臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度侵上訴字第799號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 AC000-A109042D(真實姓名、年籍詳卷)
(在押)
選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院
109年度侵訴字第16號中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第411號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲男（代號AC000-A109042D，真實姓名年籍詳卷）前因妨害 性自主案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1496號判 決判處有期徒刑12年，上訴後經本院以98年度上訴字第209 號判決駁回上訴，再提起上訴，經最高法院以98年度台上字 第2547號判決駁回上訴而告確定，並於民國107年2月9日假 釋出監，109年2月10日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行 完畢。其與甲女（代號AC000-A109042A，真實姓名、年籍詳 卷）為夫妻關係，二人育有未滿14歲之A女（代號AC000-A10 9042，96年9月生，真實姓名、年籍詳卷），三人分別具有 家庭暴力防治法第3條第1、3款所定家庭成員關係。二、甲男於109年2月16日夜間某時，在臺南市佳里區其與甲女、 A女住處，基於對14歲以下女子強制猥褻之犯意，趁A女在房 間熟睡之際，以鑰匙開啟A女房門進入房內，並將房門反鎖 、關燈後，伸手撫摸A女大腿，見A女驚醒後，命A女脫下衣 褲，A女表明不喜歡別人碰觸身體予以拒絕，甲男即對A女恫 稱：「只是看一下而已，若不脫掉我就要打你」等語，致A 女心生畏懼依言將褲子脫至膝蓋處，甲男乃違反A女意願伸 手撫摸A女大腿內側得逞。嗣甲女聽聞A女房間發出聲響，察 覺有異前往敲門發現上情。
三、甲男復於109年2月22日凌晨0時許，駕駛甲女之自用小客車 搭載甲女與A女外出至附近統一超商購物後，再駕車前往臺 南市將軍區某公墓附近產業道路，基於強制性交之犯意，將 車輛停放橋上，命甲女下車並恫稱要將甲女推到河裡，甲女 不從，甲男遂又將車駛往溪旁，命甲女交出手機否則要將手 機摔壞，甲女只得聽命將手機交予甲男，甲男接過後將之關 機，並命甲女脫去全身衣物，告以「你若不脫，我等一下就 給你巴下去(台語)」，致甲女心生畏懼，且因四下無人，甲
女行動不便又擔心自己與同行A女安危，遂依甲男指示卸下 身上衣物，甲男即跨身至副駕駛座，違反甲女意願，強行以 性器進入甲女性器之方式，對甲女強制性交得逞。其後另行 基於對未滿14歲女子強制性交犯意，向後座之A女稱「妹妹 你注意看，我現在要和你媽媽做這種事，你注意看」等語， 一面伸手撫摸及拍打A女大腿，並向A女恫嚇「你不快點脫嗎 ？你不脫掉我就把你媽媽推下去（溪裡）」等語，致A女心 生畏懼擔心己身及甲女安危，依言脫掉全身衣物，甲男則一 邊強制性交甲女、一邊撫摸後座A女下體，繼之至後座命A女 躺下，向A女嚇稱「你不躺下我要打你」，令A女心生畏懼聽 命躺下，甲男隨即以手撫摸A女下體、胸部，以嘴舔舐A女陰 部，再以手指插入A女陰道，不顧甲女在旁大喊「那是你女 兒，不要再這樣」，復強將其性器插入A女陰道，A女因疼痛 哭泣，大喊「很痛」持續掙扎不已，甲男再以強暴方式拉扯 A女頭髮以控制A女，並命A女趴下，以手指沾取其與甲女口 水搓弄A女陰部及肛門，並將性器插入A女肛門，A女哭泣、 嘶喊「真的很痛，很不舒服，不要再這樣做了，我的肚子沒 辦法受得了」等語，甲男仍未罷手，而對A女強制性交得逞 後，續命甲女對其口交而接續對甲女為強制性交，其後提議 至車外繼續為性交行為遭甲女以天冷為由拒絕，甲男方才罷 休。
四、嗣甲女、A女返家後，與C女（甲男與前妻所生，真實姓名、 年籍詳卷）、D男（甲男與前妻所生，真實姓名、年籍詳卷 ）商議後旋即報警處理，並於同日上午11時許，由員警陪同 至財團法人奇美醫院柳營分院，經醫師診斷後發現，A女係 受有會陰前庭小陰唇兩側交界新裂傷等傷害。經警持檢察官 核發拘票，於109年2月23日上午11時40分許，至甲男住處， 將甲男拘提到案。
五、案經A 女、甲女訴由臺南市政府警察局學甲分局移送臺灣臺 南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項定有明文。次按依兒童及少年福利與權益保 障法第69條第2項規定，司法機關所製作必須公開之文書， 不得揭露足以識別刑事案件之當事人或被害人兒童及少年身
