臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第180號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 伍安泰律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 黃俊諺律師（義務辯護）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺南地方法院108年度訴字第353號中華民國108年11月28日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第19907號
、108年度偵字第3818號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○附表二編號㈡至罪刑及行動電話沒收、甲○○所處罪刑，暨應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表二編號㈡至所示之罪，各處如附表二編號㈡至所示之刑。
甲○○犯附表二編號㈡至所示之罪，各處如附表二編號㈡至所示之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。
其他上訴駁回。（乙○○附表二編號㈠、乙○○犯罪所得沒收及甲○○沒收部分）
扣案甲基安非他命伍包（合計驗後純質淨重八點六九九五公克），沒收銷燬；扣案電子磅秤壹台、分裝袋肆包，均沒收。上開乙○○撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回所處之有期徒刑，應執行刑有期徒刑拾年肆月。
犯 罪 事 實
一、乙○○與甲○○為同學兼好友，於民國107年間至同年11月5 日止，同住之臺南市玉井區玉馬高幹10右5電桿旁鐵皮工寮 內（下稱本案鐵皮工寮），乙○○因甲○○施用之需求，分 起無償轉讓禁藥之犯意，於前開民國107年9月初起至同年11 月5日止在上述同居之工寮內，陸續將供一次施用份量之甲 基安非他命，無償轉讓與甲○○，前後計15次。二、甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意（不能 證明與乙○○有犯意聯絡），持門號0000000000號行動電話 ，在附表一編號㈠至所示（即附表二編號㈡至）之時間 、地點，與附表一前開各編號購毒者聯繫毒品交易價金等事
項後，向乙○○購買同價額毒品，再從中抽取部分牟利，旋 持之以上開方式分別販賣甲基安非他命與附表一所示之購毒 者林祥義9次（㈠至㈨）、黃裕庭3次（㈩至）、黃柏源2 次（至）及黃宇暉3次（至），並收取價金。三、乙○○分起意圖販賣甲基安非他命營利之犯意（不能證明與 甲○○有犯意聯絡），於附表一編號㈠至所示甲○○接獲 購毒者電話時間後之該日某時、甲○○與購毒者見面前之該 日某時，在本案鐵皮工寮處，按甲○○依購毒者要求之價格 ，販賣交付甲基安非他命予甲○○共17次，旋於當日或隔日 自甲○○處取得價金。
四、嗣警方依臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指 揮及法院核准之通訊監察書，對甲○○上開行動電話進行通 訊監察，發現乙○○為毒品上游，乃經該署檢察官開立逕行 拘提之拘票，指揮員警，於107年11月5日在本案鐵皮工寮內 拘獲；並經乙○○同意搜索，在該工寮處內扣得其販賣賸餘 持有之甲基安非他命5包（合計毛重16.24公克，驗前純質淨 重各為：0.0545公克、2.045公克、2.237公克、2.520公克 、1.843公克，共8.6995公克）、販賣前開毒品所用電子磅 秤1台、及販賣預備所用之分裝袋4包。
理 由
壹、程序部分
