臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第621號
上 訴 人
即 被 告 賴玉郎
選任辯護人 紀育泓律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
8 年度訴字第452 號中華民國109 年4 月7 日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第2768號、108 年度偵
字第2810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 所示販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。
賴玉郎犯如附表一編號1 所示販賣第一級毒品未遂罪，處如附表一編號1 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
賴玉郎上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、賴玉郎明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒 品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟基於販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其持 用之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張， 下稱本案行動電話）1 支作為販賣毒品聯絡工具，分別於附 表一編號1 至3 所示時間、地點，以附表一編號1 至3 所示 方式，為販賣第一、二級毒品既遂或未遂之行為。另基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號4 所示時間、地 點，無償轉讓第一級毒品予廖信言（起訴書誤載為賴信言， 業經原審蒞庭檢察官於民國108 年8 月13日準備程序時當庭 更正）施用（無證據證明轉讓之海洛因數量已達淨重5 公克 以上）。
二、嗣經警循臺灣雲林地方檢察署檢察官向臺灣雲林地方法院聲 請核發通訊監察書，對賴玉郎所持用之行動電話門號000000 0000號及楊蘇晃持用之行動電話門號0000000000號實施通訊 監察後，經警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票至賴玉郎位 於雲林縣○○市○○路000 號之居所執行搜索，當場扣得本 案行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，始循 線查悉上情。
三、案經海洋委員會海巡署偵防分署連江查緝隊、臺中市政府警 察局第四分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被 告（下稱被告）賴玉郎及辯護人於本院準備程序、審理時表 示同意列為本案證據（見本院卷第118-121 、196 頁），且 經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及 辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等 具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適 當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證 據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作 為證據。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品 管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑 量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸 鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第28 2 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他 命，係毒性有差別之第二級毒品。被告、證人陳瓊玲於警詢 、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」 ，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施 用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為 「安非他命」者，是本案被告及證人陳瓊玲所述之「安非他 命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告所犯如附表一編號1 所示販賣第一級毒品未遂部分：
