臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第810號
上 訴 人
即 被 告 乙○
選任辯護人 曹合一律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 向文英律師（義務辯護）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法
院108年度訴字第519號中華民國109年5月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3451、4643號、108年
度偵緝字第234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○所處罪刑部分撤銷。
乙○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。原判決關於甲○○部分，上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、緣甲○○之友人葉承儫，因接獲謝長銘於民國108年2月3日 19時38分洽購甲基安非他命之電話（即【附表編號一①】譯 文），葉承儫轉向上手甲○○調取轉賣；甲○○明知甲基安 非他命為藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓 禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108年2月3日19時53、54 分許，在嘉義市仁愛路與興業西路口之萊爾富超商內，將數 量不詳之甲基安非他命（無證據證明已達純質淨重10公克以 上），無償轉讓與葉承儫（無證據證明有交付價金）。葉承 儫旋於同日（3日）19時57分許，以電話通知已付價金新臺 幣（下同）2,000元而在超商外等候之謝長銘入內（詳【附 表編號一②】譯文），而將甲基安非他命交付販賣之（葉承 儫販毒部分，另案經本院判處罪刑）。
二、緣乙○之乾姐姐張念之下游葉承儫，因接獲謝長銘於108年2 月17日上午11時56分許來電洽購甲基安非他命（附表編號二 ①譯文），旋於同日上午11時59分許，以LINE通訊軟體撥電 話予張念持用門號0000－000000號手機內LINE帳號（暱稱N .S），告知欲洽購上開毒品，而與張念相約在嘉義市大雅路 貴族牛排對面軍營圍牆旁碰面，張念竟基於販賣第二級毒品
甲基安非他命以營利之犯意（起訴書誤認此時與乙○為犯意 聯絡），囑請乙○駕駛車牌號碼00－0000號搭載外出，並依 約於同日（17日）中午12時許，在嘉義市大雅路貴族牛排對 面軍營圍牆見面，張念旋並在乙○車上交付葉承儫甲基安非 他命1包，並相約尾隨葉承儫前往其下手處取款後，以拿取 價金；乙○見聞及此，明知為甲基安非他命交易，猶於前開 時、地，與張念共同販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯 意聯絡，搭載張念（副駕駛座）尾隨葉承儫車牌號碼000－ 0000號車輛後方，駛至嘉義市垂楊路與和平路口，由葉承儫 於同日（17日)中午12時45分許，在前開路口交付抽取少量 甲基安非他命後，轉賣與其下手謝長銘，並收取3,000元， 繼而在鄰近前開路口路旁交付3000元價金予在車上之乙○收 受；乙○乃承前共同販賣之犯意聯絡，將收取之販賣價金轉 交予張念收受，共同完成甲基安非他命之交易（葉承儫另涉 販毒部分，業經本院108年度上訴字第1102號判決判處有期 徒刑1年8月）；嗣張念經警搜索，於同年4月29日，在其位 於嘉義市○○○街0號住處，扣得張念所有而供聯絡前開販 賣所用之0000000000門號行動電話1支。 理 由
壹、程序部分
一、原判決關於同案被告張念部分、被告乙○被訴於108年2月3 日販賣第二級毒品而經判處無罪部分，均未經當事人上訴而 確定，並非本院審理範圍。
二、被告乙○雖於原審就108年4月29日警詢、檢察官訊問及原審 法院羈押訊問時所為供述之任意性抗辯，經原審調查並於原 判決敘明並無違反其任意性，其上訴至本院後，陳明均係照 自己意思陳述等語，對任意性不再爭執（本院卷第191頁） ，本院審酌確經合法調查程序，而具任意性。
三、被告甲○○辯護人爭執證人葉承儫警詢筆錄之證據能力，為 審判外之陳述，經核均未具有可信之特別情況，應認無證據 能力。