一、被告甲○○107年11月6日第二次警詢筆錄具有任意性(一)被告甲○○主張：其先前偵查中指證被告乙○○，係因警員 表示承認的話，可減半，供出上游，再減半，警察叫我不要 顧江湖道義，現有個現成的被告乙○○，會輕判，只剩1年 多，這些話在筆錄中並沒有記，伊為了交保而指證被告乙○ ○云云（本院卷第163頁）；惟查：檢察官或檢察事務官、 司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不 正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方 式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者 以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否 法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳 述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意 異其記憶之陳述，屬虛偽誘導（最高法院101年度台上字第 876號判決參照）；至於刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉 諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，或基於法律賦 予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為技術性使用，以 鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為 ，而為法所不禁（最高法院106年度台上字第2370號判決參 照）。本案被告甲○○107年11月6日警詢筆錄，並無記載員
警劉東益以有暗示證人使為故意異其記憶之陳述之虛偽訊問 ；至於員警告知自白為刑法第57條犯後態度量刑審酌之減輕 事由，或告知毒品危害防制條例17條第1項規定：犯第四條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑等旨，乃法定寬典之告知，並非不法誘導訊問。(二)被告乙○○辯護人主張：被告甲○○之警詢筆錄係員警劉東 益虛偽誘導以：倘咬被告乙○○可減輕刑度為1年半，唆使 被告甲○○不實指述毒品來源為被告乙○○，並提出被告甲 ○○與劉東益於109年2月24日前一週某日之錄音譯文彈劾（ 本院卷第195頁）；另偵訊筆錄是警詢筆錄的不正訊問延續 ，亦無證據能力，並聲請勘驗乙○○提出甲○○（王）與劉 東益（劉）對話錄音光碟1分27秒至1分57秒云云。惟依其提 出之譯文，經勘驗結果，雖如譯文所示；然其內對話「（王 ）那時侯你跟我說什麼，承認..（劉）承認減一半。（王） 承認減一半剩三年半，咬崑傑剩一年多，結果你知不知道我 判多重（劉）多少？....(王)對啊，三年半，咬崑傑剩一年 半，（劉）照理是這樣」，綜上，劉東益並無承認有虛偽誘 導之言詞，而係被告甲○○故意講說咬被告乙○○應該剩一 半，並無虛偽誘導情事，此主張並無可採。
二、被告乙○○於107年11月6日警詢筆錄並非違法製作(一)對該日第二次警詢筆錄之正確性，被告乙○○辯護人主張： 於該筆錄（17分18秒至21分50秒、及37分10秒至37分24秒） 之自白，筆錄違法製作不符，應以錄影錄音內容為據云云， 經本院勘驗結果，警詢筆錄之記載與錄音內容意旨並無相違 背，為被告乙○○及其辯護人表示無意見（本院卷第369頁 ），勘驗結果如附表三所示（本院卷第375至376頁），並無 違法製作；然該部分既經勘驗，本院以該勘驗部分取代警詢 筆錄該部分之證據資料，至於未經勘驗部分，仍以原警詢筆 錄為證據資料。
(二)對該日警詢筆錄製作前之拘提合法性，被告乙○○辯護人主 張：依卷內資料，於警方拘提前，並無被告乙○○販毒嫌疑 之偵查報告或藥腳證人之指述，檢警並無證據認定被告犯罪 嫌疑重大；被告係遭違法拘提，員警及檢察官製作筆錄過程 ，仍屬違法拘提行為之延續，而為違法行為放射效力所及， 無證據能力云云。惟109年1月15日修正前刑事訴訟法第76條 第2、3款規定：「被告犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一者 ，得不經傳喚逕行拘提：...二、逃亡或有事實足認為有逃 亡之虞者。三、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾 串共犯或證人之虞者。」，被告乙○○經臺南地檢署檢察官 於107年11月2日，以被告乙○○有刑事訴訟法第76條第2、3