分之資訊。是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被告 甲男、告訴人甲女、A女、證人C女、D男均僅記載代號（其 等真實姓名、年籍均詳卷），先此敘明。
㈡、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證， 檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意 作為本案證據（見本院卷第117至119頁、第157至158頁）， 且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審訊問、審理時與 本院訊問、審理時均坦承不諱（見偵卷2第23至33頁、第41 至49頁；原審聲羈卷第19至23頁；原審卷第35至37頁、第61 至67頁、第89至105頁；本院卷第77至81頁、第113至123頁 、第157至178頁），並據證人即告訴人甲女、A女於偵訊時 分別證述綦詳（見偵卷1第15至23頁、第27至第34頁)，甲女 及A女案發後迅即向C女、D男二人陳述事發經過，而C女、D 男亦就渠等聽聞甲女、A女哭訴案發過程之事實於偵訊時陳 述明確（見偵卷1第37至38頁）。復有甲女、A女二人之真實 姓名對照表、二人於案發當日報警後至醫院為身體檢查，由 奇美醫療財團法人柳營奇美醫院出具之驗傷診斷書2紙（均 置於證物袋）、被告當日駕車移動路線現場圖1紙、被告住 處、車上及河邊產業道路現場照片20張、甲女所有自小客車 查詢汽車車籍資料1紙、性侵害犯罪事件通報表1份，及案發 後採取甲女、A女衣物與身體殘留跡證送請檢驗，甲女陰道 與A女胸口、陰部、陰道等處均檢出被告DNA乙節，有內政部 警政署刑事警察局出具之109年4月9日刑生字第1090021225 、00000000000號鑑定書（見偵卷2第53頁、第55至73頁、第
75頁、第79至80頁；原審卷第111至115頁、第117至119頁） 等證據資料在卷可稽。被告自白核與其他客觀事證相符，堪 以採取。
㈡、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論 科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、查被告與甲女為夫妻，與A女為父女，被告與甲女、A女分別 具有家庭暴力防治法第3條第1、3款所定之家庭成員關係， 被告對甲女為強制性交行為及對A女為強制猥褻、強制性交 犯行，均屬家庭成員間實施身體上不法侵害之家庭暴力行為 ，屬家庭暴力防治法第2條之家庭暴力罪，且構成刑法上之 妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法對此規定僅有關於刑事 程序之規範，並無罰則之規定，自應依刑法妨害性自主罪章 之規定論科。
㈡、又刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀 上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院106年度台上字 第3402號判決意旨參照）。被告於事實二以鑰匙開門進入A 女房內，將房門反鎖並關燈，伸手撫摸A女大腿，並於A女驚 醒後，以言詞脅迫A女卸除褲子，再出手撫摸A女大腿等行止 ，在客觀上已足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告 之性慾，自屬猥褻行為無訛，且A女係96年9月出生，有其全 戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份（偵卷外放彌封袋） 在卷可佐，故A女於109年2月間案發時為未滿14歲之女子， 被告對於未滿14歲女子以脅迫之方法違反其意願為猥褻行為 ，而有刑法第222條第1項第2款之情形，核被告於上揭事實 二所為係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪。㈢、另稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 ；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項亦有明文。從 而，被告於事實三以性器進入甲女陰道及口腔，與以手指、 性器進入A女陰道、肛門內之行為，均屬刑法第10條第5項所 規定之性交行為，殆無疑義。被告於上開事實三以脅迫方法 違反甲女意願對其為性交行為，所為係犯刑法第221條第1項 強制性交罪；另於上開事實三以強暴、脅迫方法違反A女意 願而對其為性交行為，所為則係犯刑法第222條第1項第2款 之對未滿14歲女子犯強制性交罪。被告於上開事實三以強制 性交之犯意，對A女所為撫摸A女下體、胸部及舔舐A女陰部 等猥褻行為，均屬對A女為強制性交之階段行為，均為其對A