四、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證 據使用（本院卷第197頁），辯護人未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取 證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述 證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間 復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、犯罪事實一部分
一、訊據被告甲○○否認轉讓犯行，併同辯護人辯稱：(一)葉承儫初於警詢時表示並無在108年2月3日交付毒品與謝長 銘，後來警方提及謝長銘之供述，始改稱是「阿弟ㄚ」交付 的、「阿弟ㄚ」即被告甲○○云云，指證不足採信云云。(二)自監視紀錄器畫面，被告甲○○進入超商與葉承儫短暫會面 （23秒），並無看到被告甲○○交付毒品；且案發時為晚上 8點多，超商玻璃透光，人性上不可能當場抽取作為500元報 酬之毒品；且自監視器畫面內容，如葉承儫所述為真，應是 葉承儫於甲○○離開後才抽取500元，再打電話叫謝長銘進 入，然自被告甲○○走出到謝長銘走進來，不到1分半鐘， 不可能有時間為此行為云云。
(三)葉承儫陳述與張念聯繫後，張念將1包毒品送到超商給他； 但自張念電話通聯記錄可知，並無與被告甲○○聯繫之證據 ；另張念亦供述：並非他叫甲○○到現場，不可能由甲○○ 轉交，因與甲○○間並無毒品之交集，足見被告甲○○出現 在現場，並非張念叫他去交付毒品云云。
二、查證人葉承儫因接獲謝長銘於108年2月3日19時38分來電洽 購甲基安非他命之電話（即【附表編號一①】譯文），旋於 同日19時57分許，以電話通知已付價金2,000元而在超商外 等候之謝長銘入內（即【附表編號一②】譯文），而將甲基 安非他命交付證人謝長銘乙情，業據證人【葉承儫】於偵查 中結證明確（1980偵卷第300頁）；另與證人【謝長銘】經 提示附表編號一②譯文後於偵查中結證明確（1980偵卷第10 4頁），復於原審結證：108年2月3日當天本來在葉承儫租屋 處樓下碰面，在那裡跟葉承儫說要買2,000元，先給他2,000 元，之後我們同時騎機車出來一起到達萊爾富，葉承儫就叫 我在（萊爾富）外面等他，他進去裡面，我覺得等了差不多 15分鐘左右，甲○○才到達，葉承儫差不多在戴安全帽的人 （即甲○○）離開之後，才打電話叫我進去，他在裡面的桌 子上拿給我甲基安非他命，我拿著就離開等語（原審卷二第 168至169、176至177、170至171頁），且有原審勘驗萊爾富 超商店內監視錄影畫面之勘驗結果筆錄暨錄影畫面擷取照片 13張（原審卷一第219至220頁、第226－1至226－7頁）、及 葉承儫與謝長銘於108年2月3日下午7時57分許之即附表編號 一所示之通訊監察譯文（見1980偵卷第31頁），及葉承儫因 販賣毒品予謝長銘案，經本院108年度上訴字第1102號判處 罪刑判決（原審卷一第265至268頁）等在卷，與證人葉承儫 之指證相符，堪先認定。
三、被告於上開108年2月3日19時53分、54分許，在嘉義市仁愛
路與興業西路口之萊爾富超商內，將數量不詳之甲基安非他 命（無證據證明已達純質淨重10公克以上），無償轉讓與葉 承儫乙情，論證如下：
(一)證人【葉承儫】偵查中結證：「（108年2月3日晚上8點，萊 爾富超商監視器拍到拿安非他命給你的人，就是甲○○？） 是。我之前就認識這個人，只知道他的綽號叫『阿弟』」（ 1980偵卷第299頁）；比對原審勘驗萊爾富超商店內監視錄 影畫面之勘驗結果筆錄暨錄影畫面擷圖照片13張（原審卷一 第219至220頁、第226－1至226－7頁），被告甲○○確於同 日19時53、54分許進入該超商內與證人葉承儫見面，證人葉 承儫前開指證，與客觀事證相符。
(二)所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷 該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據；證人葉 承儫對與被告甲○○雙方見面授受毒品之指證，經綜合下列 間接證據，而獲補強如下：