款事由，依法核發逕行拘提之拘票（警一卷第18頁）；檢察 官於核發之前，業已據臺灣臺南地方法院107年度聲監字第 907號之107年8月14日通訊監察聲請書（本院卷第428至433 頁），聲請法院對被告甲○○自107年8月17日起至同年9月 15日核准通訊監察，並製作期中報告，經本院調取107年度 聲監字第907號通訊監察卷，並於審判期日提示全卷，核對 無訛；卷內期中報告載明跟監至本案鐵皮工寮處，查悉該處 居住人口為被告乙○○，且107年8月20日內購毒者亦有向被 告甲○○告以：「我想叫你打給崑傑」之對話（通訊監察卷 85頁），有發現共犯上游之可疑事證，本案又事涉重罪，檢 察官以逃亡、勾串之事由，對被告乙○○逕行拘提，並無不 合法，其後製作之警詢及偵查筆錄，亦無違法取證，前揭主 張，並無可採。
三、卷附被告甲○○所使用0000000000號行動電話與附表一所示 各購毒者之錄音譯文，係合法實施通訊監察轉譯所得，取證 過程並無違法之瑕疵，有原審法院107年度聲監字第907號、 107年度聲監續字第1537號通訊監察書各1份在卷可按（警二 卷第28至31頁），被告二人及其等辯護人同意其證據能力， 本院復依法提示進行調查後，依上開說明，自具有證據能力 。
四、本件其餘判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告二人及其等辯護人，於本院審理時均同意其證據能力 (本院卷第160至161、186、206頁），且於言詞辯論終結前 並未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證 據能力。本案認定犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反 面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一（被告乙○○轉讓禁藥部分）
訊據被告乙○○於本院先承認犯行，後否認犯行，於本院辯 稱：伊於107年9月到同年11月間沒有轉讓甲基安非他命予甲 ○○，伊係在107年7月前轉讓，次數約十多次，因他曾向我 要，我才給他，後來他自己有，就沒有向我要了云云（本院 卷第164頁）；惟查：
(一)被告乙○○於犯罪事實一所示時間（107年9月初起至107年 11月5日）、地點，轉讓甲基安非他命15次予甲○○等情， 業據被告乙○○偵查中自白：「（甲○○說9月初到11月5日 ，你有在工寮內，前後免費提供15次的安非他命給他施用，
有無此事？）有。」（偵卷第5頁）、於原審自白：「（對 於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）轉讓禁藥給甲○○ 15（原筆錄漏載「次」）的部分我承認」（原審卷第108頁 ）、於本院第一次準備程序時自白：承認轉讓等語（本院卷 第157頁）、「（轉讓次數間隔多久？）不一定，約一週一 次。有時3、5天，有時7天。」（本院卷第165頁）。(二)核與證人甲○○於警詢指證：「最近一次施用毒品為107年 11月5日12時許，在上開所述工寮房間內，我將安非他命置 於玻璃球內，再用火烘烤吸食產生的煙霧。（你所施用毒品 來源？）是乙○○提供給我。（乙○○於何時無償提供安非 他命予你？）他在107年11月4日晚上10時許，在工寮內）將 安非他命提供予我施用。（為何乙○○要無償提供你安非他 命？）我跟他要的，因為他是我同學兼好朋友，所以他不會 跟我收錢。」（警一卷第10頁）、偵查中供證：「（你所施 用的安非他命都是乙○○免費給你的嗎？）對。（在9月、 10月、11月間乙○○共免費給你幾次安非他命？）次數不好 算，吸食器我拿給乙○○，請他倒一些安非他命進去，他倒 進去後我就拿去施用，他知道倒進去就是要給我吸的，不可 能拿去賣，乙○○都是免費提供給我施用，沒有向我拿錢。 （從9月到昨天你最後一次施用，次數有無達15次？）應該 有。（白天我們各自去工作，晚上回來我們同住在工寮內」 等語（偵卷第127頁），互核相符。