女強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、數行為於同時、同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號 判決意旨參照）。是被告於上揭事實二多次撫摸A女大腿， 及於上開事實三以手指、性器插入A女陰道、肛門等數行為 ，均係分別基於對未滿14歲以下女子強制猥褻、強制性交之 單一犯意而接續為之，均僅各成立一次對未滿14歲女子強制 猥褻及一次對未滿14歲女子強制性交罪。再者，被告於上開 事實三對甲女先後以性器插入甲女陰道、口腔，而對甲女為 強制性交之行為，亦皆係以一對甲女強制性交之單一犯意而 接續為之，僅應論以一強制性交罪。
㈤、被告所為上開對未滿14歲女子強制猥褻、對未滿14歲女子強 制性交及強制性交三罪，犯意各別、行為互異，應予分論併 罰。公訴意旨及被告上訴理由固均指，被告於上開事實三對 甲女、A女二人為強制性交犯行，應依想像競合規定從一較 重之罪論處，惟被告為上開事實三之犯行，分別係基於對甲 女及未滿14歲之A女強制性交犯意而為之，此由被告於偵訊 時供稱：「(問：為何半夜要約他們一起去走一走？)那天沒 想那麼多，只想說要出門、(問：當時你已經有想要犯案？) 不是出門的時候，是後來跟我太太做愛的時候，才想到要對 小孩子這樣做」等語(見偵卷2第44頁)，可見被告主觀上係 先起意對甲女為強制性交後，過程中始另行起意要對A女為 強制性交犯行，且甲女與A女為不同被害人，刑法評價上各 具獨立性（刑法第221條第1項、第222條第1項第2款），所 侵害之法益亦非同一，被告於上開事實三對其二人所為強制 性交行為，自應予分論併罰，公訴意旨此部分容有誤會，被 告上訴意旨指摘原審判決對上開事實三犯行予以分論併罰顯 有違誤，亦非可採。
㈥、有無刑之加重、減輕事由說明：
１、被告前因妨害性自主案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴 字第1496號判決判處有期徒刑12年，提起上訴後，經本院以 98年度上訴字第209號判決駁回上訴，再提起上訴，經最高 法院以98年度台上字第2547號判決駁回上訴而告確定，移送 執行後於107年2月9日假釋出監，109年2月10日縮刑期滿， 未經撤銷假釋，視為執行完畢，有上開判決及臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參(見偵卷2第97至104頁；本院卷第6 7至72頁)，被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件
有期徒刑以上之三罪，均為累犯，而依108年2月22日公布之 司法院大法官釋字第775號解釋文明確指出，有關刑法第47 條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不 二罰原則之問題，再參酌該號解釋文意旨：「不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」等語，因本案斟酌被告犯罪情節，不符合 刑法第59條所定要件，如下所述，再審酌被告經判刑確定並 執行完畢之前案，亦為妨害性自主案件，與本案之罪質相同 ，且被告前案甫於109年2月10日假釋期滿，隨即於6日後再 犯對A女強制猥褻罪，繼而於假釋期滿12日後，再犯對甲女 、A女為強制性交罪，可見前案之判處罪刑及執行，並未對 被告產生警惕作用，使其達到自我控管、約束之目的，方於 前案執行完畢數日後即故意再犯與先前罪質相同之犯行，堪 信其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，則就本 案被告所犯之三罪均予以加重本刑，尚不致使被告所受之刑 罰超過其所應負擔罪責，而造成對其人身自由過苛侵害之虞 ，爰均依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。２、復按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害 人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」經查 ，被告係成年人，其對A女所犯刑法第224條之1對未滿14歲 女子犯強制猥褻罪、同法第222條第1項第2款對未滿14歲女 子犯強制性交罪，雖均係成年人對於兒童或少年故意犯罪， 然因該等犯罪，刑法條文已將「對於未滿14歲之男女」列為 犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別處罰規定， 從而依前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書 規定自毋庸加重其刑，併此敘明。
