臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度抗字第381號
抗 告 人
即 受刑人 林世生
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國10
9 年7 月9 日裁定（109 年度聲字第1169號）提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠受刑人前犯多次販賣毒品及施用毒品案件，共29罪，經臺灣 臺南地方法院以108 年度聲字第1886號裁定定應執行有期徒 刑18年6 月確定，檢察官據此核發109 年度執更午字第31號 執行指揮書予以執行。惟受刑人只犯最輕本刑5 年以上之罪 2 次，非屬刑法第77條第2 項第2 款所規定之情形（下稱三 振條款），法院亦未宣告受刑人所犯之罪適用三振條款，檢 察官上開執行指揮書未註明受刑人所犯之罪不屬三振條款， 任由監獄自行認定受刑人適用三振條款不得呈報假釋，未盡 考核監督之責，檢察官之執行指揮顯有不當，爰此聲明異議 ，請求法院裁定命檢察官重新核發執行指揮書，並註明受刑 人應執行之罪刑非屬刑法第77條第2 項第2 款所規定之情形 。
㈡原裁定以最高法院109 年度台抗字第916 號等實務見解，認 為受刑人於執行後，如何適用「行刑累進處遇條例」及提報 假釋，係屬監獄及法務部矯正司之職權，即受刑人所餘刑期 應以何者為計算基準？可否累進處遇？係屬監獄之矯正事務 ，非檢察官職權，不在檢察官執行指揮之列，即不生檢察官 執行指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議 之問題，進而駁回受刑人之聲明異議，原審此舉顯然未對受 刑人聲明異議之爭點予以處理，即有違誤。況受刑人所犯之 罪是否屬「初犯」、「累犯」、「是否適用刑法第77條第2 項第2 款規定」，尚非進入監獄行刑之領域，仍應屬檢察官 執行指揮問題，並非監獄可以審查，原審以此非檢察官之職 權，駁回聲明異議，自有不當。
㈢刑法第77條第2 項第2 款規定係採自美國三振法案之規定， 三振法案應經法院公開審判才可適用，本件法院並未裁判受 刑人所犯之罪適用上開三振條款，檢察官之執行指揮書亦未 註明受刑人所犯之罪適用上開三振條款不得假釋，行刑機關 之監獄竟適用該三振條款，檢察官未予監督糾正，自有執行 指揮之不當，原裁定駁回受刑人之聲明異議，顯無理由，請
撤銷原裁定，命檢察官換發執行指揮書，並註明受刑人不適 用三振條款云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」係指就執行之 指揮違法及執行方法不當等情形而言（最高法院102 年度台 抗字第1041號裁定意旨參照）。又按刑罰之執行，由檢察官 依指揮書附具裁判書為之，刑事訴訟法第458 條規定至明。 準此，除確定判決有違背法令情形，經提起非常上訴，予以 撤銷者外，原確定裁判有執行力，檢察官應據以執行（最高 法院100 年度台抗字第293 號裁定意旨參照）。三、經查：
㈠抗告人即受刑人前因：⑴販賣第二、三級毒品等罪（共13罪 ，附表編號1 至13），經本院以105 年度上訴字第935 號判 決駁回上訴，維持原審法院105 年度訴字第83號判決所定應 執行有期徒刑5 年6 月確定；⑵再因施用毒品等罪，經原審 法院以106 年度訴緝字第40、41號判處應執行有期徒刑6 月 確定（附表編號14至15) ；⑶因販賣第二級毒品等罪（共8 罪，附表編號16至23），經原審法院以107 年度訴字第216 號判處應執行有期徒刑5 年確定；⑷嗣因販賣第二級毒品等 罪（共2 罪，附表編號24至25），經原審法院以107 年度訴 字第357 號判處應執行有期徒刑4 年8 月確定；⑸復因販賣 第二級毒品等罪（共4 罪，附表編號26至29) ，經原審法院 以108 年度訴字第14號判處應執行有期徒刑4 年4 月確定； 復經原審法院以108 年度聲字第1886號裁定應執行有期徒刑 18年6 月確定（各罪名及刑期詳如附表），此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查，是被告前開施用毒品、販賣第 二、三級毒品等罪，既經原審法院以108 年度聲字第1886號 定刑確定，則臺灣臺南地方檢察署檢察官依法就上開定刑案 件據以核發109 年度執更午字第31號執行指揮書執行，難認 其執行指揮有何違法或不當。
㈡按裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，裁判之執行 係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方 法，原則上係由檢察官指揮執行之；而監獄之行刑則是指受 判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。是裁判之執 行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄 行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後， 透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的， 其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同。而假釋制度係對 於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有
