臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第362號
109年度上訴字第603號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊瑞嵩
選任辯護人 蘇文奕律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院108 年度訴字第869 號中華民國109 年3 月19日（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第9439號，併辦案號：臺灣臺
南地方檢察署108 年度偵字第15997 號）、108 年度訴字第1055
號中華民國109 年2 月4 日（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署10
8 年度營偵字第1342號、第1618號）第一審判決，分別提起上訴
，本院合併判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
楊瑞嵩犯如附表一、附表三所示各罪，各處如附表一、附表三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。 事實及理由
壹、犯罪事實
一、楊瑞嵩明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒 品，不得持有、販賣，仍意圖營利，分別為以下販賣行為：㈠、基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號１、２、４所示 時間、地點，販賣附表一編號１、２、４所示之第一級毒品 海洛因與陳同益3 次。又與高泰隆（另案經臺灣臺南法院以 108 年度訴字第568 號判刑確定）共同基於販賣第一級毒品 之犯意聯絡，於附表一編號５、７、８、所示時間、地點 ，共同販賣附表一編號５、７、８、所示第一級毒品海洛 因與陳同益3 次、洪進金1 次。
㈡、基於同時販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，於附表一編 號３所示時間、地點，販賣附表一編號３所示之第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命與陳同益1 次。又與高泰 隆共同基於同時販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，於附 表一編號６所示時間、地點，共同販賣附表一編號６所示第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與陳同益1 次。㈢、基於販賣第二級毒品之犯意，於附表三編號１至５所示時間 、地點，販賣附表一編號１至５所示之第二級毒品甲基安非
他命與高健雄1 次、楊家銘1 次、任光勤1 次、陳傑棠2 次 。又與高泰隆共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表 一編號９至所示時間、地點，共同販賣附表一編號９至 所示第二級毒品甲基安非他命與李紀弘5 次。
二、經警依臺灣臺南地方法院107 年聲監字第1129號通訊監察書 ，對楊瑞嵩門號0000000000號行動電話（交由高泰隆接聽） ，107 年聲監字第927 號通訊監察書，對陳同益門號000000 0000號行動電話實施通訊監察，並於民國108 年5 月15日， 依臺灣臺南地方法院108 年聲搜字第547 號搜索票，在臺南 市○○區○○里○○00○0 號，對高泰隆執行搜索，扣得行 動電話2 支（與本案無關），因而查獲附表一部分犯行。三、經警依108 年聲監字第285 號通訊監察書，對楊瑞嵩所持用 門號0000000000號行動電話、108 年聲監字第148 號通訊監 察書，對陳傑棠所持用門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，並於108 年7 月31日依臺灣臺南地方法院108 年聲搜 字第802 號搜索票，在臺南市○○區○○○000 ○0 號執行 搜索，扣得OPPO廠牌行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張 ）、夾鏈袋1 包、注射針筒4 支、生理食鹽水3 瓶等物，因 而查獲附表三部分犯行。
貳、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決 以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序 中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告就附表一之犯罪事實坦承不諱，核與證人陳同益（他字 卷第35-37 頁、43-49 頁，警卷第16-19 頁、22頁）、李紀 弘（警卷第26-30 頁，偵一卷第69-70 頁）、洪進金（警卷 第34-37 頁，偵一卷第35-38 頁）、共犯高泰隆（警卷第1 -8頁，偵一卷第29-34 頁、53-57 頁）之證述相符，並有如 附表二所示通訊監察譯文可佐。此外：
㈠、附表一編號３部分，交易時間依證人陳同益證稱：107 年9 月5 日19時25分、53分與被告通話結束後，大約在20時10分 左右，我拿2 千元去被告家向他購買海洛因1 包、安非他命