３、被告實行上開事實三犯行時，並無精神障礙或心智缺陷，致 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情事 ：查A女於偵查中固證稱，被告於109年2月21日夜間搭載其 與甲女外出前後均有飲酒；甲女於偵訊時亦證稱109年2月21 日晚間被告有買一罐啤酒自己喝等語(見偵卷2第18頁、第29
頁)，可見被告為事實三犯行前，確有飲酒情事。然甲女於 偵訊時曾證述：「(你那次看到甲男做這件事不覺得奇怪？) 會啊，他跟我保證說不會再喝酒，因為我們都知道他喝酒之 後會這樣，我之前有跟他說過，給他機會，不會跟他女兒C 女講2月16日發生過的這件事...」(見偵卷2第17頁)，酌以 被告於本院審理時自承：「(因為你不是首犯，之前就是因 為性侵案件才剛假釋保護期滿，2月16日就開始犯罪了，所 以你是否知道你喝酒後就會做出性侵的事情？)知道。我應 該是喝酒後就會出事」等語(見本院卷第174頁)，可見被告 對其酒後會有亂性行為之發生，心知肚明。且109年2月16日 被告對A女為強制猥褻行為經甲女發覺後，甲女就此行為已 與被告溝通討論，被告對甲女保證絕不再犯，甲女因此承諾 願給被告機會，暫不揭發此事，亦足證被告對自己酒後脫序 行為有明確認知並承諾不再重複錯誤行為。再由A女及甲女 偵訊中證述：被告當日晚間開車搭載其二人外出購買食物、 與其二人間之對話，及命其二人交出手機並關機，試圖切斷 其二人對外聯絡求援之機會，接著以言詞脅迫A女、甲女後 ，再對其二人強制性交之過程，與其實行上開事實三犯行完 畢後，駕車回程中企圖掩飾犯行，告誡A女「你去學校不要 隨便跟別人說，不然會被別人看不起」，A女回答「不會」 後，被告隨即表示：「你是要這間房子和好，還是吵吵鬧鬧 的」，A女回答「要和好」，被告又曉示「要這間房子和樂 ，就不要亂講」，並要求甲女「回家後不要待在客廳臉很臭 ，不然C會問」等語(見偵卷2第21頁、第32頁)，參以被告於 警詢或偵訊時迭次對於上開事實三之犯罪經過情形供述詳盡 ，復與甲女、A女二人證述情節大致相符，又於警詢時供稱 ：109年2月22日行動電話未開機除手機電池快耗盡外，亦因 惟恐遭警查緝才關機，當日未返家是因怕警方找等語(見偵 卷2第31頁)；偵訊時亦自承：結束後回家，在車上叫A女要 維持家庭和樂不能將這件事說出去，當時我比較清醒，知道 事情的嚴重性，知道後果所以叫他不要講出去等語(見偵卷2 第47至48頁)，由甲女、A女上開證述及被告於警、偵訊對犯 案情節與其主觀意思等情供述詳盡，可知被告案發時意識清 醒，對於其行為之違法性知之甚詳，為遂行其犯行，犯案前 命甲女、A 女將所攜帶手機交出，切斷甲女、A 女對外聯絡 求援之管道，行為後對甲女、A 女以家醜不可外揚，及維持 家庭和樂等說詞，試圖對甲女、A 女動之以情，以免其二人 將被告犯行對外張揚，使其遭追訴、處罰，犯後將通訊工具 關閉以躲避查緝，可見被告為本案犯行時意識清醒，並未受 酒精作用之影響，而不能辨識行為違法或欠缺依其辨識行為
之能力，亦無因之使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著減低之情形彰彰明甚，自無刑法第19條第1 項或第2 項不罰或減輕其刑規定之適用，被告主張其為事實三犯行時 因喝酒而辨識能力顯著降低，符合刑法第19條第2 項規定事 由應減輕其刑，顯不可採。
