臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第692號
109年度上訴字第693號
上 訴 人
即 被 告 陳永裕
選任辯護人 王正明律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
108 年度訴字第860 號、109 年度訴字第110 號中華民國109 年
3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度
偵字第9011號、9825號；追加起訴暨移送併辦案號：109 年度偵
字第1153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、陳永裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，且同屬藥事法所規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓 ，竟分別為下列犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，於附表一所 示時間，以附表一所示之方式與各該購毒者聯繫後，在附 表一所示地點，販賣如附表一所示各該價格之第二級毒品 甲基安非他命與各該購毒者，共計5 次。
（二）基於轉讓禁藥之各別犯意，於附表二所示時間，以附表二 所示之方式與鄭凱元聯繫後，在附表二所示地點，無償轉 讓如附表二所示得供單次施用之甲基安非他命與鄭凱元施 用，共計2 次。
二、嗣因警方對陳永裕所持用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，並於民國108 年11月5 日16時45分許，持臺灣嘉 義地方法院核發之搜索票，前往嘉義市○區○○○街00號0 樓之00陳永裕住處執行搜索，扣得陳永裕之門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、海洛因2 包、毒品吸食 器玻璃球1 個、分裝袋2 包及新臺幣（下同）1,400 元。而 陳永裕在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承 如附表一編號3 至5 所示販賣甲基安非他命與乙○○、謝瑞 期之犯行，對於未發覺之犯罪自首並接受裁判。三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢 署）檢察官偵查起訴、追加起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞 及書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同 意有證據能力（見本院上訴692 卷第101 至105 頁），且均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之 情況，並無違法取證或不當情事，且與本案待證事實具有相 當關聯性，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自亦具有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告陳永裕於警詢、偵查、原審羈押 訊問及原審與本院審理中均坦承不諱（見警9490卷第12至 16頁，偵9011卷第215 至216 頁，原審聲羈194 卷第21頁 、原審訴860 卷第101 、296 頁、本院上訴692 卷第100 、158 頁），核與證人即附表一所示購毒者陳弦東、謝瑞 期、乙○○及附表二所示毒品受讓者鄭凱元於警詢或偵查 中之證述情節相符（見警9490卷第25至29、35至39頁，警 4747卷第43至47頁，偵字9011卷第143 至144 、169 至17 0 、189 至190 、267 至272 頁，偵字1153卷第49頁）。 並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與陳弦東間之監聽譯文 、原審法院108 年度聲監字第99號通訊監察書暨電話附表 、原審法院108 年度聲監續字第322 號通訊監察書暨電話 附表各1 份、被告與謝瑞期間之Messenger 通訊軟體訊息 截圖照片2 張、被告與鄭凱元間之監聽譯文、被告與乙○ ○間之監聽譯文（見警9490卷第31至34、40至41、51至52
、63至64、81頁，警4747卷第49至50頁，偵字9011卷第13 3 、185 頁）附卷可佐。此外，被告經警方搜索扣得行動 電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、海洛因2 包、 毒品吸食器玻璃球1 個、分裝袋2 包及現金1,400 元等情 ，亦有原審法院108 年度聲搜字第1018號搜索票、嘉義縣 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表及扣案物照片在卷可參（見警9490卷第44至50 、82至83頁）。足認被告出於任意性之自白確與事實相符 ，足堪採信。
（二）至被告之辯護人雖為被告辯護稱：關於附表一編號3 被告 販賣第二級毒品給乙○○部分，僅有被告之自白，證人乙 ○○之證述前後不符，另根據警察局回函可證明被告確實 沒有如原審判決附表一編號3 地點做毒品交易，此部分雖 然有被告自白但無其他證據佐證，證人乙○○證述也前後 不一，請審酌為適法之判決等語。然查：
1、被告於108 年11月6 日警詢時即明確供稱：「（問：經檢 視108 年8 月2 日上午1 時0 分起之2 通通訊監察譯文該 次連絡是否有交易毒品？交易地點？金額多少？內容提及 『要跟你叫』、『報給你好康的』各代表何意？）有交易 毒品，這次是乙○○向我購買1,000 元的安非他命，交易 地點是在乙○○住處（嘉義市○區○○○路000 巷00號） ，譯文中『要跟你叫』就是乙○○證要向我購買毒品之暗 語；『就是要叫你過來』就是乙○○要叫我拿安非他二命 去他家。（問：上述連絡交易毒品之電話內容後，是否為 你親手與乙○○交易毒品並向他收取現金？該次交易時間 為何？）對。該次交易時間為108 年8 月2 日上午10時許 等語（見警9490卷第12頁）；另於同日偵查中及原審法院 羈押訊問時亦均供承其有於108 年8 月2 日販賣甲基安非 他命給乙○○，金額為1,000 元等語（見偵9011第216 頁 、聲羈194 卷第21頁）。而證人乙○○於警詢時亦明確供 稱：其是向一個綽號「阿腳」之男子購買安非他命，購買 過1 次1,000 元的安非他命毒品。經警方提示0000000000 行動電話實施通訊監察資料，其並陳稱確係其以00000000 00號行動電話與綽號「阿腳」之男子交易毒品之對話。經 檢視108 年8 月2 日上午1 時0 分36秒起之2 通通訊監察 譯文，該次連絡有交易毒品，這次是向他購買1,000 元的 安非他命，地點是在其嘉義市○區○○○路000 巷00號住 處。上述連絡交易毒品之電話內容後，是該「阿腳」與其 親手交易毒品並向其收取現金，並指認販賣安非他命予其 施用之綽號「阿腳」之男子為編號第2 號照片中之真實姓