1 包，各1 千元等語（他字卷第36頁），核以如附表二編號 ３所示通訊監察譯文之通話時間為同日19時25分、53分，足 認證人陳同益證稱，該次交易毒品時間為107 年9 月5 日20 時10分許，應屬可採。附表一編號４部分，證人陳同益雖證 稱，交易時間為107 年9 月25日下午10時55分（他字卷第36 頁），然其該部分之證述係經檢察官提示附表二編號４所示 譯文後，依檢察官之提問所回答，實則該次通訊監察譯文時 間應為107 年9 月25日上午10時35分（他字卷第59頁），檢 察官訊問時已有誤導證人陳同益之情況，是以該次交易時間 ，仍應以通訊監察譯文之客觀證據為準。附表一編號部分 ，交易時間依證人李紀弘之證述，應為107 年11月11日11時 28分後某時（警卷第28頁背面-29 頁），核與附表二編號 所示通訊監察時間相符，堪以認定。
㈡、「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載 之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生 福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或 鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量 及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒 性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非 他命之鹽酸鹽。購毒者於警詢、偵訊時固稱，購買安非他命 等語。惟此僅係一般口語習用之稱呼，以現時國內施用毒品 者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮 有為「安非他命」者（最高法院108 年度台上字第712 號判 決意旨參照），被告附表一編號３、６販賣與陳同益及編號 ９至販賣與李紀宏之毒品，證人陳同益、李紀宏雖於偵查 中均證稱，被告所販賣之毒品種類為安非他命，惟一般購毒 者於口語上並未就安非他命與甲基安非他命特予區分，不能 僅憑其等口語上供稱，所購入之毒品為安非他命即據以認定 ，衡以我國查獲之第二級毒品鮮有安非他命，再依被告曾於 107 年5 月29日，因同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107 年度 毒偵字第1810號緩起訴處分確定，有緩起訴處分書可參（本 院上訴字第603 號卷第129-131 頁），上開施用時間與本件 販賣第二級毒品之時間相近，而被告亦坦承，因病痛施用毒 品，並將施用所餘毒品販賣他人（本院109 年度上訴字第30 6 號卷第226 頁），亦足證被告上開所販賣之毒品種類應為 甲基安非他命。
二、被告就附表三之犯罪事實坦承不諱，核與證人高健雄（警卷 第156-162 頁，偵一卷第139-143 頁）、楊家銘（警卷第13
2-138 頁、偵一卷第147-151 頁）、任光勤（警卷第92-100 頁，偵一卷第139-134 頁，偵二卷第503-505 頁）、陳傑棠 （警卷第69-75 頁，偵一卷第195-199 頁）之證述相符，並 有如附表四所示通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院108 年聲 搜字802 號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（警卷第15-20 頁）等證據可佐證。三、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨 參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決 意旨參照）。查：附表一、三所示之毒品交易，均為有償交 易，並非無償提供，本難謂被告無營利之意圖，又被告於10 7 年至108 年間均有施用毒品之犯罪紀錄，有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表可查，顯見被告亦有施用毒品之惡習，則 以毒品取得不易，且價格菲薄，被告與本件購毒者又無何特 殊親誼關係，並無毫無獲利轉售毒品與本件購毒者之合理動 機，再參以被告與共犯高泰隆交易毒品之地點，並非均在住 處內完成，則其等為完成毒品交易，尚且需負擔外出交易之 時間與交通勞費，並承擔遭查獲之風險，如非交易所得之利 益明顯高於應付出之成本與風險，實難認被告與共犯高泰隆 有何進行此等交易之可能性，是依客觀之社會環境之情況、 證人之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣第一級、第 二級毒品以營利之意圖，足以認定。
四、綜上，被告之自白有上開補強證據可以佐證，堪信為真實， 本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑及撤銷原判決之理由
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第 9 條第3 項、第17條第2 項規定，於109 年1 月15日修正公
布，於109 年7 月15日生效施行，其中第4 條第1 項、第2 項規定，均提高併科罰金刑額度或有期徒刑刑度，第17條第 2 項之偵審自白減刑要件，由「偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，修正為「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，減刑之要件更為嚴格，第9 條第3 項則增定加重其刑事 由：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」是綜合比 較之結果，修正後之規定並未更有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前之規定。