(三)此外，被告乙○○經檢察官指揮員警，於107年11月5日，在 臺南市玉井區玉馬高幹10右5電桿旁鐵皮工寮內查獲，經乙 ○○同意搜索，在該工寮處內扣得賸餘之甲基安非他命5包 （合計毛重16.24公克），有自願受搜索同意書、臺南市政 府警察局玉井分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣押物品照片7張（警一卷第34至41、42至45頁） ，該毒品經送驗結果，確為甲基安非他命，有高雄市立凱旋 醫院109年7月10日高市凱醫驗字第64794號濫用藥物成品檢 驗鑑定書可稽（本院卷第383至384頁），被告乙○○自白轉 讓之供述與事證相符。
(四)被告乙○○雖於本院準備程序翻異前詞，並以甲○○後來自 己有毒品、並未向其要云云置辯；惟被告乙○○於遭搜索翌 日（6日）即於警詢時供稱：「（你於107年11月4日22時， 你有無在上開工寮內無償提供安非他命予甲○○施用？）有 。」（警一卷第5頁正面），該時甫遭查獲，記憶猶新，且 與被告甲○○於警詢時前開供證相符；另於警詢中，更就二 人間毒品授受之原因，區分為甲○○【要吃】及【要賣】二 種類型，而於警詢時供述（依本院附表三勘驗筆錄為準）：
「（你不是說你不知道他有在賣安非他命嗎？他怎麼跟你講 ？）他跟我撥的，說他要用的。（他如果要吃就直接跟你討 ，你就給他嗎？）嗯。（他就當場在那裏吃嗎？）不一定。 （啊他如果要賣？啊要多少他會直接給你講嗎？）跟我撥， 會跟我講先多少東西撥給他。」等語（本院卷第375頁）， 其區分授受原因而為供述，足見其事後翻異，乃臨訟卸責， 不足採信。
(五)證人甲○○於原審證述時，亦翻異前詞，改稱伊吸食之安非 他命係跟一位「小白」之人取得，伊並無「小白」之聯絡電 話及地址，因為乙○○也是跟「小白」拿，來的時候我順便 「小白」拿云云（原審卷第207頁）；惟被告乙○○於偵查 中供稱：「我透過一個朋友朱愷麟去跟藥頭拿的，我只見過 藥頭一次，綽號好像叫小白。」（偵卷第6頁），其與「小 白」藥頭相見一次、且與透過友人介紹，始得相見，被告甲 ○○更無從自行隨時與之見面取毒達15次；被告甲○○反於 前開警偵供證內容之原審證述，乃事後迴護，不足採為有利 被告乙○○之認定。
(六)承前勾稽以觀，被告乙○○無償轉讓甲基安非他命犯行，事 證明確，其犯行即堪認定，應依法論科。
二、被告甲○○於犯罪事實二（即附表一編號㈠至）販賣甲基 安非他命犯行，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及原審及本 院審理自白不諱（警一卷第18至27頁、警二卷第20至27頁、 偵卷第125至129頁、原審卷第107至108頁、本院卷第157、 292頁），且查：
(一)經檢察官提示附表一所示通訊監察譯文後，迭經證人林祥義 （編號㈠至㈨，見偵卷第245至247頁）、證人黃裕庭（㈩至 ，見偵卷第197至198頁）、黃柏源（至，見偵卷第29 3至294頁）及黃宇暉（至，見偵卷第353至354頁）等在 偵查中結證在附表一各編號時間，以附表一各編號之方式和 被告甲○○聯繫後，在附表一各編號地點向被告甲○○購得 甲基安非他命並交付款項等語互核一致。
(二)並有附表一各編號被告甲○○和證人林祥義、黃裕庭、黃柏 源、黃宇暉之譯文在卷可按（出處詳附表一各編號），譯文 中「半天」（編號、）、「500」（編號）、「800」 （編號㈠）、「6」（編號㈥）、「剩4」（編號㈨）、「一 天半」（編號）、「一樣」（編號㈠、㈡、㈢、㈥、㈦、 ㈧、㈨、）、「有沒有需要」（編號㈣）、「你那邊還有 嗎？」（編號㈤）、「現在有嗎」（編號㈩）、「有方便嗎 」（編號）之暗語，經警員當場播放供辨識後，經被告甲 ○○自白：「半天意指500元安非他命」（警一卷第19頁）
、「一天半就是1500元」、（偵卷第128頁），則對話中循 其交易默契，告以「一樣嗎」、「有沒有需要」、「你那邊 還有嗎？」、「現在有嗎」、「有方便嗎」等欲交易之暗語 ，或告以「500」、「800」、「6」、「4」價格暗語，均為 多次甲基安非他命交易形成之默契，與被告甲○○及前開證 人之供證互核相符。