名為陳永裕、出生00年0 月00日、身分證統一編號000000 0000之人，其與陳永裕是工作上認識的同事，認識約8 個 月。其除了向陳永裕購買毒品外，沒有向其他人購買毒品 等語，有證人乙○○之上開警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀 錄表在卷可證（見警4747卷第45至47、49頁）；另於偵查 中並為相同之證述（見偵1153卷第49頁），上開證人乙○ ○所述與被告之自白係屬相符。
2、再觀之被告與證人乙○○間於108 年8 月2 日上午1 時0 分36秒至1 時3 分59秒間通話之通訊監察譯文：「（A ： 係受監察對象）B ：黑。A ：喂。B ：黑。A ：西區最敬 愛的蕭董事長國兄，有什麼貴事？B ：我在說，要跟你叫 ，可是你一整天都沒來，電話又沒接。A ：誰啊？要叫打 麻將喔？（閒聊中）B ：我打電話給你，就是要叫你過來 嘛？!A：黑，我知道。B ：明天有空嗎？A ：明天早上。 B ：賀啦，我本來要報給你好康的，不然明天早上。A ： 明天早上好康的就沒有了喔？B ：謀啦，齁，電話中為什 麼都要說那些。A ：賀啦。」及同日上午10時54分6 秒至 10時54分56秒間通話之通訊監察譯文：「（A ：係受監察 對象）A ：國兄，怎樣？B ：阿你要過來了沒？A ：等一 下好嗎？因為阿基（台翻中音譯）他家外面有一些狀況， 叫我去他家後面載他一下。B ：賀啦啦。A ：我等一下就 過去。」，足認被告供述及證人乙○○證述其等當日有電 話聯絡後進行交易毒品之情，確屬真正。
3、至證人乙○○於警詢先後之供述雖有不同，然觀之證人乙 ○○於製作第一次警詢筆錄時，係否認其本身近日有施用 毒品，辯稱已經很久未施用毒品了，並陳稱其認識被告不 到幾天，不知道被告使用之電話等語，直到員警提示其與 被告之通訊監察譯文對其提出質疑「你既稱因為工作的關 係認識陳永裕不到幾天，且你持用之門號0000-000000 號 係於兩年前申辦，為何本局針對陳永裕持用門號0000-000 000 號實施通訊監察期間，你會與陳永裕聯繫，陳永裕並 於電話中稱呼你為蕭董事長國兄，你做何解釋？」時，證 人乙○○始稱：「那是在虧我的。」等語，但仍否認有向 被告購買毒品（見警4747卷第36、37頁）；然於第二次警 詢筆錄時，因證人乙○○經採尿送驗之檢驗結果呈甲基安 非他命、安非他命陽性反應，其始坦白陳述其之前所述不 實，及供出有向被告購買甲基安非他命毒品之事實（見警 4747卷第45至47頁）。是由上開證人乙○○先後警詢陳述 之情節觀之，其於第一次警詢時，因否認有施用毒品，是 以為配合其本身之否認辯解，自無可能據實陳述有向被告
購買甲基安非他命之事實；然於第二次警詢筆錄時，因證 人乙○○經採尿送驗之檢驗結果已經明確，其始坦白供述 有施用毒品及向被告購買甲基安非他命毒品之事實，是以 證人乙○○於第一次警詢陳述並非真正，其於第二次警詢 所述則應屬實，而堪採信。是辯護人以證人乙○○之證述 前後不符，即認其關於被告與其交易第二級毒品之證述不 實，並無可採。
4、另辯護人以另根據警察局回函可證明被告確實沒有至如原 審判決附表一編號3 地點為毒品交易云云，然依被告供述 及證人乙○○上開證述均可知，被告與乙○○於上午10時 54分6 秒至10時54分56秒通話後某時，即在證人乙○○住 處進行毒品交易，雙方對交易毒品之種類、數量及地點既 已有共識，則被告與證人乙○○通話後，逕至證人乙○○ 住處進行交易，實符常情，縱使二人之後並無其他通話， 亦不妨礙毒品交易之完成。是以縱認依嘉義縣警察局109 年8 月13日嘉縣警刑偵三字第1090033379號函覆：經該局 人員檢視被告陳永裕手機號碼0000000000號於108 年8 月 2 日後並無相關通訊監察譯文，亦不影響上開事實之認定 ，是辯護人稱依據警察局回函可證明被告並無至如原審判 決附表一編號3 地點為毒品交易云云，並無可採。（三）我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度 刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可 能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及 對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒 者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準 ，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量 俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從 客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為 政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒 品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警 查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理 ，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格 販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定。查被告於原審審理時供承：
我販賣毒品都是賺吃的等語（見原審訴字860 卷第312 頁 ），則被告既然販賣甲基安非他命並收取代價而獲取毒品 施用之利益，其販賣甲基安非他命具有營利之意圖，應堪 認定。
（四）綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。 本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行 均堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
（一）新舊法比較：