４、另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。本案被告對其未滿14歲之親 生子女A女犯強制猥褻罪及強制性交罪，又對與其胼手胝足 共同生活之配偶，在A女面前犯強制性交罪，紊亂人倫秩序 、破壞夫妻情分、侵犯甲女、A女之性自主權、戕害A女身心 發展健全，並造成甲女、A女身心難以彌補之創傷，被告犯 行實難見容於社會，其犯罪當時之情節，亦無何特殊之原因 與環境，難認再客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情 狀。再者，刑法第224條之1加重強制猥褻罪及刑法第221條 強制性交罪法定最低刑度均為有期徒刑3年以上，而刑法第2 22條第1項第2款加重強制性交罪法定最低刑度則為7年以上 ，上開法定最低刑度與被告本案犯罪情節相較，並無情輕法 重而有違罪刑相當性及比例原則之情形。何況，A女並無原 諒被告之意，尚認原審判決就其受害部分量刑過輕，具狀請 求檢察官提起上訴，甲女雖於原審表示原諒被告，但於本院 審理時則表達未見被告有悔悟之情，不願原諒被告之意，均 難認被告已因誠心悔悟獲得甲女、A女衷心原諒。綜上所述 ，本案並無任何情輕法重情事，被告及辯護人主張被告本案 3次犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未 合。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原審以被告故意對未滿14歲之A女犯強制猥褻、強制性交罪 及對甲女犯強制性交罪，罪證明確，應予論科，而適用刑法 第222條第1項第2款、第224條之1、第221條第1項、第47條 第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前有加重強制性交 之前科紀錄，素行不佳，身為甲女配偶、A女父親，平常與 甲女、A女同住，動輒打罵家人，使家人長期在不安氛圍中 生活，其不思照顧配偶及幼女，進入A女房裡對其強制猥褻 ，見到甲女前來制止方罷手，其仍不知收斂，反而變本加厲 ，再次深夜將甲女、A女載往墳區附近之產業道路上，在相
依為命之母女眼前，恫嚇二人，命二人脫衣而對二人強制性 交，無視甲女「那是你女兒，你不要再這樣」、「不要對孩 子這樣，對我就好了」及A女「很痛、很不舒服」、「真的 很痛，很不舒服，不要再這樣做了，我的肚子沒辦法受得了 」聲聲哀求，並佐以拉扯頭髮、強壓身體等方式壓制A女而 遂其犯行，手段殘忍，只為滿足其性慾，誠如甲女所說「她 （指A女）有嚇到，有尖叫，整個過程都在哭、哭到二個眼 睛都腫了」，實在令人不捨，被告違悖人倫綱常，侵害甲女 及A女性自主權，戕害甲女、A女身心，更嚴重對A女之健全 成長，其身、心、靈造成終生難以磨滅之傷害，其行為為社 會道德、法理所不容，實非人夫、人父該有之行為，應嚴予 非難，兼衡被告國中畢業之智識程度，自承從事種菜、彩色 浪板之工作收入、經濟能力，家庭生活狀況，其犯罪之動機 、目的、手段，復念被告犯後坦承犯行，並參酌甲女表示自 己可以原諒被告、但A女之部分無法原諒被告等一切情狀， 就強制猥褻、強制性交A女部分分別量處有期徒刑3年6月、1 0年；就強制性交甲女部分，量處有期徒刑4年，並合併定應 執行刑為有期徒刑15年。經核其認事用法，並無不合，量刑 亦屬妥適，應予維持。
㈡、檢察官依A女具狀請求提起上訴，意旨略以：被告無視A女年 紀尚幼，性自主權發展未臻成熟，竟為滿足一己私慾，仗其 身分權勢及體力優勢，對A女為強制猥褻及強制性交之犯行 ，使A 女留下難以抹滅之心理創傷，原審量處之刑是否過輕 ，非無研求餘地；被告則以⑴109 年2 月22日被告性侵甲女 、A 女犯行應係一行為同時觸犯刑法第221 條第1 項及同法 第222 條第1 項第2 款罪名，應依刑法第55條想像競合犯規 定，從一重處斷，原審予以分論併罰有誤；⑵被告為本案犯 行係因經濟壓力與喝酒致無法控制行為，業據A 女於偵查中 明揭，是被告於上開事實三同時對A 女及甲女強制性交行為 時，有否因「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低者」尚非無疑 ，就此有利被告證述，原審未為判決依據，顯有違法之虞， 主張被告於上開事實三犯行有刑法第19條第2 項減輕其刑規 定之適用；⑶對配偶犯第221 條之罪者，須告訴乃論，刑法 第229 條之1 定有明文，甲女於原審審理時表示自己可以原 諒被告，已有撤回告訴之意，原審判決未依刑事訴訟法第 303 條第3 款規定諭知不受理，顯然違背法令；⑷原審判決 就被告累犯一節，未闡明如何加重量刑，被告所犯強制猥褻 、強制性交各係乙次，刑法第224 條之1 、第221 條第1 項 及第222 條第1 項規定法定最低刑度分別係3 年、3 年與7