二、核被告就犯罪事實一之㈠（即附表一編號１、２、４、５、 ７、８、）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。犯罪事實一之㈡（即附表一編號 ３、６）所為，係犯同條第1 項、第2 項之販賣第一級、第 二級毒品罪。犯罪事實㈢（即附表一編號９至、附表三編 號１至５）所為，係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告犯罪事實一之㈡部分，以一行為同時觸犯二罪名，應依想 像競合規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告基於販 賣之目的而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為後續販 賣之高度行為所吸收，不另論罪（原審108 年度訴字第1055 號判決漏未敘明，應予補充）。109 年度上訴字第603 號部 分，檢察官於原審就附表一之犯罪事實移送併辦，因屬同一 案件，原為起訴效力所及，應併予審理。
三、被告就附表一編號５至所示犯行，與高泰隆有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
四、被告附表一、三所犯19次犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
五、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院 高雄分院以95年度上訴字第1167號判決判處期徒刑2 年10月 ，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定，又因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第3042號 判決判處應執行有期徒刑8 月確定，嗣由臺灣高雄地方法院 以96年度聲減字第3320號裁定減刑（上開95年度訴字第3042 號部分）並定應執行刑為有期徒刑3 年1 月確定，入監執行 後，有期徒刑部分於98年2 月23日縮短刑期假釋出監，假釋 期間另因公共危險、偽證等案件，經本院以99年度上訴字第 1058號判決判處應執行有期徒刑1 年10月，其中偽證罪部分 未上訴而確定，被告就公共危險部分上訴後，由最高法院以 101 年度台上字第2251號判決駁回上訴確定，前開假釋因而 撤銷，殘刑6 月21日與上開有期徒刑1 年10月接續執行後， 於103 年12月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表可查，被告於執行完畢後5 年內，故意再犯附表一、三所 示各罪，均為累犯。而刑法有關累犯加重本刑部分，其不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司 法院釋字第775 號解釋文），本院考量被告前開構成累犯之 犯罪紀錄，除臺灣高雄地方法院95年度訴字第3042號判決部 分，屬違反毒品危害防制條例案件外，其餘分別為偽證、公 共危險及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，就犯罪之態樣及 侵害法益之類型而言，均有差異，而被告雖曾因違反毒品危 害防制條例案件經判刑確定並執行完畢，惟該案屬施用毒品 案件，與本案販賣毒品之犯罪型態亦有不同，而施用毒品本 屬病態性之犯罪類型，本質上有容易反覆發生之特性，施用 毒品者為維持施用惡習，在經濟能力有限情況下，經常藉由 販賣毒品賺取小利，此等犯罪循環，實與毒品之成癮性高度 相關，尚難謂此等犯罪行為人，係因為對於刑罰反應力薄弱 ，方由施用者轉為販賣者，此類犯罪行為人販賣毒品，除藉 以營利外，主要仍是受毒癮驅使而無法脫離，並非專以販賣 毒品營利並加害他人為主要目的，亦非有特別惡性之情況， 是以，本院審酌上開各情，本件被告所犯罪刑，尚無依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑之必要。
六、修正前毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定：「犯 第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經 查：
㈠、被告就附表一、附表三所示犯罪事實，於偵查及審理中均自 白犯行（109 年度上訴字第603 號案件，本院卷第210 頁、 偵二卷第95-97 頁；109 年度上訴字第362 號案件，偵二卷 第511-513 頁、本院卷第230 頁），應依上開規定，均減輕 其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項雖然規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但其中所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣 後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告