1.雙方見面之前，依附表編號一①通訊監察譯文所載，證人葉 承儫（A）、謝長銘（B）於電話相約之時，表明：「B：我 在樓下，我轉進去了，你下來。A：好」，足見二人該時旋 即在證人葉承儫租屋處樓下見面，此與證人謝長銘前開證述 先在葉承儫租屋處樓下碰面、約定買2,000元、先給他2,000 元等情相符；依一般經驗法則，證人葉承儫在租屋處樓下收 受謝長銘支付之購毒價金時，倘身上已持有相當該價金之甲 基安非他命，當可逕行交付謝長銘；若非另有向上游調取毒 品之目的，當無於收受價金後，未直接授受毒品，反而徒費 時間、勞力，一同自該租屋處前往萊爾富超商、且謝長銘未 隨同進入之理，足徵證人葉承儫前開指證該時係向被告甲○ ○拿取毒品轉賣謝長銘之詞，合於常理。
2.雙方見面之過程，經前開勘驗筆錄（含擷圖）載明如下：「 ..2.錄影畫面開始一名頭戴安全帽、身著黑色上衣男子走進 超商，該男子走進超商時左手插在褲袋（黑衣男子即被告甲 ○○，下稱甲○○，如擷圖1)，錄影畫面顯示時間為2019/0 2/03-【19:53:40】。3.甲○○進入超商後，往一名站在飲 料櫃前身著白色上衣男子（即證人葉承儫）方向走過去，甲 ○○在走近葉承儫過程中【有伸出放在褲袋左手，與右手交 疊動作】（如擷圖3、4)，甲○○雙手一直交疊走到葉承儫 旁，2人身體靠近比肩而立，甲○○背對鏡頭，葉承儫有稍 微低頭的動作（如擷圖5)，2人接觸過程約為23秒鐘起（自
5分42秒至畫面時間5分19秒止，勘驗筆錄倒置起止時間）。 之後甲○○走離葉承儫身旁往前幾步，葉承儫有開啟超商飲 料櫃拿取物品動作，隨即甲○○再走近葉承儫身旁，葉承儫 放回飲料櫃物品（如擷圖6)，之後2人往不同方向走離原本2 人站立位置（如擷圖7)，甲○○往超商門口方向走去，右手 插口袋，離去過程甲○○有轉頭回望葉承儫，之後走出超商 （如擷圖8、9，當時時間顯示為【19:54:15】)等情，雖未 直接拍攝至雙方授受物品之動作，然自被告甲○○有伸出放 在褲袋左手與右手交疊動作】（如擷圖3、4)，甲○○雙手 一直交疊走到葉承儫旁等動作，雖前後時間僅23秒，依社會 經驗法則，適與毒品交易掩飾交付動作之常情相符。 3.被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
①證人葉承儫於原審雖結證改稱：甲○○進去裡面（指萊爾富 ）的時候，他是拿陳善佑換過的電話號碼給我；我進去（萊 爾富）時，身上就帶有（甲基）安非他命，我的毒品來源是 之前跟人家拿的；謝長銘到我（家）的樓下，我跟他說我還 要去找別人，你們（指謝長銘他們）去逛一下，我先上去樓 上，等一下我去超商打給你（謝長銘），我去我的租屋處拿 東西，我怎知道我剛去那裡（指萊爾富），一進去謝長銘還 未到，甲○○先到等語（見原審卷二第137、139、161頁） ，惟觀之被告甲○○於警詢、偵訊及原審準備程序暨審理程 序之歷次供述中，均未曾提及有如證人葉承儫前開所證述拿 陳善佑換過的電話號碼給甲○○之詞；況依附表編號一①通 訊監察譯文，證人葉承儫（A）、謝長銘（B）於電話相約見 面之前，對話略以：「B：喂，我跟你說，我朋友來，現在 要去大九九還是去你那裡。A：來我這裡好了」；足見證人 葉承儫決定先行見面，倘見面收取價金後，身上有甲基安非 他命而未交付，反告以要找別人，要證人謝長銘去逛一下， 購毒之謝長銘何須先行交付價金，所辯顯與經驗法則相違， 況證人葉承儫亦於原審證述其與被告甲○○已認識幾十年等 語（原審卷二第147頁），足見其翻異證據，乃臨訟迴護， 不足採信。
②自卷附萊爾富超商監視紀錄器擷圖，被告甲○○進入超商與 葉承儫短暫會面，雖僅23秒，衡以毒品交易，為避查緝，舉 止迅速、掩飾為之，因之監視器未錄攝被告甲○○直接交付 毒品畫面，情理之常，況監視器仍有攝得被告甲○○在走近 葉承儫過程中【有伸出放在褲袋左手與右手交疊動作】（如 擷圖3、4)，業如前述，適與交付毒品之舉止相符，辯護人 無視前開擷圖之客觀證據，空言無據云云，並無可採。又於 證人葉承儫何時自謝長銘交付價金中抽取部分價款牟利，因
本案並無證據證明有交付價金予被告甲○○，辯護人以並無 攝得證人葉承儫抽取價金後再交付被告甲○○之畫面云云為 辯，亦無足採。
