臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第719號
上 訴 人
即 被 告 朱泓碩
選任辯護人 王國忠律師
莊美貴律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8 年度訴字第1136號中華民國109 年4 月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3419號、第11429 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱泓碩部分撤銷。
朱泓碩犯如附表一、附表二所示各罪，各處如附表一、附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。 事 實
一、朱泓碩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟以其所 持用門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具， 分別為下列行為：
㈠朱泓碩與陳瑞舷共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式， 販賣如附表一所示之甲基安非他命予王國賓、童貴鵬，並均 已收取價金（毒品交易時間、地點、對象及價格，詳如附表 一所載）。
㈡朱泓碩意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，並就附表二 編號4 部分，與綽號「姊仔」之成年女子及真實姓名年籍不 詳之成年男子基於共同犯意之聯絡，於附表二所示之時間、 地點，以附表二所示之交易方式，販賣如附表二所示之甲基 安非他命予林宗緯、童貴鵬，並均已收取價金（毒品交易時 間、地點、對象及價格，詳如附表二所載）。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關 證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以 要旨，且各經檢察官、被告朱泓碩及辯護人表示意見，當事 人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據 使用（本院卷第143-145 、185 頁），而本院審酌上開證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實欄一㈠、㈡所示之犯罪事實，業據被告於偵查、原 審及本院時（偵卷三第315-317 頁、原審卷第182 、352-35 3 頁、本院卷第192-195 頁）坦認不諱，並有如下證據可資 證明：
㈠證人即同案被告陳瑞舷於警詢、偵查時（警卷一第130-136 頁、偵卷三第7-9 、322 頁）之證詞。
㈡證人即購毒者王國賓於警詢、偵查時（警卷二第213-233 頁 、偵卷一第74頁、偵卷二第139-140 頁、偵卷三第167-168 頁）、證人即購毒者林宗緯於警詢、偵查時（警卷二第280- 287 頁、偵卷二第113-114 頁）、證人即購毒者童貴鵬於警 詢、偵查時（警卷二第303-307 頁、偵卷二第262-263 頁） 之證詞。
㈢臺灣臺南地方法院106 年度聲監字第930 號、106 年度聲監 續字第1107號通訊監察書暨電話附表各1 份（偵卷一第33-3 6 頁）、106 年度聲監字第0000號通訊監察書暨電話附表1 份（原審卷一第59頁）、通聯調閱查詢單7 份（警卷一第54 -55 、90、176 頁、警卷二第263 、294 、313 頁）、被告 持用門號0000000000號與王國賓持用門號0000000000號、林 宗緯持用門號0000000000號、童貴鵬持用門號0000000000號 之通訊監察譯文各1 份（警卷一第56-81 、88-95 頁）、陳 瑞舷持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號之 通訊監察譯文1 份（警卷一第82-84 頁）、被告所有彰化銀
行帳戶個人戶顧客印鑑卡、存款交易查詢表1 份（警卷一第 96頁）、王國賓持用門號0000000000之messenger 與被告對 話歷程截圖照片12張（警卷一第97-98 頁）、車號0000-00 號自小客車蒐證相片、販毒地點查證相片各3 張（警卷二第 245-246 頁）、林宗緯租屋處（與被告交易毒品地點）照片 4 張（警卷二第298 頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊 107 年6 月11日南市警刑大偵四字第1070296429號函暨檢附 之偵查報告、ETC 通行明細各1 份（偵卷三第175-181 頁） 附卷可稽。
二、依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符 ，堪信為真實。又被告於偵查及原審時供稱：販賣甲基安非 他命，可以由上游多分得免費毒品供己施用（偵卷三第316 頁、原審卷第183 頁）等語，自堪認定被告從中獲取少量免 費的甲基安非他命供己施用，作為所獲得之利潤，確有藉此 以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告上開 販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項業於民國109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月後 即109 年7 月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元 以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前 提高。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比 較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。依刑 法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處，並適用較有利 於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定（原審 雖未及比較新舊法，惟其適用法條結果與本院判決並無二致 ，此部分不列為撤銷理由）。