⒈此部分之事實，業據證人楊蘇晃於警詢時陳稱：「（000000 0000與你所持用門0000000000，於107 年12月05日08時57分 至23時50分等5 次通訊監察譯文，譯文內容『你沒有再幫我 處理一下』、『一個就好喔』是何意思？該電話譯文是否是 你與藥頭綽號『兄仔、鬥陣仔』之男子對話？是否有進行毒 品交易？交易的地點、金額數量為何？你施用後是否確認為 毒品？）這通譯文是我向藥頭綽號『兄仔、鬥陣仔』之男子 購買第一級毒品海洛因。是我與綽號『兄仔、鬥陣仔』的對 話無誤。」、「綽號『兄仔、鬥陣仔』之男子就是賴玉郎。 」等語（見107 年度他字第1174號卷《下稱他字卷》第232 -233、240 頁）；於偵查中證稱：「（【提示107 年12月5 日上午8 時57分、晚上8 點31分監聽譯文）是你與賴玉郎通 話？）是。（說什麼？）聯絡賴玉郎買毒品。」等語（見他 字卷第269 頁）；於本院審理時證稱：「（12月5 日8 時57 分這通電話，你回想一下，這通電話是誰打給誰，你們兩個 是在講什麼？【從監聽譯文記載A 是你，B 是被告】）那天 我打電話給被告要買『東西』（台語），被告那裡沒有。（ 『東西』（台語）是指毒品海洛因嗎？）嘿。（這通電話是 你打給被告說要買海洛因，被告跟你說，那時候他沒有，是 不是？）對，沒錯，我後來沒有匯錢給被告。（12月5 日20 時31分這通電話，你們兩人是在講什麼？【A 是你，B 是被 告】我忘記了。（A ：你朋友還沒有回去嗎？這問這句是什 麼意思？）延續上一通，他說要等他『朋友』，這一通我問 『他朋友』是不是還沒有回去。（所謂要等他朋友，或是他 朋友還沒有回來，是表示這個『朋友』是毒品的來源嗎？） 我不了解。」、「（你在偵訊具結作證，12月5 日當天你在 雞舍跟被告買了1,000 元的毒品，你為什麼要這樣作證？） 我有準備錢要買，那天被告沒有『東西』（台語）。」、「 （12月5 日你一直聯絡了5 次，你沒有買到毒品，你會這樣 就不買了嗎？）我要向被告買，但被告沒有『東西』給我。 」、「（12月5 日你打給被告，目的是要向被告購買海洛因 ？）對。（電話中，被告叫你『匯』給他，是要『匯』什麼 東西？）匯錢給他，買海洛因的錢。」、「（你當時有講『 我就做一個』、『做一個』是指什麼意思？）忘記了。（『 一個』是指海洛因的數量嗎？）忘記了，不知道是不是1 包 1, 000元，真的忘記了。（依照12月5 日20時31分、22時56 分的譯文，他說他朋友還沒有回來，依照被告自己的陳述這 個朋友是他毒品的上手，因為找不到朋友，所以沒有辦法賣 給你，對嗎？【提示108 年度偵字第2810號卷第92頁監聽譯 文並告以要旨】）應該是這樣。……我要跟被告買，被告說
要跟上游拿，他朋友是不是他的上游，我不清楚，問題是我 要向他買，他沒有『東西』（台語）給我。」等語（見本院 卷第197-199 、202 、205-206 頁），並有附表二編號1 之 ①、②所示證人楊蘇晃以其持用之門號0000000000號行動電 話與被告持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、原審核 發之107 年度聲監續字第990 號通訊監察書及電話附表、臺 灣雲林地方法院108 年5 月15日雲院忠刑公決108 聲監可字 第000041號函在卷可佐（見108 年度偵字第2810號卷《下稱 偵2810號卷》第65-66 、95頁），而被告亦不否認107 年12 月5 日有與證人楊蘇晃聯絡購買毒品事宜，但因事後找不到 藥頭，沒有買到海洛因，故沒有完成交易等語（見他字卷第 380 -381頁；本院卷第116 頁），得以補強證人楊蘇晃前揭 所證情節非虛。
⒉雖證人楊蘇晃於警詢及偵訊時均稱12月5 日向被告購買1,00 0 元海洛因，有交易完成等語（見他字卷第236-238 頁、第 269 頁），與其於本院審理時所證並未取得毒品完成交易乙 節不符。然考量證人楊蘇晃就該次擬向被告購買1,000 元價 格之毒品海洛因，且兩人於電話中已提及「Ａ（指楊蘇晃， 下同）：鬥陣的你沒有再幫我處理一下。Ｂ（指被告，下同 ）：晚一點好嗎？現在再忙。Ａ：喔，沒關係啊沒有關係啊 ，哏啦，不急啦（笑聲）。」、「Ａ：啊你說要先匯給你嗎 ？Ｂ：好ㄟ，先匯給我，我比較好做事情。」、「Ａ：啊看 要一款啥，一款，同款，一個就好嗎呴，還是。」等語，業 據本院勘驗被告與證人楊蘇晃之通訊監察光碟屬實，製有勘 驗筆錄在卷可按（見本院卷第243 頁），被告與證人楊蘇晃 之對話隱喻購買毒品海洛因之術語，且證人楊蘇晃表示要「 一個」、還打算先匯錢給被告，被告亦予以回應「先匯給我 ，我比較好做事情」等語，堪見其兩人在電話中即已就買賣 之交易標的有所合意，可認被告已著手於販賣毒品構成要件 之實行。而自該次通訊監察譯文觀之（見附表二編號1 之① 、②），兩人雖有約定交易海洛因，然因被告之毒品上游還 沒有回來，所以被告並未取得海洛因，故其2 人並未完成交 易，已如前述，顯見本次因毒品交易尚未完成，被告所為應 僅止於販賣毒品未遂階段。則證人楊蘇晃於警詢、偵訊時所 稱有完成交易云云，尚與事實不符，自不足採信。 ⒊被告及證人楊蘇晃於本院審理時雖均陳稱其等於附表二編號 1 之③④⑤所示時間為通聯後，2 人有見面，且被告有交付 海洛因給證人楊蘇晃，然據被告及楊蘇晃陳稱：係因楊蘇晃 毒癮發作，被告基於朋友關係，另為無償提供海洛因給楊蘇 晃施用等語，且由附表二編號1 之多次通訊監察譯文先後文
義觀之，起先因被告之藥頭尚未回來，所以被告沒有毒品可 以與楊蘇晃交易，之後被告打電話給楊蘇晃請他來伊住處， 可見被告之後提供海洛因給楊蘇晃，係因楊蘇晃毒癮發作， 故另行起意轉讓海洛因予楊蘇晃施用，故不能因被告事後有 提供海洛因予楊蘇晃，即認107 年12月5 日被告有與楊蘇晃 完成海洛因毒品交易。
⒋綜上，足認被告如附表一編號1 所示販賣海洛因予楊蘇晃未 遂之事實，應堪認定。