③又毒品交易者，使用多支行動電話聯絡或以通訊軟體為之， 以避查緝，情理之常；證人葉承儫與上游張念即利用附表編 號二部分LINE通話內容聯絡，適足佐此情；依證人葉承儫亦 有可能另以其他行動電話或其他通訊軟體，與本案上游即被 告甲○○聯絡購毒，縱未能扣得被告甲○○之行動電話查證 其通聯內容，衡之前開間接證據之綜合推理，仍於經驗法則 無違，此節所辯，亦無足採。
(三)至於公訴意旨認此次係張念事先交付毒品給被告甲○○，並 由甲○○與張念、乙○、葉承儫共同販賣給謝長銘乙節，惟 依附表編號一之通訊監察譯文，僅能證明證人葉承儫先與證 人謝長銘依默契約定交易毒品之後，再由證人葉承儫向被告 甲○○取得甲基安非他命，再販售給謝長銘；惟無證據證明 被告甲○○有自葉承儫處取得價金或獲有利益，亦無證據證 明被告甲○○交付毒品給葉承儫，係被告張念、乙○所授意 或指使或事先交付，公訴人所指被告甲○○、張念、乙○與 葉承儫共同販賣予謝長銘牟利之情，未能舉出證據方法為嚴 格證明，依罪疑有利原則，僅能為無償轉讓之嚴格證明。(四)從而，前開所辯，既無足採，本案被告甲○○轉讓禁藥犯行 ，即堪認定，應依法論科。
乙、犯罪事實二部分
一、訊據被告乙○坦認上開共同販賣犯行，辯稱：伊僅係出於幫 助目的，開車載張念前往與葉承儫見面，伊僅轉交價金予張 念，並無自張念之處分得利益，應予輕判云云；辯護人則辯 稱：被告乙○僅係駕車搭載張念、轉交葉承儫交付之價金予 張念，僅係葉承儫交付價金之行為助手；雖於極短暫之時間 接觸現金，仍難將此評價為實施販毒構成要件之行為，並無 獲利，不應論以共同正犯，僅屬幫助販賣云云；惟查：(一)上開犯罪事實二，迭據被告乙○於偵查自白：「我知道張念 有在賣毒品」、「（檢察官問：108年2月17日你有開車載張 念跟在葉承儫後面，等葉承儫與藥腳交易後，就由葉承儫將 買毒品款項由你轉交給張念3千元？）是。我知道葉承儫是 要把買毒品的錢交給張念...，當時是我開車載張念沒錯。 」、「（檢察官問：所以108年2月17日你有載張念與葉承儫 為毒品交易？）是，我知道是毒品交易。」（見3451偵卷第 145頁），更於本院自白：「（當下為何知道是毒品？）看 到一個透明的夾鏈袋。因為我本身有在施用，一看就知道， 當下袋子內為結晶的。」、「（你看到張念將夾鏈袋的甲基
安非他命給葉承儫，葉承儫說要跟朋友拿錢，是否會想到是 毒品的價錢？）...有」（本院卷第200、201頁）等語明確 。
(二)前開自白，核與證人葉承儫於原審結證：當時張念拿甲基安 非他命給我之後，我原本請他們原地等我，等我甲基安非他 命脫手後拿到錢，再拿來給他們，但乙○說趕時間，這樣會 來不及，我就說不然你跟著我們後面，這樣你們會比較快拿 到錢，因為乙○跟我都開車，我下車直接把3,000元拿給駕 駛座那邊，乙○沒有跟我說什麼，他也知道我要拿給張念， 不然我跟乙○不熟，幹嘛拿錢給他等語（原審卷二第304至3 05頁）；及共犯即張念於偵查中供證：「（葉承儫稱你於10 8年2月17日中午12點，在嘉義市大雅路貴族牛排對面軍營圍 牆旁，有給葉承儫一包甲基安非他命，之後乙○開車(C5-72 77號車子）跟在葉承儫車後，到嘉義市垂楊路跟和平路口， 葉承豪在那邊把安非他命拿給藥腳收3千元，之後在附近路 旁把收的3千元拿給你？）有這件事情」（3451偵卷第97頁 ）等語，及證人謝長銘於偵查中結證：「我電話中是跟葉承 儫說要買二千元，之後我是買三千元，因為那個葉承儫當時 拿給我一包安非他命說是三千元...差不多四分之一錢。當 天也是一手交錢，一手交貨，交易地點是在嘉義市垂楊路與 和平路的全家」等語（1980偵卷第105至106頁），互核相符 。
(三)此外，另有張念與葉承儫於108年2月17日LINE對話翻拍照片 1張（內容詳如【本判決附表編號二】）、同日嘉義市與垂 楊路與和平路口監視器錄影畫面翻拍照片8張（以上見3123 警卷第13頁右上方照片、第57至58頁反面）、【附表編號二 】所示葉承儫與謝長銘於108年2月17日之通訊監察譯文（見 1980偵卷第32頁），並有張念所有之手機1支（含門號0000 －000000號晶片卡1張）扣案可證。
(四)辯護人固以前詞否認正犯犯行，惟按共同正犯之意思聯絡， 不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又聯絡毒 品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實 行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品之實際交 付係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台 上字第6329號判決意旨參照）。被告乙○既已自白知悉張念 交付葉承儫夾鏈袋內結晶物為甲基安非他命、且明白張念該 時係毒品交易，均如前述；比對被告乙○自白：「當時我開 車，張念轉頭跟葉承儫說話，張念先問葉承儫：『我的錢呢