二、核被告就事實欄一㈠、㈡（即附表一、附表二）所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪（共10罪）。被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒 品之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另
論罪。
三、共犯及罪數：
㈠被告與陳瑞舷就附表一所示之販賣第二級毒品犯行；並被告 與綽號「姊仔」及真實姓名年籍不詳之成年男子間，就附表 二編號4 所示之販賣第二級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。
㈡被告所犯如附表一、二所示各次販賣第二級毒品罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕：
㈠依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者， 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第2312號、 第2361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法 院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年 度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因毀損案件， 經原審法院以105 年度易字第799 號判決判處應執行有期徒 刑4 月確定，於106 年2 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，五年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被 告前有毀損前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件 販賣第二級毒品犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作 用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字 第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用 刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑之情形，則就其所犯上開各罪，除法定刑為無期徒刑部 分不得加重外，餘仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被 告就本件販賣第二級毒品犯行，已於偵查、原審及本院時自 白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重 ）後減之。
㈢本件有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用？分述 如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效 破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源， 擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品 氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得 減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有 共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的 相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果 關係。是被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、 聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源 與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪之公務員已有確 切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源 ，自與上開減免其刑之規定不合。然被告於供出毒品來源之 相關資料前，倘該正犯已因另案被查獲，惟被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有調查或偵查犯罪之公務員尚 無確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品 來源，嗣由被告供出毒品來源，因而查知該正犯關於本案毒 品來源之事證，仍有上開減免其刑規定之適用。非謂該正犯 一經查獲，被告即無減免其刑之餘地（最高法院106 年度台 上字第4114號判決意旨參照）。次按所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情 與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公 務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所 供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其 他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規 定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100 年度台上字 第4787號判決意旨參照）。