㈡被告所犯如附表一編號2 、3 所示販賣第一級、第二級毒品 既遂及附表一編號4 所示轉讓第一級毒品部分： 此部分之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程 序、審理時坦承不諱（見他字卷第314-315 、380-381 頁； 原審卷第294-295 、312 頁；本院卷第117 、194 、240 、 263 頁），且有如附表一編號2 、3 、4 所示之證據、附表 二編號2 、3 所示之本案相關通訊監察譯文在卷可稽（詳見 附表一編號2 、3 、4 「證據方法及出處」欄、附表二編號 2 、3 「通訊監察譯文內容」欄所載），足認被告所為任意 性自白核與事實相符，堪值採信。至就附表一編號3 部分， 起訴意旨固認被告係於108 年2 月14日晚上10時33分許後之 某時，在其位於雲林縣○○市○○路000 號之居所，以1,00 0 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予證人陳瓊玲 ，惟參諸證人陳瓊玲於警詢之證述（見他字卷第396 頁）， 暨被告於警詢及原審準備程序時之供述（見他字卷第479 頁 ；原審卷第176-177 、181-182 頁），渠等均稱被告於108 年2 月14日晚上10時33分許持用本案0000000000號行動電話 與證人陳瓊玲持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，證 人陳瓊玲係於翌（15）日上午9 時許開車前往被告上開水源 路居所，被告隨後販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予證人 陳瓊玲等情，是就附表一編號3 所示之毒品交易時間，應得 特定為108 年2 月15日上午9 時許，爰於無礙案件同一性之 判斷及被告防禦權行使之範圍內，本院自得審究，並補充更 正如附表一編號3 「販賣：⑴時間」欄所示，附此敘明。 ㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而海洛因、甲 基安非他命物稀價昂，取得不易，且均為政府嚴予查緝之違 禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝 之危險而無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝
，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者 從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行 為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售 或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有 所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平。查被告於原審審理時供稱：其自身亦有施用 毒品習慣，故其係藉由販賣毒品行為賺取自己施用毒品之利 益等語（見原審卷第295 頁），足認被告就本案販賣第一、 二級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之犯行，主觀上均係出 於販賣毒品以營利之意圖無訛。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品未遂1 次（即附表一編號1 ）、販賣第一級毒品既遂1 次（即附表 一編號2 ）、販賣第二級毒品既遂1 次（即附表一編號3 ） 、轉讓第一級毒品1 次（即附表一編號4 ）之犯行，均堪認 定，應依法論科。
二、比較新舊法部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項、第17條第2 項之規定業經修正，並經總統 於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施行。修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第2 項原規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2,000 萬元以下罰金（第1 項）。製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1,000 萬元以下罰金。（第2 項）」，修正後則規 定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金（第1 項 ）。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金（第2 項） 。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項規定雖未更動販賣第一級、第二級毒品罪之 構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上 限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定對被告較為有利。而修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法 結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第 一級、第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白 ，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外 ，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被告較為有利。是 依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第 2 項之規定論處。原判決雖未及比較新舊法，惟適用此部分 法律並無違誤，爰不作為撤銷原判決之理由，附此敘明。三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、 轉讓及販賣。