事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出 獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，依刑法第77條第1 項 ：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期 徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得 許假釋出獄。」及監獄行刑法第81條第1 項：「對於受刑人 累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符 合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出 獄。」等規定，就已達第一、二級累進處遇，並合乎刑法假 釋要件之受刑人，執行監獄之假釋審查委員會得基於假釋制 度之立法目的，就該受刑人是否已有「悛悔實據」、「無再 犯之虞」等詳加審酌而為准否之決議後，報請法務部審核， 是該假釋之准否既非由檢察官決定，而係繫於監獄之假釋審 查委員會及法務部審查之結果，則監獄之假釋審查委員會否 決受刑人准予假釋之決議，自難謂係檢察官指揮執行之結果 ，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得 向法院聲明異議之問題（最高法院99年度台抗字第605 號裁 定意旨參照）。而如何適用「行刑累進處遇條例」及提報假 釋，分屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列， 均不得向法院聲明異議（最高法院100 年度台抗字第240 號 、104 年度台抗字第553 號、106 年台抗字第444 號裁定意 旨參照）。是依上所述，檢察官指揮裁判之執行與監獄之行 刑處遇，分屬不同階段，而行刑累進處遇及假釋等措施，並 非檢察官之職權，更非法官之權限。受刑人無視上開實務見 解之拘束，單方認定此為檢察官及法院得以監督之事項，顯 有誤會，難以採信。
㈢本件受刑人主張前開109 年度聲字第1886號裁定併合定應執 行刑之販賣毒品、施用毒品、持有第一級毒品等案件之執行 指揮書，應分別註明三振條款與否，否則將不利於受刑人服 刑時累進處遇積分及假釋聲請之權益云云，依據上開實務見 解，均非其得聲明異議之標的。再者，受刑人於執行後，如 何適用「行刑累進處遇條例」及提報假釋，屬監獄及法務部 矯正司之職權，即受刑人所餘刑期應以何者為計算基準？可 否累進處遇？屬監獄之矯正事務，非檢察官職權，不在檢察 官執行指揮之列，亦不生執行之指揮是否違法或執行方法是 否不當而得向法院聲明異議之問題。受刑人執此聲明異議， 指摘檢察官執行指揮不當，聲請裁定檢察官重行核發執行指 揮書，並註明受刑人所犯之罪非屬刑法第77條第2 項第2 款 規定之罪云云，顯無理由，原裁定以此於法未合而裁定駁回 本件聲明，經核無誤。
㈣況按辦理假釋應行注意事項第14條，係關於應合併處罰之數
罪得否辦理假釋之判斷基準及辦理假釋時刑期應如何計算之 規定，而假釋依刑法第77條第1 項、修正前現仍有效施行之 監獄行刑法（新法係民國109 年1 月15日修正公布，109 年 7 月15日施行）第81條第1 項規定，係由行刑機關監所經假 釋審查委員會決議，報請法務部核准後為之，屬行刑機關之 權責，受刑人不服該行刑機關之處遇或上開委員會之決議， 則依照司法院100 年10月21日公布之釋字第691 號解釋意旨 ，及上開新法生效後之規定，均得向法務部提起復審、或向 監獄所在地或執行保護管束之地方法院行政訴訟庭提起行政 訴訟等，皆屬不服假釋處分之救濟途徑。此與檢察官依刑事 訴訟法第457 條至第482 條規定為刑事裁判所諭知之刑罰與 保安處分之執行不同。是檢察官關於數罪併罰案件之執行， 係依執行名義即法院就數罪所定應執行刑之裁判而為執行， 要無從區分各罪刑期執行完畢之日期。至數罪併罰之受刑人 ，其所宣告之刑，有得假釋者，有不得假釋者，則由監獄行 刑機關依辦理假釋應行注意事項第14條第㈢點所定：「得假 釋之罪與不得假釋之罪原宣告刑均為有期徒刑，定其應執行 之刑後，應按原宣告刑之比率計算，其不得假釋之罪刑全部 執行完畢，得假釋之罪執行達法定假釋條件者，得辦理假釋 。」之規定辦理，自不生所指檢察官執行之指揮有違法、不 當或影響其權益之問題（最高法院109 年度台抗字第916 號 裁定意旨參照）。
㈤本件檢察官依108 年度聲字第1886號裁定核發109 年度執更 午字第31號執行指揮書執行，並無違法或執行方法不當；而 假釋之准否，為監獄之假釋審查委員會及法務部之職權範圍 ，均不生檢察官執行指揮違法或執行方法不當而向法院聲明 異議之問題，是受刑人向法院聲明異議，於法未合，應予駁 回。抗告意旨仍執陳詞，以檢察官有監督權限云云，指摘執 行方法不當云云，係徒憑己見，任意指摘，為無理由，應予 駁回。
㈥受刑人一再認為附表所示案件僅有2 次犯最輕本刑5 年以上 之罪（按：三㈠⑴、⑶之應執行刑各為5 年6 月、5 年）， 惟查，附表所示29罪，僅有編號14、15之罪非屬最輕本刑5 年以上之罪，其餘27罪均為販賣第二、三級毒品之最輕本刑 5 年以上重罪，受刑人對於宣告刑及法定刑有所誤認，附此 敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。 書記官 蘇文儀
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日