⒉又按是否符合毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規 定，自須所供出之毒品來源與被告之違反毒品危害防制條例 犯行部分有關，倘非係本案犯行之具關聯性之毒品來源，自
難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施 用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施 用毒品犯行部分減輕或免除其刑，倘非自己販賣毒品之來源 ，自不能在其販賣毒品犯行獲邀減輕或免除其刑之寬典；又 譬如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅 能在其該次販賣毒品予他人部分減輕或免除其刑，而不能於 自己其他非持該次購得之毒品販賣予他人之犯行享減輕或免 除其刑之寬典，其理亦明（最高法院101 年度台上字第5560 號判決意旨參照）。
⒊查被告雖於警詢時供出毒品甲基安非他命係向暱稱「林甄甄 」（即綽號「姊仔」）、綽號「山豬」、李宏鎮等人購買， 並於107 年2 月5 日警詢時，提供「林甄甄」之臉書截圖供 警方查證，然因提供情資有限，無法據其所提供情資因而查 獲吳玫芳（即暱稱「林甄甄」、綽號「姊仔」）、林威帆（ 即綽號「山豬」）、李宏鎮涉嫌販賣毒品犯行，即僅知被告 之毒品上游係「林甄甄」、「山豬」，惟真實姓名、年籍尚 待查證。又本件係經詢據同案被告陳瑞舷供述，與「林甄甄 」毒品交易係以其第一銀行帳戶匯款毒品交易金額至藥頭「 林甄甄」指定之中國信託銀行帳號內，經調閱ATM 提款機監 視器畫面，查出提款人為林威帆，始循線查出「林甄甄」係 吳玫芳、綽號「山豬」為林威帆，再供同案被告陳瑞舷指認 無誤，因而偵破吳玫芳、林威帆等販毒案。而被告指述毒品 上游李宏鎮，因無具體事證，無法查證。此有臺南市政府警 察局刑事警察大隊109 年1 月13日南市警刑大偵四字第1090 003133號函暨檢附之109 年1 月10日職務報告及相關資料1 份（原審卷第209-322 頁）在卷可按。再者，同案被告陳瑞 舷於107 年2 月2 日警詢時矢口否認販毒，並拒絕繼續製作 筆錄，因有串供滅證之虞，經檢察官聲押獲准，而為調查陳 瑞舷販毒事證，警方於107 年4 月27日至臺南看守所借詢陳 瑞舷，始經陳瑞舷供稱以其第一銀行帳戶匯款購毒價金予「 林甄甄」一情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊109 年7 月1 日南市警刑大偵四字第1090313716號函暨檢附之職務報 告及相關資料1 份（本院卷第97-130頁）存卷可考。 ⒋據上而論：
⑴被告雖於警詢時供出毒品來源為暱稱「林甄甄」、綽號「山 豬」之人，並提供「林甄甄」臉書截圖，惟警方並無法據被 告所提供情資因而查獲上手。直至同案被告陳瑞舷供述與「 林甄甄」毒品交易，係透過第一銀行帳戶匯款毒品交易金額 至「林甄甄」指定之中國信託銀行帳號內，經調閱ATM 提款 機監視器畫面，始循線查獲吳玫芳、林威帆。由此可知，被
告雖有陳述毒品來源，但不具證據價值，而未能因此確實查 獲其人、其犯行，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間， 不具有相當之因果關係。又就附表一所示犯行，被告係與陳 瑞舷共同販賣第二級毒品，而該部分犯行既因陳瑞舷供出並 查獲毒品上手吳玫芳、林威帆，亦即有調查或偵查犯罪之公 務員已有確切之證據，足以合理懷疑吳玫芳、林威帆為被告 及陳瑞舷所涉附表一所示犯行之毒品來源，已無「被查獲之 案情與被告供出毒品之來源有關」之情事，自與上開減免其 刑之規定不合。從而，被告就附表一所示犯行，應無毒品危 害防制條例第17條第1 項規定之適用。
⑵復次，依被告於警詢、偵查時之供述（警卷一第16-17 頁、 偵卷二第193 頁），及被告與林宗緯於106 年10月27日之通 訊監察譯文（警卷第88頁）可知，被告就附表二編號1 所稱 之毒品來源應為李宏鎮，並非來自於吳玫芳、林威帆，且被 告指述毒品上游李宏鎮部分，因無具體事證，無法查證，已 如前述。從而，就附表二編號1 部分，並未因而查獲上手李 宏鎮，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不合 ，不得適用該規定減免其刑。
⑶被告向吳玫芳、林威帆購買第二級毒品甲基安非他命之時間 、金額為：①於106 年10月2 日晚間，購買1,500 元。②於 106 年10月10日18時許，購買1,500 元。③於106 年12月18 日18時許，購買2,000 元，此有原審法院107 年度原訴字第 8 號、108 年度原訴字第4 號、109 年度原訴字第3 號判決 書1 份（即該判決書附表一編號6 至8 ；本院卷第163-178 頁）可憑。而本件附表二編號2 所示犯行，被告係於106 年 11月20日販賣第二級毒品甲基安非他命1,000 元予林宗緯， 與前開①、②相隔至少1 個月又10天（前開③部分係在附表 二編號2 所示時間後始行購買，故非附表二編號2 之毒品來 源），且參以被告前開①、②所購得之甲基安非他命，毒品 數量不多，而被告本身亦有施用第二級毒品甲基安非他命之 慣習，供被告本身施用，已嫌不足。依上而論，被告就附表 二編號2 部分之毒品來源，顯非來自於吳玫芳、林威帆，兩 者間不具有關聯性。是就附表二編號2 部分，亦與毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之要件不符。
⑷又就附表二編號4 部分，證人即購毒者童貴鵬雖於警詢時證 述：於106 年10月29日上午3 時30分許，在臺南市○○區省 道○○汽車旅館的招牌下，我以6,500 元向被告購買甲基安 非他命1 包，該次被告沒來，是由綽號「姊仔」開車來，並 由一名男子下車與我交易毒品（警卷二第305 頁）等語，惟