故核被告就附表一編號1 所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未 遂罪；就附表一編號2 所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號3 所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；就附表一編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪（無證據證明被告轉讓第一級毒 品海洛因之數量淨重達5 公克以上，毋庸依同條第6 項規定 加重其刑至二分之一）。公訴意旨認被告就附表一編號1 部 分，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品既遂罪，容有未洽，惟因罪名同一，僅既、未遂之行為 態樣不同，故無庸變更起訴法條（最高法院101 年度台上字 第3805號判決意旨參照）。被告前揭如附表一編號2 、3 、 4 所示持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，均為其各次販賣第一、二級毒品（即附表一編號 2 、3 ）、轉讓第一級毒品（即附表一編號4 ）之高度行為 所吸收，皆不另論罪。
㈡被告為本案各次販賣第一級毒品未遂、販賣第一級毒品、販 賣第二級毒品既遂、轉讓第一級毒品之犯行，時間不同、對 象亦可區分，各次犯行皆屬獨立，堪認被告本案所犯4 罪， 係出於各別犯意而為數行為，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告如附表一編號1 所示販賣第一級毒品之行為，已著手於 販毒行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其 自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均 自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中 均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均 曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。此所稱之自白， 乃對自己所為具備犯罪要件之事實全部或主要部分為肯定供 述之謂。倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他 人或避重就輕之辯解，需偵查、司法機關耗時費力調查，與 節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能認係 自白而予以減刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上 之評價，或對阻却責任、阻却違法之事由，有所主張或辯解 ，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101 年度台上 字第6205號、102 年度台上字第2932號判決意旨參照）。經 查：
⑴就附表一編號1、2部分：
觀之被告於警詢及偵訊時就附表一編號1 、2 所示犯行，先 後供稱：於107 年12月5 日證人楊蘇晃與我為附表二編號1 所示之通話，係證人楊蘇晃要我去向綽號「鬥陣仔」之朋友 購買海洛因，但是當天我沒有找到「鬥陣仔」，所以沒有進 行毒品交易。附表二編號2 之通話，則是證人楊蘇晃因前一 天購買海洛因不成，又於翌（6 ）日聯繫我要合買海洛因。 於107 年12月6 日上午我在柳丁果園工作時，「鬥陣仔」有 來找我，我就將證人楊蘇晃預先給我的錢連同我自己要向「 鬥陣仔」購買毒品的錢，交給「鬥陣仔」並向其購買0.3 公 克海洛因，嗣於同日下午我打電話予證人楊蘇晃，雙方相約 在雲林縣○○市○○國小對面之○○○超商，見面後我有交 付0.15公克之海洛因予證人楊蘇晃等語（見他字卷第316 、 318 、381 頁），被告並據此否認曾與證人楊蘇晃為附表一 編號1 所示之海洛因交易，另就附表一編號2 部分辯稱係與 證人楊蘇晃合資購買海洛因。準此，被告在偵查中否認附表 一編號1 之犯行，致需偵查、司法機關耗時費力調查，自不 能認其曾於偵查中自白該次犯行，而得依修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減刑。至就附表一編號2 部分 ，被告於偵查中雖辯稱係與證人楊蘇晃向綽號「鬥陣仔」之 上手合購海洛因云云，惟其於警詢及偵訊時，業已明確供承 曾收取證人楊蘇晃所交付之價金，及於雲林縣○○市○○國 小對面之○○○超商交付海洛因予證人楊蘇晃等事實，亦即
其對自己所為具備販賣第一級毒品犯罪要件之事實主要部分 已為肯定供述，僅係對該當於犯罪構成要件事實在法律上之 評價有所主張或辯解，揆之前揭說明，其就附表一編號2 部 分之犯行，於偵查中所為之供述，仍不失為自白，而其復於 原審及本院準備程序、審理時自白曾於附表一編號2 所示時 、地販賣第一級毒品予證人楊蘇晃之事實，當屬於偵查及審 判中皆曾自白犯罪之情形，爰依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，就其該次所犯販賣第一級毒品罪減輕其刑 。
⑵就附表一編號3部分：
被告就附表一編號3 所示販賣第二級毒品予證人陳瓊玲之行 為，於警詢、偵訊時均供稱其僅曾於附表一編號3 所示時、 地，無償提供第二級毒品甲基安非他命予證人陳瓊玲施用， 未收取任何金錢，亦無獲利等語（見他字卷第479 、492 頁 ），是被告就該次犯行，於偵查中並未坦承其主觀上係基於 營利之意圖，及客觀上曾進行有對價之毒品交易以賺取利益 等事實，亦即被告於偵查中僅坦認轉讓第二級毒品，而否認 販賣第二級毒品犯罪之主要事實，則縱令被告嗣於原審及本 院準備程序、審理時承認有於附表一編號3 所示時、地販賣 第二級毒品予證人陳瓊玲之情（見原審卷第294 、312 頁； 本院卷第117 、194 、240 、263 頁），依上說明，仍非屬 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項所定於偵查及審判中 均曾自白犯販賣第二級毒品罪之情形，自無從依該條項規定 減輕其刑。