按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應 就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較，最高法院107 年度台上字第3758號判決 意旨同此。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第17條第2 項之規定，均經總統於109 年1 月15日 修正公布，並於同年7 月15日施行。茲就新舊法之比較適 用說明如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1 千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後條文將法 定刑提高，對被告並無較有利之情形。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 修正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌 修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中 曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判 中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法 之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正 第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑 等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮 該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，對被告亦無較有利之情形。
3、綜上比較之結果，自應整體適用被告行為時即修正前毒品 危害防制條例之相關規定，以為論處。
4、原判決未及為新舊法比較適用，惟無礙判決結果，由本院 予以補充敘明即可。
（二）次按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。 而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金 ，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上， 或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條 第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕 法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷， 而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減 輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高 法院102 年度台上字第4893號判決意旨參照）。被告就轉 讓甲基安非他命與證人鄭凱元部分，並無證據足以證明轉 讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第1 項第2 款規定第二級毒品淨重10公克以上之規定 ，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用 藥事法論處。
（三）核被告就犯罪事實欄一（一）即附表一部分所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實欄一（二）即附表二部分所為，均係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品進 而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他 命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度 之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之 法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂 適用毒品危害防制條例加以處罰。被告所犯販賣第二級毒 品罪5 罪及轉讓禁藥罪2 罪間，均犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
（四）刑之加重及減輕部分：
1、累犯之加重：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以106 年度嘉簡字第 1258號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年6 月25日執
行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（ 見原審訴字860 卷第28頁），其於前案受有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。 茲審酌被告曾因多次施用毒品案件經判刑確定且執行完畢 ，且本件構成累犯之前案為施用毒品罪，其當知毒品對國 人身心健康之戕害，並可能引發各種犯罪活動，影響社會 秩序，為法律所嚴予禁止，竟於前案施用毒品罪執行完畢 後，變本加厲，從事販賣第二級毒品及轉讓禁藥行為，助 長毒害擴散，足徵其無視法律禁毒規定，一再違反，有其 特別惡性，且刑之執行成效不彰，刑罰反應力薄弱，非加 重其刑不足收矯正之效，需再延長其受矯正教化期間，以 助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是依司法院大法 官會議釋字第775 號之解釋意旨為個案裁量後，認為本案 並無「應量處最低法定刑度且無法適用刑法第59條規定減 刑」之情形，加重各該法定最低度刑，尚不至於使行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符 罪刑相當原則與比例原則之情形，除販賣第二級毒品罪法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