？』，葉承儫說要去跟朋友拿。那天我說我在趕時間」（本 院卷第199頁）、證人葉承儫結證：「安非他命給我之後， 我原本請他們原地等我，等我甲基安非他命脫手後拿到錢， 再拿來給他們，但乙○說趕時間，這樣會來不及，我就說不 然你跟著我們後面，這樣你們會比較快」（原審卷二第304 頁），足見被告乙○明知毒品交易、猶對屬於構成要件行為 （收取價金）方法，當場出言謀議尾隨取款，足見該時基於 與張念間對販賣甲基安非他命之相互認識，以共同犯罪之意 思而合意參與；縱未事先謀議言明，因該時已相互認識之犯 意聯絡，仍無妨其共同正犯之成立；況被告乙○旋依此犯意 聯絡，進而參與收取販賣毒品價金之構成要件行為，共同參 與犯行之實行，而有共同正犯之為犯意聯絡及行為分擔甚明 。
(五)本案雖未查扣所販賣毒品，無從察知其販賣毒品數量或純度 ，然同案被告張念於原審供稱：我有賺到一些毒品可以施用 等語（見原審卷三第148頁），被告乙○亦自白：「（你認 為張念交易毒品是否會有獲利？）會，我認為沒有獲利幹嘛 去賣。」（本院卷第202頁）等語，足見同案被告張念販賣 毒品，確有從中牟取利潤營利意圖；被告乙○明知張念販毒 牟利，猶與之為共同為販毒之犯意聯絡及行為分擔，應就全 部共同正犯犯行負責，實際有無分得任何利益，無妨其共同 正犯責任之成立。
(六)至於公訴意旨認此次係被告張念、乙○與證人葉承儫販賣毒 品甲基安非他命給謝長銘云云，惟據證人葉承儫於原審審理 時證稱：他們不是跟我共同賣給謝長銘，我是跟他們買，再 轉手賣給謝長銘等語（見原審卷三第307頁），復與被告張 念於原審準備程序時供稱：我是要賣給葉承儫，他要賣給誰 我不知道，我不知道葉承儫會從中拿500元的量等語（見原 審卷一第130頁），互核相符；徵之附表編號二通訊監察譯 文，證人謝長銘證述確係向證人葉承儫約定購毒二千元，嗣 改為三千元等情如前；足認被告張念、乙○並無與證人葉承 儫間就該次葉承儫販售給謝長銘甲基安非他命之犯行有犯意 聯絡及行為分擔之共同犯罪行為，公訴意旨認被告張念、乙 ○與葉承儫共同販賣給謝長銘，顯有誤會，附此敘明。(七)綜上，前開所辯，並無可採；被告乙○之任意性自白獲前開 證據補強明確；被告乙○與同案被告張念前揭共同販賣甲基 安非他命犯行，即堪認定，應依法論科。
丙、論罪科刑
一、法律競合與法律變更
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二
級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，為 藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」為重；且無證據證明 有毒品危害防制條例第8條第6條之轉讓第二級毒品達法定加 重數量標準以上（即淨重達10公克以上)，另受轉讓人葉承 儫該時為成年人，有警卷筆錄可參，亦無毒品危害防制條例 第9條第1項規定成年人轉讓予未成年人等加重情形，本於重 法優於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。
(二)毒品危害防制條例第4條第2項規定，於109年1月15日修正公 布、同年7月15日生效施行，法定刑「無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無 期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以 下罰金」，而屬法律變更，依刑法第2條第1項規定比較新舊 法之結果，仍應適用較有利之行為時修正前舊法。二、核被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。轉讓前持有之行為，因藥事法並無處罰持有 禁藥之明文，不予論罪。公訴意旨認為被告甲○○係涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤 會，已如前述，惟社會基本事實同一，復經原審依法告知變 更罪名，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。三、核被告乙○就犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。販賣前持有第二級毒品 之低度行為，為高度之販賣行為吸收，不另論罪。被告張念 與乙○就犯罪事實二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