所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或 共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而 被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間， 惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來 源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法 院105 年度台上字第3313號判決意旨照）。被告雖於警詢中 供稱，其海洛因來源為王○○，臺南市警察局新營分局並以 108 年11月20日南市警營偵字第1080559890函覆原審法院略 稱：本分局偵辦楊瑞嵩販毒案，於108 年7 月15日查獲楊瑞 嵩到案，復於108 年8 月12日借提被告楊瑞嵩，並指訴其第 一級毒品海洛因係向王○○所購買，惟王○○因竊盜通緝於 108 年8 月15日為高雄市政府警察局新興分局緝獲到案等語 （原審108 年度訴字第869 號卷第187 頁），然查：被告販 賣第一級毒品之時間為107 年9 月間至11月間，業經認定如 前，而被告雖於偵查中供稱其海洛因來源為王○○，然王○ ○因販賣海洛因與被告，而經臺南市政府警察局新營分局以 109 年1 月3 日南市警營偵字第1090021615號案件移送臺灣 臺南地方檢察署偵辦，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109 營偵字第195 號案件移轉臺灣高雄地方檢察署，由該署檢察 官以109 年度偵字第4678號等案件偵查後起訴，臺灣高雄地 方法院以109 年度訴字第251 號判決在案，以上有各該移送 書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（原審108 年度訴字第869 號卷第229-236 頁，109 年度上訴字第603 號卷第133-153 頁、165-191 頁），而依上開判決書之記載 ，王○○因於108 年5 月25日、5 月26日、6 月4 日，分別 販賣海洛因與被告3 次，事證明確而予以論罪科刑，則王○ ○販賣海洛因與被告之時間，尚且晚於被告本件販賣海洛因 犯行之時間，被告本件販賣之海洛因，自無可能係上開由王 ○○處所購得之海洛因，尚無從以此依毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定，就被告本件販賣第一級毒品部分減輕或 免除其刑。
七、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言 （最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年 台上字第899 號判決參照），又刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）
，本件被告附表一、三所示之罪，因均符合毒品危害防制條 例第17條第2 項之減刑要件，而均予以減輕其刑，本院考量 被告附表一編號１至８、所示之販賣第一級毒品罪，法定 刑為死刑或無期徒刑，當屬畸重，而販賣第一級毒品之犯罪 類型不一，有跨國輸入後販出，或長期性、分工式販賣，亦 有零星販售與熟識之人，更有施用毒品者間互通有無，各該 犯罪模式所生損害不同，獲利亦屬懸殊，如均科以法定最低 刑度，即有過度評價而失於公平之弊，本件被告販賣時間歷 時約半年，販售金額不高，與實務常見零星販賣藉以維持施 用惡習之型態相符，獲利相對較少，犯罪情節難謂嚴重，縱 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，法定最低 刑度仍有過重，乃依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減輕 之。至於被告販賣第二級毒品部分，因修正前販賣第二級毒 品罪之法定最低刑度為有期徒刑7 年，被告復有上開減刑事 由，減刑後之法定最低刑度，與販賣第一級毒品罪以無期徒 刑為最低本刑顯有差異，本院衡酌被告犯罪情節後，認為就 販賣第二級毒品罪部分之法定最低刑度，並無何情輕法重， 客觀上足以引起一般同情之狀況，不合於刑法第59條酌減其 刑之要件，併予說明。
八、撤銷原判決之理由
㈠、109 年度上訴字第603 號（原審108 年度訴字第869 號）部 分，檢察官上訴理由略以：被告構成累犯之事實，雖亦屬違 反毒品危害防制條例之犯罪，而可認定被告就毒品犯罪有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，惟因販賣第一級毒品罪之 法定刑為死刑或無期徒刑，而刑法第64條第1 項、第65條第 1 項已定有不得加重之規定，原審漏未審酌此規定，逕認被 告販賣第一級毒品部分構成累犯而有加重其刑之必要，適用 法律，尚有未洽等語。被告則以：法律修正後，應擇取有利 被告之規定適用，原審就販賣第一級毒品部分，依累犯加重 其刑，重複評價，而未適用新法，上訴人因車禍開刀7 次， 回診僅是為了注射嗎啡止痛，被告需靠柺杖行走，又因不明 病因高燒不退，住院觀察，情堪憐憫，被告交易對象不過3 人，金額最高僅3 千元，並非大盤動輒數百萬元交易，現被 告已經失去工作機會，沒有收入，在無人救濟情況下，只能 購買毒品施用止痛，被告態度良好，積極配合檢警，自白犯 罪，處以有期徒刑7 年以上，有情輕法重之虞，請依刑法第 59條規定，酌減其刑等語。經查：
⒈附表一編號３部分，交易時間應為107 年9 月5 日20時10時 分許；編號４部分，交易時間應為107 年9 月25日10時35分 後某時；編號部分，交易時間應為107 年11月11日11時28
分後某時，已如上參一、㈠所述。附表一編號、之犯行 ，係共犯高泰隆前往現場與李紀弘交易，並非被告，分別為 證人李紀弘證述在卷（原審108 年度訴字第869 號案件，偵 一卷第69-70 頁），並為被告確認無誤（109 年度上訴字第 603 號案件，本院卷第226 頁），以上犯罪事實，原審認定 結果與卷內證據資料顯不相符。