2、偵審自白之減刑：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。 查被告就附表一編號1 至5 所示各次販賣第二級毒品犯行 ，於偵查及原審、本院審理中均自白犯罪，業經認定如前 ，經核與修正前毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及 審判中曾經有坦認犯行即可之情形相符，而均適用該條規 定減輕其刑。又被告所為轉讓禁藥犯行，既優先適用藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不 得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1268號判決、 104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。 3、供出毒品來源因而查獲之減刑：
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文，然所謂「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言 （最高法院99年度台上字第203 號判決意旨參照）。申言
之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先 後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，而查獲其他正犯或共犯，即得依前開規定 予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照 ）。查被告於108 年11月6 日及109 年2 月4 日警詢時供 出其本案所販賣之第二級毒品係向曾冠元所購得，時間分 別為108 年3 月24日8 時許購買4,000 元、108 年4 月12 日12時許購買4,,000元、108 年5 月中旬購買1,000 元、 108 年7 月上旬購買3,000 元、108 年8 月上旬購買3,00 0 元、108 年9 月上旬購買3,000 元，總計向曾冠元購買 6 次等語（見警9490卷第10至11頁，原審訴字860 卷第22 3 至227 頁）。而被告所供出之毒品來源曾冠元亦於109 年2 月11日警詢時坦認確有被告所稱上開6 次販賣毒品犯 行等情在卷，有其調查筆錄存卷可參（見原審訴字860 卷 第235 至241 頁）。曾冠元所涉販賣第二級毒品與被告之 犯嫌，並經嘉義縣警察局於109 年3 月9 日以嘉縣警刑偵 三字第1090010802號刑事案件移送書（附於本院訴字860 卷最末證物袋內）移送偵查在案。本院審諸上情，及斟酌 被告向曾冠元購買第二級毒品之時間點①108 年3 月24日 8 時許，時序在附表一編號1 之前；②108 年4 月12日12 時許，時序在附表一編號2 之前；③108 年5 月上旬、7 月上旬，時序在附表一編號3 之前；④108 年8 月上旬、 9 月上旬，時序在附表一編號4 、5 之前。彼此間有時序 上之因果關係，毒品價量上亦有論理上之合理關聯，足見 本案被告就所犯附表一所示5 次犯行確有供出毒品來源因 而查獲之減刑事由，考量被告本案所為之販賣第二級毒品 犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，均不宜逕予 免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 輕其刑。
4、自首之減刑：
（1）就附表一編號3 之犯行，被告與證人乙○○間之通訊監 察譯文僅提及「好康的」並相約見面（警4747卷第42頁 ），則警方應無從據此得知兩人見面之目的即為交易毒 品。又被告係在證人乙○○於109 年1 月13日警詢指證 向其購買第二級毒品之事實前，即於108 年11月6 日向 警方坦承確有附表一編號3 所示犯行，此有被告之警詢 筆錄、證人乙○○之警詢及偵訊筆錄、嘉義縣警察局刑 事案件移送書各1 份存卷可參（警9490卷第12至13頁， 警4747卷第43至47頁，偵1153卷第3 至5 頁）。是被告
顯係就未發覺之附表一編號3 所示販賣第二級毒品犯行 自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑， 並依法先加重後依次遞減其刑。
（2）就附表一編號4 、5 之犯行，警方並未掌握被告與證人 謝瑞期間之通訊監察譯文，且被告雖經警方搜索扣得其 持用之門號0000000000號行動電話，然被告兩次與謝瑞 期均係以通訊軟體Messenger 聯繫，訊息內容僅相約見 面，未提及任何毒品交易事宜（見警9490卷第81頁）， 尚不足以合理懷疑被告涉嫌附表一編號4 、5 所示犯行 。又被告係在證人謝瑞期於108 年11月18日警詢指證向 其購買第二級毒品之事實前，即於108 年11月6 日向警 方坦承確有附表一編號4 、5 所示犯行，此有被告及證 人謝瑞期之警詢筆錄各1 份存卷可參（見警9490卷第12 至13頁，偵9011卷第267 至272 頁）。是被告係就未發 覺之附表一編號4 、5 所示販賣第二級毒品犯行自首並 接受裁判，符合自首之要件，此部分爰依刑法第62條前 段規定減輕其刑。
（3）至附表一編號1 、2 所示犯行，因證人陳弦東係於被告 坦承犯行前，即指證被告各該犯行，警方進而持證人陳 弦東之指證筆錄及兩人之監聽譯文詢問被告，此有被告 及證人陳弦東之警詢筆錄各1 份在卷可參（見警9490卷 第8 至15、25至29頁）。是被告在警方已發覺其附表一 編號1 、2 所示犯行後，雖有自白犯行，仍與自首要件 不合，爰無從依自首規定予以減刑。附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥犯行，因證人鄭凱元亦是於被告坦承犯行 前，即指證被告各該犯行，警方進而持證人鄭凱元之指 證筆錄詢問被告，此有被告及證人鄭凱元之警詢筆錄各 1 份在卷可參（見警9490卷第8 至15、35至39頁）。是 被告在警方已發覺其附表二編號1 、2 所示犯行後，雖 有自白犯行，仍與自首要件不合，爰無從依自首規定予 以減刑，併此敘明。
5、加重、遞減其刑之適用：
被告就販賣第二級毒品均有因累犯加重其刑、因供出上游 、自白而減輕其刑之情況，就附表一編號4 、5 所示販賣 第二級毒品部分並有自首減輕其刑之適用，則被告所犯如 附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，除無期徒刑部分外 ，爰依刑法第71條、第70條規定，均加重後，遞減輕之。 6、本件並無刑法第59條酌減其刑規定之適用： 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因， 在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度