四、刑之加減
(一)被告甲○○前因施用毒品案件，經原審以106年度嘉簡字第 521號判處有期徒刑4月確定；復因施用毒品案件，經原審以 106年度嘉簡字第1499號判處有期徒刑4月確定。上揭2案接 續執行，於107年6月30日徒刑執行完畢出監。被告乙○前因 施用毒品案件，經原審法院以107年度嘉簡字第555號判處有 期徒刑5月確定，於107年11月5日徒刑易科罰金執行完畢， 各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其於5年以內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。
(二)依司法院釋字第775號解釋，應考量累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由、所受之刑罰超過其所應負擔
罪責之個案、憲法罪刑相當及比例原則等意旨；本院審酌被 告甲○○、乙○迭因施用毒品案件，遭判處罪刑確定並執行 完畢，竟各於本案108年2月間，無視刑罰重典，從戕害自身 之施用者，變為本案散布流毒之轉讓者（甲○○）或販賣者 (乙○)，足見就本案犯行有其特別惡性、及對刑罰反應力薄 弱之情形，所受之刑罰均無超過其所應負擔罪責，該二人均 應依刑法第47條第1項加重其刑（惟被告乙○販賣罪刑法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
(三)被告乙○就犯罪事實二所示販賣犯行，於偵查中及原審、本 院均自白，已如前述，辯護人就法律適用究為正犯或幫助犯 之爭執，僅涉及法律評價，無妨其自白之成立；仍應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後 減輕之（法定刑為無期徒刑部分則僅減輕之）。丁、沒收：犯罪事實二部分之販賣所得，為同案被告張念實際取 得，並原判決宣告沒收確定；被告乙○所犯部分，據其陳稱 ：張念賣毒品的錢不會分給我，也不會因此請我吃毒品等語 （見3451偵卷第145頁），並無證據證明被告乙○因此受有 利益及獲有所得，既無犯罪所得，不予宣告沒收。參、上訴審判斷
一、撤銷改判（乙○所處罪刑部分)
(一)原判決認被告乙○之共同販賣第二級毒品犯行明確，而予論 罪科刑，固非無見。惟查：參與構成要件行為前之事前同謀 ，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，此事前 同謀尚未實行構成要件行為，其同謀（犯意聯絡）之證明， 應嚴格證明之；依原判決認定之事實，被告乙○於同案被告 張念於108年2月17日上午11時59分許，接獲葉承儫以LINE聯 絡見面購毒之通話後，二人「共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意聯絡」（原判決書第2頁），該時被 告乙○僅同意駕車載送張念外出，並無分工議價、洽定交易 時地等販賣毒品購成要件事實之行為，原判決犯罪事實既未 載明二人如何為事前同謀，更無從嚴格證明之；則被告乙○ 迄葉承儫上車與張念授受毒品之前，而默示為共同販賣犯意 聯絡前之行為區段，未經檢察官就事前同謀販賣之事實敘明 及嚴格證明；原判決就該行為區段逕認定有共同販賣之犯意 聯絡事實，即有認定事實未依證據之違誤。
(二)被告乙○上訴意旨，初執辯護人所述前詞為據，嗣於本院審 理中自白認罪，辯護人另據上訴意旨辯護，亦經本判決論駁 如前，其上訴並無可採；然原判決既有上述之違誤，自難維 持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○之累犯以 外之前科素行、無視國家杜絕毒品危害之禁令，恣意與張念