⑶就附表一編號4部分：
被告先後於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均自 白附表一編號4 所示轉讓第一級毒品予證人廖信言之犯行（ 見他字卷第314-315 、380 頁；原審卷第169 至171 、294 、312 頁；本院卷第117 、194 、240 、263 頁），合於修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰就被告該次 轉讓第一級毒品犯行減輕其刑。
⒊刑法第59條部分：
刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又 刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌 過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁
量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調 和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪 相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之 事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。 而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條 修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自 由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許 當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第85 3 號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條 酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程 度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金）， 刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」 ，不可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為上開販賣第 一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂犯行，固有助長毒品擴 散而危害他人身心健康之情事，原應予以嚴懲。惟觀諸被告 本案販賣海洛因之對象僅有一人、次數僅有二次（一次既遂 、一次未遂），所獲取之不法利益尚非甚鉅，以其情節及對 於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第一級毒品維生之販 毒集團而言，尚屬輕微。且毒品危害防制條例第4 條第1 項 販賣第一級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀 之犯行與其主觀之惡性後，認被告此部分各犯行，就附表一 編號1 販賣第一級毒品未遂部分依未遂犯減輕後，就附表一 編號2 販賣第一級毒品部分依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑後，仍均須科處最低15年之有期徒刑，仍 嫌過重，在客觀上非無足以引起一般人同情，而認有「情輕 法重」之處。是就被告所犯上開各次販賣第一級毒品未遂、 販賣第一級毒品既遂犯行，爰均依刑法第59條規定，予以酌 減其刑，並均遞減輕之。
四、撤銷改判部分（附表一編號1部分）：
㈠原審經審理結果，認被告就附表一編號1 之犯行明確，而予 以論罪科刑，固非無見。惟查，被告此部分之行為係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品 未遂罪，已如前述，原審判決認被告係犯販賣第一級毒品既 遂罪，容有未洽。被告上訴意旨否認如附表一編號1 之販賣 第一級毒品犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處， 自應由本院將原判決關於附表一編號1 所示部分及定應執行 刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知海洛因係管制之第一級毒品，足以戕害人之 身心健康，竟與證人楊蘇晃達成交易海洛因之合意，惟因被 告未向毒品上游取得海洛因，致未完成交易，所生危害尚非 嚴重，兼衡被告國中畢業之智識程度，入監前從事木工裝潢 、種植柳丁、月收入普通，離婚，有2 名已成年子女之家庭 生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號1 「罪名、宣告刑 及沒收」欄所示之刑。