⒉附表一編號９至部分，被告販賣之毒品種類為甲基安非他 命，原審於事實欄及附表均認定為安非他命（於減刑事由欄 卻又記載被告販賣甲基安非他命），亦有違誤。 ⒊死刑及無期徒刑，不得加重，刑法第64條第1 項、第65條第 1 項定有明文，附表一編號１至８、之販賣第一級毒品罪 ，法定刑為死刑及無期徒刑部分，附表一編號９至之販賣 第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，原 判決依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑，於法不合。 又本件並無依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之必要， 原審依刑法第47條第1 項規定加重其刑，容有可議。 ⒋王○○並非被告本件販賣第一級毒品海洛因之來源，原審依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其刑，實有違 誤。
⒌檢察官上訴意旨認為，原判決有上開⒊部分所述之違誤，為 有理由，被告上訴意旨指摘，原審就販賣第一級毒品部分， 未適用刑法第59條規定，酌減其刑，且原審量刑過重，雖無 理由，然原判決並有上開⒈、⒉、⒋部分之瑕疵，即屬無法 維持，應由本院撤銷改判。另本件被告就附表一全部罪刑提 起上訴，檢察官則就附表一編號１至８、之販賣第一級毒 品罪部分，為被告之利益提起上訴，然因原審就該部分適用 毒品危害防制條例第17條第1 項規定不當，經本院撤銷，是 該部分不受刑事訴訟法第370 條第1 項前段不利益變更禁止 規定之拘束。另就附表一編號９至部分，因由被告上訴或 為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第370 條第1 項前段定有明文，此即所 謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出 任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」 之不利變更。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕 微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之 減輕。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件 ，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審 之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之 宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原 則」無悖（最高法院108 年度台上字第2274號判決意旨參照
），本院就被告上訴之附表一編號９至部分，認定無須依 刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，與原審認定應依累犯 規定加重其刑不同，就此部分即無從維持原審諭知之刑度， 應改諭知如附表一編號９至所示之較輕刑度，應予敘明。㈡、109 年度上訴字第362 號（原審108 年度訴字第1055號）部 分：被告上訴意旨略稱：被告本件均自白犯罪，然刑法修正 後，累犯已不能重複評價，不得累加其刑，原審以累犯加重 其刑，實有違誤。本件有刑法第59條規定酌減其刑之適用， 因被告重大車禍導致左大腿髖關節骨頭斷裂，歷經7 次手術 ，未能治癒，需以柺杖行走，且因此失業，痛苦難耐，藉由 毒品麻醉止痛，半賣半賺，剩下毒品供自己施用而已，被告 販賣金額不高，並非毒梟動輒幾百萬元，有情可憫恕之情形 等語。然查：原審並未依刑法第47條第1 項累犯規定加重其 刑，上訴意旨實有誤解，再本件並無刑法第59條酌減其刑規 定之適用，而被告上開生活情狀，屬量刑事由，原審判決已 於量刑事由欄予以審酌，被告上訴並無理由。然被告附表三 編號５所示犯行，係持用門號0000000000號行動電話，原判 決誤認為門號0000000000號行動電話，而被告於原審已經供 稱，扣案OPPO廠牌行動電話，並未用於附表三部分之毒品交 易（原審108 年度訴字第1055號卷第212 頁），原審諭知沒 收，亦有未合；又被告附表三所示各次犯行，均為累犯，原 判決認為均非累犯（原判決第3 頁四、2.部分），顯有未洽 ，被告上訴雖無理由，然原判決既有上開違誤，亦屬無法維 持，應由本院撤銷改判。
九、爰審酌被告沾染毒品歷時已久，自93年起即陸續可見施用、 持有毒品之犯罪紀錄，107 年施用毒品經緩起訴處分後，被 告不知珍惜此等寬裕處置，在緩起訴期間內，犯下本件19次 販賣毒品犯行，其由毒品犯罪受害者之角色，轉變為散播毒 品之加害者，於刑罰之量處上，即不能僅考量被告惡習之摒 除，而應兼顧其行為對社會之危害性。本院斟酌被告販賣毒 品次數達19次，時間約自107 年9 月起至108 年3 月間，販 賣對象為7 人，各次交易金額約500 元至3,000 元之譜，僅 附表三編號２之交易金額達13,000元，然並未實際獲得利益 之各次情況。並斟酌被告自陳，因身體病痛而施用毒品，因 有人索討而販賣毒品之犯罪動機；已婚，育有3 名子女，入 監前獨居之家庭狀況；前為大樓管理員，月薪約2 萬元；國 中畢業之教育程度；因跌倒開刀，留有後遺症，持續治療中 ；另有公共危險、偽證、槍砲等犯罪紀錄之素行，暨其坦承 犯行並積極配合查緝犯罪之犯後態度及其他一切情狀，分別 量處如附表一、三所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