共同販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安 ；其販賣甲基安非他命次數僅一次、對象僅一人、數量及價 額非高等對國家社會之危害程度；被告乙○就販賣甲基安非 他命予葉承儫之參與程度較張念為輕；並考量被告乙○於偵 審自白犯行之態度；兼衡被告乙○於原審自陳之學歷、婚姻 及家庭狀況、目前從事監視器方面工作、收入及家庭生活狀 況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、上訴駁回（被告甲○○部分）
(一)原審以被告甲○○轉讓禁藥犯行明確，變更起訴法條，適用 藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，論 以轉讓禁藥罪，依累犯例加重其刑，復審酌被告甲○○累犯 以外之前科素行、轉讓之人數及次數、數量等危害程度、犯 後否認犯行之態度，兼衡其自陳之教育程度、家庭狀況等一 切情狀，量處有期徒刑10月；揆其認事用法無誤，依法量刑 ，亦屬妥適。
(二)被告甲○○上訴猶執前開辯詞否認犯罪（詳前開辯解不可採 之理由），指摘原判決不當，經本院逐一論駁如前，其上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
通訊監察譯文附表
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│編號│葉承儫與張念之LINE對│ 通訊監察譯文 │ 備 考 │
│ │話內容 ├─────────────────┤ │
│ │ │通話時間、通話號碼、譯文內容 │ │
├──┼──────────┼─────────────────┼───────┤
│一 │ │A：0000000000（葉承儫）【受話】 │⒈佐證起訴書犯│
│(原 │ │B：0000000000（謝長銘）【發話】 │ 罪事實一、㈠│
│審判│ │①108年2月3日19時38分11秒 │ ，即原審判決│
│決犯│ │B：喂，我跟你說，我朋友來，現在要 │ 犯罪事實一。│
│罪事│ │ 去大九九還是去你那裡（疑交易毒 │⒉通訊監察譯文│
│實一│ │ 品） │ 出處：3123號│
│） │ │A：來我這裡好了 │ 警卷第52頁。│
│ │ │B：我在樓下，我轉進去了，你下來 │ │
│ │ │A：好 │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │A：0000000000（葉承儫）【發話】 │ │
│ │ │B：0000000000（謝長銘）【受話】 │ │
│ │ │②108年2月3日19時57分40秒 │ │
│ │ │B：喂 │ │
│ │ │A：你那個工具要開貨車過去載，我弟 │ │
│ │ │ 說機車沒法載 │ │
│ │ │B：什麼沒法載 │ │
│ │ │A：你來我再講 │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────────┼─────────────────┼───────┤
│ 二 │葉：0000000000（葉承│A：0000000000（葉承儫）【發話】 │⒈佐證起訴書犯│
│(原 │ 儫） │B：0000000000（謝長銘）【受話】 │ 罪事實一、㈢│
│審判│張：0000000000（張念│①108年2月17日11時56分57秒 │ ，即原審判決│
│決犯│ ） │A：你誰 │ 犯罪事實二。│
│罪事│ │B：你不知道我誰 │⒉通訊監察譯文│
│實二│【108年2月17日】 │A：我不知道 │ 出處：3123號│
│) │葉：（通話0分36秒） │B：你給我閃一半那個啦 │ 警卷第52頁反│
│ │ 【11：59已讀】 │A：吼，我電話不見換新的 │ 面、第51頁。│
│ │ （通話0分14秒） │B：沒關係我不是要給你討那個，你等 │ │
│ │ （通話0分21秒） │ 下看有沒有辦法 │ │
│ │ （通話0分40秒） │A：現在很貴 │ │
│ │張：（未接來電） │B：你等下如果有辦法的話，幫我看一 │ │
│ │ （未接來電） │ 下，我一樣兩千啦（疑交易毒品） │ │
│ │ 你電話真的超級難│A：嗯 │ │
│ │ 打的 │B：你聽得懂我的意思嗎，我不是要跟 │ │
│ │ 你都可以不要接 │ 你討之前的，有辦法的話下打給我 │ │