(三)按販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，倘非有利可 圖，當無甘冒重刑風險而授受毒品之理；本件被告甲○○供 稱：「朋友要安非他命就打電話給我，如果買家要1千，我 就打電話給乙○○說拿1千元的安非他命給我，我拿到後交 給買家，買家把錢交給我，我再把錢轉交給乙○○。（你賣 給黃裕庭、林祥義、黃柏源、黃宇暉的安非他命也都是用這 種方式向乙○○拿的嗎？）是。」（偵卷第127頁）；雖以 原價交付毒品上游被告乙○○，但被告甲○○於各次當日購 毒及轉賣，均只約定價金，並無約定數量，被告甲○○當可 從中抽取牟利，始合常理；雖無證據證明被告甲○○與之事 先同謀（詳後述），仍無妨此牟利意圖之認定。(四)綜上，被告甲○○偵審中自白確與事實相符，要屬無疑；本 案事證明確，其販賣犯行，即堪認定，應依法論科。三、訊據被告乙○○否認有何共同販賣毒品之行為，辯稱：被告 甲○○於原審已改稱其毒品來源為綽號「小白」之人，為獲 供出毒品來源減刑而對其為不實指證；至於其於警詢時陳稱 會向被告被告甲○○收取金錢，該金錢並非販毒所得，而是 被告甲○○償還積欠其兩人一同購毒（被告乙○○借錢給被 告甲○○，一起向「小白」購毒）之合資款項云云。惟查：(一)被告乙○○於附表一各次交易時間之前後，販賣甲基安非他 命予被告甲○○轉賣之事實，論證如下：
1.業據被告乙○○迭於①警詢中自白（依本院勘驗筆錄為準） ：「（啊他如果要賣?？啊要多少他會直接給你講嗎？）跟 我撥，會跟我講先多少東西撥給他。」、「（他說齁，你知 道他是要把安非他命賣給別人，這他講的齁。）嗯。（他會 跟你說量就對了？）嗯。」、「（他每次跟你拿要吃的量以 外，拿出去的量都會給你錢嗎？）嗯。那不是把錢回給我， 那是他自己拿去轉。」等語（本院卷第375頁）；②復於偵 查中自白：「（11月3日上午，甲○○有拿500元給你，你有 拿安非他命給他，地點在工寮？【本院按：附表一編號】 ）是。」、「（甲○○有一次拿6000元的量？）有。」、「 （甲○○有拿過8000元、2000元的量？）是。」（本院按： 附表一編號、㈩、）、「（從8月20日到11月5日，甲○ ○跟你拿安非他命的次數有無超20次?）應該有。」（偵卷
第6頁），前後一致。至於原審及本院則否認有拿給被告甲 ○○販賣（原審卷第108頁、本院卷第406頁）。 2.另依證人甲○○偵查中自白附表一各次販賣予黃裕庭、林祥 義、黃柏源、黃宇暉之犯行後（偵卷第125至126頁），旋偵 查中結證：「朋友要安非他命就打電話給我，如果買家要1 千，我就打電話給乙○○說拿1千元的安非他命給我，我拿 到後交給買家，買家把錢交給我，我再把錢轉交給乙○○。 」、「（你賣給黃裕庭、林祥義、黃柏源、黃宇暉的安非他 命也都是用這種方式向乙○○拿的嗎？）是。」、「依我的 立場來講，我不是幫乙○○賣，是有需要毒品的人打電話給 我，我再去找乙○○拿。」（偵卷第127頁），與被告乙○ ○之自白，互核相符。
3.證人甲○○雖於原審證述時，翻異前詞，改稱伊販賣之甲基 安非他命係跟一位「小白」之人取得，伊並無「小白」之聯 絡電話及地址，因為乙○○也是跟「小白」拿，來的時候我 順便跟「小白」拿云云（原審卷第207頁），於本院仍維持 該翻異之供詞（本院卷第207、292頁）；惟其於附表一各次 通訊監察譯文中，被告甲○○獲購毒要約之時，並允諾販賣 ，倘非能確定毒品來源，殊無允諾販賣之理；被告甲○○經 提示附表一編號通訊監察譯文後結證：「（你回答『人家 出去做工』？）就是指乙○○人不在，出去工作。」（偵卷 第128頁），另結證：伊與被告乙○○白天各自工作，晚上 同住於本案鐵皮工寮（偵卷第128頁），被告甲○○既屢獲 被告乙○○提供甲基安非他命免費施用，則其對外販賣時當 無捨此毒品來源，而向被告乙○○上游購毒之理，足見其偵 查中之證述較為可採，原審翻異證述，乃迴護之詞，不足採 為有利被告乙○○之認定。
4.此外，被告乙○○收取自甲○○之價金，係由證人甲○○迭 於附表一各次販賣交付毒品予購毒者後收取價金，則迭經證 人即購毒者林祥義、黃裕庭、黃柏源及黃宇暉結證在卷（偵 卷第245至247、197至198、293至294、353至354頁），並有 附表一各次之通訊監察譯文在卷可稽。
5.被告乙○○販賣賸餘而在本案鐵皮工寮內扣得甲基安非他命 5包，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、扣押物品照片7張、及高雄市立凱旋醫院109年7月10日高 市凱醫驗字第64794號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（本院 卷第383至384頁）。
