26日廖學結轉至彰化基督教醫院 ，林建宏進行一系列之診斷方式，包括癌症指數檢驗、腹部 電腦斷層掃描（CT)檢查及超音波導引經皮肝腫瘤切片，結 果皆無法證實有癌症，故無所謂適當之治療，亦無法判斷其 存活率。又依病歷紀錄，103年10月30日林國華醫師安排手 術探查，並進行肝腫瘤及肝十二指腸韌帶組織切片，正式病 理診斷為腺癌（adenocarcinoma)合併部分鱗狀上皮分化（ focal squamous differentiation)，表示可能為膽管癌， 此時其主治醫師並非林建宏醫師。故102年12月28日林建宏 醫師之處置符合醫療常規，自與病人之死亡無關，亦有醫審 會第三次鑑定書在卷（見本院卷一第421至424頁）可參。(五)上訴人另主張林建宏於102年12月20日為廖學結超音波檢查 時，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個1.2 公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U/mL 」（參考值小於35 U/mL)，102年12月28日廖學結於雲林基 督教醫院接受電腦斷層掃描檢查，檢查報告並未明確排除病 患未有胰臟腫瘤，影響廖學結之後續醫療處置，導致廖學結 之治療延誤而死亡，自有過失云云；然醫審會第三次鑑定書 認定：一般而言，門診病歷紀錄記載之診斷，並非全然為確 定診斷，亦可能為臆測診斷；本案102年12月20日病人接受 腹部超音波檢查，林建宏醫師於檢查中發現胰臟頭部有一1. 2公分低迴音病灶，後續於102年12月28日進行電腦斷層掃描 （CT)檢查，結果並無發現胰臟有腫瘤。依文獻報告（參考 資料1)，腹部超音波檢查所診斷胰臟腫瘤之敏感度僅50～70 %，且會受腹部脂肪、腸氣及病人不適感等影響檢查結果， 相較之下電腦斷層掃描（CT)檢查診斷胰臟癌之敏感度可達 76～92%，為較佳之診斷工具。林建宏醫師之處置符合醫療 常規，與病人之死亡無因果關係等語（見本院卷一第421頁 ）；又病人經電腦斷層掃描（CT)檢查，已排除胰臟有腫瘤 。CA19-9為腫瘤指數，其診斷胰臟癌之陽性預測值(PPV，係
指超過參考值數值的人被診斷為胰臟癌之機率）為0.5 %～ 0.9 % (參考資料2)，表示若有100個人之CA19-9為陽性（超 過參考值），僅不到一個人會被診斷為胰臟癌，因此不能單 以CA 19-9診斷癌症。超音波檢查及腫瘤指數，皆非影響後 續醫療處置之因素等語（見本院卷一第421頁），均足認上 訴人主張林建宏未就胰臟頭1.2公分低回音病灶、腫瘤指數 檢查結果顯示「CA19-98 6.8 U/mL」為處理，影響廖學結之 後續處理，導致廖學結之治療延誤而死亡，自有過失云云， 亦無足採。
(六)上訴人另主張林建宏於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時， 未善盡醫療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片 或手術，違反醫療常規，並造成廖學結病情加速惡化而死亡 云云。惟查，依102年12月31日出院病歷紀錄，出院診斷提 及肝腫瘤切片之結果，包括1.無惡性腫瘤證據（negative for malignancy)；2.慢性肝炎及粥狀壞死。另依103年1月2 日醫院門診病歷紀錄，記載「已告知病理組織報告」。可證 明林建宏醫師有告知：⑴切片結果為「壞死組織」。至林建 宏醫師是否有將下列事項告知病人或其家屬，包含：⑵「壞 死組織」在醫學上代表之意涵；⑶切片結果為壞死組織時， 下一步可行之醫療處置；⑷為或不為「再次切片」、「外科