觀之前開吳玫芳、林威帆之判決內容，無從認定被告就附表 二編號4 部分係向吳玫芳、林威帆購買毒品以為販賣予他人 之事實，且如前所述，被告於106 年10月2 日及106 年10月 10日，總計向吳玫芳、林威帆購買3,000 元之第二級毒品甲 基安非他命，應無法以此而販賣6,500 元之第二級毒品甲基 安非他命予童貴鵬。承上所述，被告所供出之毒品來源吳玫 芳、林威帆，並非該次犯行之具關聯性之毒品來源。從而， 就附表二編號4 所示犯行，難認被告有所謂供出毒品來源因 而查獲其他正犯吳玫芳、林威帆之情事甚明。
⑸就附表二編號3 部分，與前揭自吳玫芳、林威帆購買第二級 毒品甲基安非他命之時間，相距不久，並數量相當，揆諸前 開判決意旨，此部分應為被告有利之解釋，亦即應有毒品危 害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。 ⒌綜上所述，本件附表一、附表二編號1 、2 、4 部分，與毒 品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，均有未符，尚不 得依上開規定減輕其刑。而附表二編號3 部分，則應依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依法先加（法 定刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減之（先依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕，再依毒品危害防制條例第 17條第1 項遞減輕）。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法 定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。辯護人雖為被告 主張：被告年輕識淺，思慮欠周，未能體察行為後果之嚴重 性，惟犯後坦承犯行，深具悔意。且被告已成家，尚有一名 年僅6 歲之稚子須扶養。又被告於羈押期間，歷經最親近的 外祖父過世之悲痛，自停止羈押後，努力工作，並已戒斷吸 毒惡習。另以被告販毒情形，實均是同為吸毒朋友間取得毒 品之情形，情節實堪憫恕，請再依刑法第59條規定減輕其刑 云云。然被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人，所為 係戕害國民身心健康之行為，實屬不該；又修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項規定，販賣第二級毒品之法定最低本 刑為有期徒刑七年（得併科罰金），而被告所犯上開各次販 賣第二級毒品犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定予以減輕其刑（附表二編號3 部分，並再依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑），則其所犯上
開各次販賣第二級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕法 重」之情事。從而，其與刑法第59條所規定之要件，已有不 符，自無再依該條酌減其刑之適用。是辯護人就此部分犯行 為被告上訴主張：請再依刑法第59條規定酌減刑度云云，尚 難採憑。
肆、撤銷改判理由：
一、原判決以被告上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，因予論 罪科刑，固非無見。惟查：
㈠本件原審判決認被告構成累犯事由之毀損案件與本案犯行之 罪質不同，侵害法益及情節有異，雖於五年內再犯本案，然 不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，亦不足認其對於本案犯 行具有特別惡性，於其所犯之法定刑度範圍內，審酌各項量 刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之 必要，爰不加重其刑等情，核與上開司法院釋字第775 號解 釋及最高法院判決意旨不符。再者，修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之法定最輕本刑為有期徒刑七年，經依修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，最 輕本刑為有期徒刑三年六月，揆諸前開說明，若原審認本件 不宜依累犯規定加重最低法定刑，依理僅得量處有期徒刑最 低法定刑三年六月，惟原審卻仍量處被告有期徒刑三年八月 或三年九月，其立論基礎顯有矛盾。
㈡附表二編號3 部分，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減 輕其刑之要件，已如前述。原審未予詳究，致就被告如附表 二編號3 所示犯行，未予適用上開規定予以減輕其刑，尚有 未洽。
㈢被告上訴意旨以本案有刑法第59條規定之適用、原審量刑過 重及原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定就所 犯附表一、附表二編號1 、2 、4 部分減輕其刑為由，指摘 原判決不當，雖均無理由，惟其上訴意旨以原審未適用毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定就附表二編號3 部分減輕 其刑，則非無理由，且原判決復有上開其他可議之處，仍屬 無可維持，自應由本院將原判決關於朱泓碩部分予以撤銷改 判，期臻適法。
二、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，竟無 視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販 毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，應予非難。惟 念及被告坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告之素行（參見 臺灣高等法院被告前案紀錄表）、本案販賣毒品之對象人數 、次數、販賣毒品之金額、所得利益。暨被告自陳五專畢業 之智識程度，已婚，育有1 名未成年子女，從事工程工作，