(二)按販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，被告乙○○ 猶自白向藥頭大量一次販入，既如前述，則其販入分批少量 賣予被告甲○○供轉售，自得經由分裝之價差或量差、或純
度差異調整分批轉售毒品，倘無利可圖，當無甘冒遭緝獲之 風險，平白交付被告甲○○轉售之理，足見被告乙○○販賣 第二級毒品，確有從中牟取利潤營利意圖甚明。(三)被告乙○○雖以前詞置辯，惟查：
1.證人甲○○對被告乙○○警詢之指證過程，經本院依被告乙 ○○聲請範圍勘驗錄音光碟，勘驗結果如附表三所示，本院 認為警詢筆錄記載與錄音內容意旨並無違背，亦為被告乙○ ○及其辯護人表示無意見（本院卷第369頁）；又被告乙○ ○經臺南地檢署聲請法院對被告甲○○持用門號0000000000 號行動電話通訊監察，發現被告乙○○為被告甲○○之上游 ，再開立拘票逕行拘提，業認定如前（本判決程序部分二( 二)），已有通訊監察譯文等確切事證，被告乙○○空言被 告甲○○遭虛偽誘導云云，並無可採。
2.另被告乙○○偵查中供述：伊向「小白」之藥頭購毒，須透 過友人朱愷麟聯繫，而且一次購買3萬元之價量等語（偵卷 第6頁），倘該3萬元係由兼含被告甲○○之出資，該出資又 係被告乙○○代墊，然被告甲○○附表一各次向被告乙○○ 購毒並無先支付價金；倘被告甲○○將販毒所得價金交付被 告乙○○時，同時清償代墊，無異使一筆價金為二種清償， 殊不合理；前開所辯，均無足採。
四、公訴人雖認被告甲○○附表一各次販賣，係與被告乙○○為 販賣之犯意聯絡，均為販賣第二級毒品之共同正犯云云；其 論據要以被告二人之自白為據；惟經被告二人均否認共同販 賣；經查：
(一)被告乙○○於警詢係供稱：「他如果要施用，就會跟我要， 我會當場撥一些給他；有時候他會跟我說他有需要，看要多 少的量，會先跟我拿，事後再把錢給我。」、「我是看他跟 我說需要多少量給他，事後就給我多少錢，我不知道中間他 有沒有抽成。」（警一卷第6頁反）；另被告甲○○於警詢 時即供明：「（為何藥腳不直接向乙○○購買毒品？）他不 賣。」（警一卷第27頁）、「依我的立場來講，我不是幫乙 ○○賣，是有需要毒品的人打電話給我，我再去找乙○○拿 。跟我買的人知道乙○○跟我比較好，如果他們自己去會買 不到，所以拜託我幫他們買，是我跟乙○○拜託的，乙○○ 就睜一隻眼閉一隻眼，說拿去吧，就這樣。」（偵卷第129 頁），所謂之自白，均無從證明共同販賣犯意聯絡。(二)同謀犯事先同謀之事實，須以積極證據加以嚴格之證明，始 足以據為對同謀共同正犯斷罪之基礎；本件起訴事實並未載 明被告乙○○如何與被告甲○○事先同謀、或直接參與販賣 購成要件行為；又檢視被告二人警偵之自白，乃被告乙○○
轉售予被告甲○○之意思，並非彼此為販賣之犯意聯絡；公 訴人認被告二人為前開販賣第二級毒品之共同正犯，自屬不 能證明。
五、論罪科刑
(一)法律變更及法規競合
1.被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項規定，於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行 ；前者將原本法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以 上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；後者 將原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，就減刑要件為嚴格限縮； 前開二條文均有不利之法律變更，應依刑法第2條第1項規定 ，適用較有利之修正前舊法。
2.甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二 級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，為 藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」為重；且無證據證明 有毒品危害防制條例第8條第6項之轉讓第二級毒品達法定加 重數量標準以上（即淨重達10公克以上)，另受轉讓人該時 為成年人，有警卷筆錄可參，亦無毒品危害防制條例第9條 第1項規定成年人轉讓予未成年人等加重情形，本於重法優 於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法第83條第1項規 定處斷。