㈢沒收之說明：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。扣案之三星廠牌行動電話係被告所有，而該 手機搭配使用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，則 為被告之友人王秀玲申辦後送給被告使用，毋庸返還，又該 行動電話係被告本案持以聯繫證人楊蘇晃毒品交易事宜之工 具等情，業據被告供明在卷（見原審卷第170 、319 、32 1 -322頁），另有卷附上揭行動電話門號之申請人登記資料（ 見偵2810號卷第85頁）、證人楊蘇晃之證言及如附表二編號 1 之①②所示之通訊監察譯文內容足憑，是該行動電話（含 門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告本件附表一編號 1 犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 附表一編號1 所示罪刑項下宣告沒收。至被告另為警搜索、 扣得之另1 支三星廠牌行動電話（含搭配使用之行動電話門 號0000000000號SIM 卡1 張），固為被告所有，然並非被告 本案持以聯繫販賣如附表一編號1 所示犯行所使用之工具乙 情，亦據被告供述在卷（見原審卷第170-171 、322 頁）， 卷內亦乏其他證據足資證明被告確曾持用該行動電話及門號 為附表一編號1 販賣第一級毒品未遂之犯行，非屬供被告本 案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分（附表一編號2、3、4部分）： 原審認被告所犯如附表一編號2 、3 、4 部分之事證明確，
因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項（均修正 前）、第8 條第1 項、第17條第2 項（修正前）、第19條第 1 項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告前有詐欺、數次施用毒品犯行經法院 判決處刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，足見素行非佳；其明知海洛因、甲基安非他命分別 為第一、二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、 轉讓及販賣之違禁物，詎其不僅自身沾染毒品惡習，竟更基 於營利、轉讓第一、二級毒品之犯意，無視國家刑罰禁令， 挺而走險，分別著手販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第一 、二級毒品予證人楊蘇晃、陳瓊玲，及無償轉讓第一級毒品 予證人廖信言，顯已助長毒品氾濫，其所為對他人身體健康 及社會治安之危害程度非輕，誠值非難；惟念及被告犯後坦 承犯行，並表悔意，希望能儘早就所犯之罪刑執行完畢以返 家照顧年邁之母親及生病之女兒，堪認被告已有面對錯誤之 勇氣，犯後態度尚可；再審酌被告本案販賣第一、二級毒品 之對象僅2 人、實際獲取之利益合計2,000 元，亦非甚鉅， 足徵其犯罪情節與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟存有危 害程度及獲利數額上之明顯差距；兼衡被告自陳為國中畢業 、業已離婚、於另案入監執行前係從事木工裝潢工作及種植 柳丁維生、家中尚有母親及女兒需人照顧等一切情狀，分別 量處如附表一編號2 、3 、4 「罪名、宣告刑及沒收」欄所 示之刑。且敘明：⑴扣案之三星廠牌行動電話（搭配使用之 行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有，而該 手機搭配使用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，則 為被告之友人王秀玲申辦後送給被告使用，毋庸返還，又本 案行動電話係被告本案持以聯繫證人楊蘇晃、陳瓊玲毒品交 易事宜之工具等情，業據被告供明在卷，另有卷附上揭行動 電話門號之申請人登記資料、證人楊蘇晃、陳瓊玲之證言及 如附表二編號2 、3 所示之通訊監察譯文內容足憑，是就供 被告本案犯罪所用之本案行動電話1 支，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於附表一編號2 、3 所示被告各次 所犯販賣毒品罪刑項下宣告沒收。至被告另為警搜索、扣得 之另1 支三星廠牌行動電話（含搭配使用之行動電話門號 0000000000 號SIM 卡1 張），固為被告所有，然並非被告 本案持以聯繫販賣、轉讓毒品事宜所使用之工具乙情，同據 被告供述在卷，卷內亦乏其他證據足資證明被告確曾持用該 行動電話及門號為本案販賣或轉讓毒品之犯行，非屬供被告 本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。⑵本案被告就附表一 編號2 、3 所示販賣第一、二級毒品之犯罪所得各1,000 元
，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，於其所犯各該販賣第一、二級毒品罪刑項下分別宣告 沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。被 告上訴意旨指摘原審就此等部分量刑過重，請求從輕量刑， 惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之 行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形 ，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以 斟酌，業如前述。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云 ，失諸片斷，難認允洽，是被告此部分之上訴核無理由，應 予以駁回。
六、定應執行刑部分：
按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應 執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情 狀，以為量刑輕重之標準。本院考量被告年紀，若本院量以