月入5 萬多元，與母親、配偶及小孩同住等一切情狀，分別 量處如附表一、附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒 收，並定其應執行有期徒刑四年二月，以示懲儆。三、沒收：
㈠被告持以聯絡販賣第二級毒品事宜之搭配門號0000000000號 SIM 卡之不詳廠牌行動電話手機1 支，雖未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，應回歸適用刑法第38條第4 項 規定，追徵其價額。
㈡如附表一所示販賣第二級毒品所得之價金部分，均由被告收 取，全歸被告所得一節，已據被告於原審時陳明在卷（原審 卷第182-183 頁）。又如附表二所示販賣第二級毒品所得之 價金部分，亦均係被告所取得之犯罪所得。是未扣案之販毒 所得計新臺幣（下同）2 萬5,000 元為被告販賣毒品之犯罪 所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第1 項、第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（被告與陳瑞舷共同販賣第二級毒品甲基安非他命）：┌─┬───┬─────┬────┬──────────┬────┬──────────┐
│編│交易對│時間 │地點 │交易方式 │毒品種類│論罪科刑及沒收 │
│號│象 │ │ │ │及金額 │ │
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│1 │王國賓│106年10月 │臺南市○│王國賓持用0000000000│甲基安非│朱泓碩共同販賣第二級│
│ │ │25日15時許│○區外環│號行動電話，與被告所│他命 │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │道路之進│持用0000000000號行動│1,500元 │刑參年玖月。未扣案不│
│ │ │ │入○○區│電話聯絡後，被告與陳│ │詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │方向路旁│瑞舷一同開車前往，於│ │含門號○○○○○○○│
│ │ │ │ │左列時間、地點，將甲│ │○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │基安非他命1 包販賣予│ │及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │王國賓，並得款1,500 │ │新臺幣壹仟伍佰元均沒│
│ │ │ │ │元。 │ │收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼───┼─────┼────┼──────────┼────┼──────────┤
│2 │王國賓│106年10月 │臺南市○│王國賓持用0000000000│甲基安非│朱泓碩共同販賣第二級│
│ │ │27日11時許│○區○ │號行動電話，與被告所│他命 │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │○000 之│持用0000000000號行動│1,500元 │刑參年玖月。未扣案不│
│ │ │ │0 號統一│電話聯絡後，被告與陳│ │詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │超商旁之│瑞舷一同開車前往，於│ │含門號○○○○○○○│
│ │ │ │○○教會│左列時間、地點，將甲│ │○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │前 │基安非他命1 包販賣予│ │及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │王國賓，並得款1,500 │ │新臺幣壹仟伍佰元均沒│
│ │ │ │ │元。 │ │收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼───┼─────┼────┼──────────┼────┼──────────┤
│3 │王國賓│106年10月 │臺南市○│王國賓持用0000000000│甲基安非│朱泓碩共同販賣第二級│
│ │ │28日1 時許│○區○○│號行動電話，與被告所│他命 │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │○街00號│持用0000000000號行動│2,000元 │刑參年玖月。未扣案不│
│ │ │ │附近○○│電話聯絡後，被告與陳│ │詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │○○幼稚│瑞舷一同開車前往，於│ │含門號○○○○○○○│
│ │ │ │園旁 │左列時間、地點，將甲│ │○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │基安非他命1 包販賣予│ │及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │王國賓，並得款2,000 │ │新臺幣貳仟元均沒收，│
│ │ │ │ │元。 │ │於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├─┼───┼─────┼────┼──────────┼────┼──────────┤
│4 │王國賓│106年10月 │臺南市○│王國賓持用0000000000│甲基安非│朱泓碩共同販賣第二級│
│ │ │29日23時許│○區○○│號行動電話，與被告所│他命 │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │路上統一│持用0000000000號行動│2,000元 │刑參年玖月。未扣案不│
│ │ │ │超商前 │電話聯絡後，被告與陳│ │詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │ │瑞舷一同開車前往，於│ │含門號○○○○○○○│