年有期徒刑，倘科以最低法定刑度，且均加重量刑，不符憲 法比例原則；⑸原審判決復未審酌被告犯後態度良好，並未 推諉卸責，且甲女於原審審理時當庭表示原諒被告，竟未依 刑法第59條規定酌減其刑，有違憲法比例原則等語。惟：１、被告於109年2月22日為上開事實三犯行部分，係先起意強制 性交甲女，過程中方另行起意強制性交A女一節，已據被告 於偵訊時供述明確，且被告所侵犯者為不同被害人法益，故 此部分犯行應予分論併罰，業如前述，原審判決予以分論併 罰並無違誤，被告此部分上訴意旨，難謂有理由。２、被告又以其為事實三犯行前飲用酒類，案發時因此難以控制 行為始犯案，有因精神障礙或心智缺陷，致辨識行為違法或 依辨識而行為之能力，顯著降低之情形為由提起上訴，主張 原審未適用刑法第19條第2項規定減輕被告上開事實三之處 刑，顯然違法，然被告為犯罪事實三犯行前，縱曾飲用酒類 ，其精神或心智並未陷於障礙或造成缺陷，被告對於行為違 法性之辨識能力及依其辨識而行為之能力，由其與甲女、A 女供述，並無顯著降低之情事，已如前述，是原審未適用刑 法第19條第2項規定減輕事實三所犯之罪應處之刑，於法並 無違誤。從而，被告上訴意旨猶執陳詞指摘原審判決未適用 刑法第19條第2項規定減輕其刑而有違法情事，難認可採。３、原審審理就科刑進行辯論時，甲女固表示「對於本案沒有意 見，對於量刑的輕重，被告對我的行為，我可以原諒他，但 被告對女兒的行為，我女兒沒有要原諒他」等語(見原審卷 第104頁)，僅針對被告犯行之量刑輕重表示意見，並未明確 表示撤回對被告強制性交告訴之意，被告及辯護人對甲女在 原審上述陳述之真意有所爭執，聲請傳喚甲女到庭確認其上 述陳述之真意，而於本院審理時甲女係到庭證稱：「(有無 印象於地院時有出庭作證過？)有」、「(你在作證時，法官 有問你對本案的意見，你有無印象你當初的回答為何？)我 要原諒被告」、「(你說願意原諒他的意思是希望法院不要 把對你的傷害這件事判刑，還是拜託法院判輕一點？)我現 在不想原諒他了」、「(那你當初的意思為何？)當初是因為 他有心要悔改了，叫他不要再一直上訴，但他現在又這樣， 我女兒已經漸漸好轉了，他現在又提出上訴，那我女兒的傷 害不是又加重了嗎」等語(見本院卷第159至160頁)，足徵甲 女於原審審理時所述願意原諒被告之意，僅針對上開事實三 所示被告對其強制性交犯刑之量刑輕重表示意見，並無撤回 對被告之強制性交告訴意思，被告上訴指摘甲女已撤回對其 強制性交告訴，原審判決未就此部分判決公訴不受理適用法 則顯有違誤，亦非有理由。
４、刑法有關累犯加重本刑之規定，依大法官釋字第775號解釋 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，僅須就個案是否 有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，審酌於不符合刑法 第59條所定要件情形下，一律加重最低本刑，是否使行為人 所受刑罰超過其所應負擔之罪責，致人身自由因此遭受過苛 之侵害，本案被告並無情堪憫恕之情形，不適用刑法第59條 酌減其刑，詳如前述，且其甫於妨害性自主之前案執行完畢 6日後，即對A女為強制猥褻行為，執行完畢12日後再對甲女 、A女為強制性交行為，足見被告對於違犯相同罪質犯罪具 有特別惡性，對刑罰反應力明顯相當薄弱，而有依刑法第47 條規定加重其刑之必要，亦如前所述，原審判決中已詳述依 累犯規定加重其刑之理由，被告此部分上訴意旨，洵不足採 。
５、另檢察官雖以上開理由指摘原審判決量處刑度過輕，及被告 、辯護人以原審判決未因甲女已表示願意原諒被告，而依刑 法第59條酌減其刑及審酌刑法第57條規定時從輕量刑云云， 惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法。本件被告犯罪情狀並無顯可憫恕之情形，業 已敘明如前，原審於審酌被告甫於假釋期滿第6 日，先對A 女強制猥褻，數日後再對甲女、A 女強制性交，受害人數不 只一人，犯罪情節非輕，動機亦非出於何種特殊原因與環境 ，客觀上並無足以引起一般同情而顯堪憫恕，故未依刑法第 59條規定減輕其刑，經核並無違誤，被告此部分上訴亦無理 由。又原審判決就被告所犯三罪量刑部分，已於審酌上情後 ，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所 列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑 相當原則，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難 謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事， 足見其刑之量定亦稱允當。從而檢察官上訴意旨主張原審量 刑過輕，及被告上訴意旨爭執原審量刑過重，因而均指摘原 判決不當，經核均非有理由，應均予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官洪欣昇提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。