十、沒收部分
「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項前段定有明文 。有關供販賣毒品犯罪所用之物，係採義務沒收主義，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又前揭供犯罪所用之物， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依新修正刑法 沒收章之規定追徵其價額（最高法院106 年度台上字第1778 號判決意旨參照）。犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例 第19條第1 項、刑法第38條第2 項分別定有明文。準此，毒 品危害防制條例第19條第1 項即屬刑法第38條第2 項但書所 為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防 制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於 犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應 強制沒收（最高法院108 年度台上字第18號判決意旨參照） 。而刑法沒收新制自105 年7 月1 日施行後，就扣押在案而 得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，應以 「該物之所有人」為判定標準，如該物屬於犯罪行為人所有 或有事實上處分權者，應適用修正刑法第38條第2 項規定， 如屬於犯罪行為人以外之第三人（自然人、法人或非法人團 體）所有者，應適用同條第3 項規定，亦即其「沒收主體」 ，可區別為「犯罪行為人」及「犯罪行為人以外之第三人」 二類，而在刑事沒收程序，亦於刑事訴訟法第7 編之2 增訂 「沒收特別程序」，賦予犯罪行為人以外之第三人在刑事本 案參與沒收之權限，而與犯罪行為人之沒收程序，彼此互斥 ，不能混淆（最高法院107 年度台上字第2797號判決意旨參 照）。經查：
㈠、被告附表一編號１至、附表三編號１、３至５所示各次販 賣毒品犯行，均收有現金作為代價，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定，均諭知沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表三編號２之犯 行，證人楊家銘雖證稱，有交付現金1 萬3 千元與被告，然 被告否認此情（原審108 年度訴字第1055號卷第99頁），因 此部分並無其他證據可以佐證，則無法僅以證人楊家銘之證 述而為對被告不利之認定，是被告該次犯行，尚無從諭知沒 收犯罪所得。
㈡、被告附表一編號１至４所使用之未扣案門號0000000000號行 動電話、附表三編號２、４所使用門號0000000000號行動電 話，為被告所有，用於本件販賣毒品所用之物。附表一編號 ５至，共犯高泰隆所使用門號0000000000號行動電話，為 被告交付共犯高泰隆使用於本件販賣毒品犯行，嗣後已由被 告收回，為共犯高泰隆證述在卷（109 年上訴字第603 號， 警卷第3 頁，偵一卷第30頁），因被告就該行動電話屬所有 權人，並非刑法第38條第3 項所稱犯罪行為人以外之第三人 ，是本件就該行動電話諭知沒收，並無刑事訴訟法第三人參 與沒收程序之適用。附表三編號１、５所使用門號0000000 000 號行動電話，依被告供稱，並非搭配扣案OPPO廠牌行動 電話，而係另搭配HTC 廠牌行動電話使用（原審108 年度訴 字第1055號卷第212 頁），是該部分犯行，應就扣案之門號 0000000000號行動電話SIM 卡（附於扣案OPPO廠牌行動電話 內）及搭配使用之HTC 廠牌行動電話諭知沒收。綜此，上開 行動電話及SIM 卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，諭知沒收，其中附表一編號１至４所使用之門號0000 000000號行動電話、附表三編號２、４所使用門號00000000 00號行動電話、附表一編號５至，共犯高泰隆所使用門號 0000000000號行動電話，及附表三編號１、５所使用HTC 廠 牌行動電話未扣案，另依刑法第38條第4 項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢、扣案夾鏈袋1 包、注射針筒4 支、生理食鹽水3 瓶、OPPO廠 牌行動電話，共犯高泰隆持有之行動電話2 支，非違禁物， 又與本案無關，不予宣告沒收。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條 、第2 條第1 項前段、第28條、第55條前段、第59條、第51 條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項 。
本案經檢察官陳奕翔、許嘉龍提起公訴及移送併辦、檢察官廖舒屏提起上訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一、109 年度上訴字第603 號（原審108 年度訴字第869 號）部分犯罪事實及主文
┌──┬───────────────────┬───────────────┬─────────────┐
│編號│交易①時間、②地點、③毒品種類 │交易過程 │宣告刑及沒收 │