│ │ │ │ │左列時間、地點，將甲│ │○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │基安非他命1 包販賣予│ │及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │王國賓，並得款2,000 │ │新臺幣貳仟元均沒收，│
│ │ │ │ │元。 │ │於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
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│5 │王國賓│106年10月 │臺南市○│王國賓持用0000000000│甲基安非│朱泓碩共同販賣第二級│
│ │ │19日21時30│○區○○│號行動電話，並另以00│他命 │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │分許 │○街00號│00000000號行動電話之│4,000元 │刑參年拾月。未扣案不│
│ │ │ │附近○○│messenger通訊軟體， │ │詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │○○幼稚│與被告所持用00000000│ │含門號○○○○○○○│
│ │ │ │園旁 │00號行動電話聯繫後，│ │○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │被告與陳瑞舷一同開車│ │及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │前往，於左列時間、地│ │新臺幣肆仟元均沒收，│
│ │ │ │ │點，將甲基安非他命1 │ │於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │包販賣予王國賓，由王│ │或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │國賓匯款4,000 元至被│ │徵其價額。 │
│ │ │ │ │告所有彰化銀行帳戶。│ │ │
├─┼───┼─────┼────┼──────────┼────┼──────────┤
│6 │童貴鵬│106年10月 │臺南市○│童貴鵬持用0000000000│甲基安非│朱泓碩共同販賣第二級│
│ │ │30日23時許│○區○○│號行動電話，與被告所│他命 │毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │○○○門│持用0000000000號行動│3,500元 │刑參年拾月。未扣案不│
│ │ │ │口 │電話聯絡後，由陳瑞舷│ │詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │ │於左列時間、地點，將│ │含門號○○○○○○○│
│ │ │ │ │甲基安非他命1 包販賣│ │○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │予童貴鵬，並得款3,50│ │及販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │0 元。 │ │新臺幣參仟伍佰元均沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
└─┴───┴─────┴────┴──────────┴────┴──────────┘
附表二：
┌─┬───┬─────┬────┬──────────┬────┬──────────┐
│編│交易對│時間 │地點 │交易方式 │毒品種類│論罪科刑及沒收 │
│號│象 │ │ │ │及金額 │ │
├─┼───┼─────┼────┼──────────┼────┼──────────┤
│1 │林宗緯│106年10月 │臺南市○│林宗緯持用0000000000│甲基安非│朱泓碩販賣第二級毒品│
│ │ │27日23時30│○區○○│號行動電話，與被告所│他命 │，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │分許 │路○段00│持用0000000000號行動│2,000元 │年玖月。未扣案不詳廠│
│ │ │ │巷00號0 │電話聯絡後，被告於左│ │牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │樓之0 │列時間、地點，將甲基│ │號○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │安非他命1 包販賣予林│ │○號SIM 卡壹張）及販│
│ │ │ │ │宗緯，並得款2,000 元│ │賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │。 │ │幣貳仟元均沒收，於全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
├─┼───┼─────┼────┼──────────┼────┼──────────┤
│2 │林宗緯│106年11月 │臺南市○│林宗緯持用0000000000│甲基安非│朱泓碩販賣第二級毒品│
│ │ │20日23時30│○區○○│號行動電話，與被告所│他命 │，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │分許 │路○段00│持用0000000000號行動│1,000元 │年玖月。未扣案不詳廠│
│ │ │ │巷00號0 │電話聯絡後，被告於左│ │牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │樓之0 │列時間、地點，將甲基│ │號○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │安非他命1 包販賣予林│ │○號SIM 卡壹張）及販│
│ │ │ │ │宗緯，並得款1,000 元│ │賣第二級毒品所得新臺│