刑期仍嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目 的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等， 僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（ 最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、102 年度台上字第4311號判決意旨參照）。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意 旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」， 固然非輕，惟此屬立法者之形成自由，且立法機關亦於毒 品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，已為 相當之衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜一律以販賣 之數量非鉅、獲利不豐等量刑審酌事項，再依刑法第59條 為刑之酌量。衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害 重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告前有多次違反毒 品危害防制條例之前案科刑紀錄，其明知毒品危害人體至 深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，對社會治 安亦存有潛在危害，卻仍為附表一所示各次販賣第二級毒 品犯行，犯罪情節非輕，難認有何情輕法重或情堪憫恕之 情形。況被告所犯如附表一編號1 至5 所示5 次販賣第二 級毒品犯行，已分別依毒品危害防制條例第17條第2 項、 第1 項規定遞減其刑，附表一編號3 至5 更是再依刑法第 62條規定再減其刑，已無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情 形，自無適用刑法第59條規定減刑之餘地。至被告就附表 二所犯轉讓禁藥犯行，其法定刑為「處7 年以下有期徒刑 ，得併科5 千萬元以下罰金。」依刑法第33條第3 款規定 ，其法定最低度刑為有期徒刑2 月，顯無宣告法定最低度 刑猶嫌過重之情形，亦無再依刑法第59條規定減刑之理由 。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項、第1 項、第19條第1 項，藥事法第 83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第 51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，論以 被告犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪。復審酌被告正值壯 年，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣、轉讓甲基安
非他命，足以使購買或施用者導致生理及心理毒害，形成生 理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，更使毒品擴散 流布，危害社會治安。另衡酌被告犯後始終坦承犯行，態度 良好，各次販賣毒品之金額、轉讓禁藥之數量，暨其自陳為 高職肄業之教育程度，離婚，有2 名子女（各20歲、18歲， 現與被告之雙親同住），入監前曾受僱從事園藝工程監工， 負責管理工人，月薪約4 至5 萬元之家庭生活狀況等一切情 狀，各量處如附表一、二所示之有期徒刑，並就附表一不得 易服社會勞動部分，定其應執行刑為有期徒刑4 年，就附表 二得易服社會勞動部分，定其應執行刑為有期徒刑6 月。另 就沒收部分則說明：1 、扣於另案之門號0000000000號行動 電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告為附表一編號1 至5 所示販毒交易聯繫使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收之。2 、 被告如附表一所示各次販賣毒品所得，共計11,000元，雖均 未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之 ，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。3 、其餘扣案之海洛因、現金、吸食 器、分裝袋等物，並無證據顯示與被告本案所為販賣第二級 毒品及轉讓禁藥犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。核其認 事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。二、被告上訴意旨略以：被告違反毒品危害防制條例之犯罪科刑 紀錄均係施用毒品，就原審判決附表一編號1 、2 陳弦東係 被告工作上之夥伴、附表一編號3 乙○○及附表編號4 、5 謝瑞期係被告兒時玩伴，附表二編號1 、2 鄭凱元係被告同 學，然衡酌被告並非毒梟，販賣金額亦非屬鉅額，且本案販 毒對象僅止於吸毒者朋友間為求互通有無，且被告於偵審程 序中均自首並坦承犯罪，所受教育程度僅高職肄業（夜間部 讀到一年級），因智識不足交友不慎致罹刑典，懇請鈞院審 酌被告犯後配合司法偵查，減少耗費司法資源之態度，另為 妥適判決，以利被告自新云云。然原審量處被告刑度，已斟 酌前揭被告所述之犯罪情節、犯罪動機、智識程度、生活狀 況、犯後態度及犯罪所生損害等一切情節，並無量刑失衡之 情形。至被告其餘所辯其並非毒梟、販賣金額亦非屬鉅額， 及本案販毒對象僅止於吸毒者朋友間為求互通有無等情，縱 然屬實，然經審酌上情後，仍無從憑為減輕其刑之依據。又 原判決適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定對被 告論科，雖未及為新舊法比較之說明，然因結果並無不同， 對判決不生影響，本院自無庸撤銷改判。綜上，本件被告上 訴理由指摘原判決量刑過重及請求依刑法第59條規定酌減其
刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官吳咨泓提起公訴、追加起訴暨移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項