3.原審未及審酌法律變更部分，本案上訴後，經比較新舊法， 仍應適用修正前行為時法，原判決既適用行為時法，即無不 當，不構成撤銷事由，先敘明之。
(二)核被告乙○○犯罪事實一所為，係犯藥事法第83項第1項之 轉讓禁藥罪；核被告甲○○於犯罪事實二所為、被告乙○○ 於犯罪事實三所為，各次均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪。各次販賣前後持有第二級毒品 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 乙○○上開轉讓（15次）及販賣第二級毒品（17次）犯行、 被告甲○○上開販賣第二級毒品共17次之犯行間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加減
1.被告乙○○前因違反藥事法之轉讓禁藥案件，經臺灣臺南地 方法院102年度訴字第726號判處有期徒刑5月確定，於103年 5月4日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件上開有期徒 刑以上之各罪，均為累犯；本院考量本案所犯之毒為與前案 相同犯罪類型之罪，依司法院釋字第775號解釋意旨，有關 刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，不宜一律 加重等解釋意旨，審酌加重最低本刑後，認並無過苛情形， 爰刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑無期徒刑部分 依法不得加重）。
2.「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被 告甲○○所犯上開違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪（17罪），其於偵查及審理中均自白犯行 ，業如前述，爰均依同條例第17條第2項規定減輕其刑。另 本院認定被告乙○○單獨販賣予被告甲○○以營利之犯罪事 實（並非與被告甲○○共同販賣），為被告乙○○原審及本 院審理中否認，業如前述，本院自無從依法減刑。 3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」；被告甲○○於108年警 詢供出上手被告乙○○之前，經警依法院核准之通訊監察書 ，對被告甲○○持有門號0000000000號行動電話進行通訊監 察，發現被告乙○○為被告甲○○之毒品上游乙情，此經本 院職權調取107年度聲監字第907號通訊監察卷，卷內期中報 告載明跟監至本案鐵皮工寮處，查悉該處居住人口為被告乙 ○○，且107年8月20日內亦有購毒者向被告甲○○告以：「 我想叫你打給崑傑」之對話（通訊監察卷85頁），有發現共 犯上游之可疑事證，進而由檢察官開立逕行拘提之拘票，指 揮員警，於107年11月5日，在本案鐵皮工寮處查獲被告乙○ ○，依前開說明，本件被告乙○○之查獲，並非因被告甲○ ○供出所致，無從依上開規定減輕其刑。
4.刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後 之最低度刑而言。被告甲○○販賣第二級毒品罪，為牟取利
益，無視禁令，恣意販毒與他人，戕害健康，販出共達17次 ，流毒數量非少，並非偶然起意販賣、或偶爾滿足吸毒者友 儕毒癮情形，情節顯非輕微；且已依偵審中自白例而減輕其 刑，衡其減輕後最低度刑，並無仍嫌過重，均無事證足認上 開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上自無足以引起一般同 情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕，爰不依刑 法第59條規定酌減。被告甲○○及其辯護人聲請酌減，尚無 足採。
六、沒收
(一)扣案HUAWEI行動電話（含0000000000SIM卡1張），為被告甲 ○○所有，且供販毒聯絡使用，業據被告甲○○供承在卷， 且有卷內之通聯紀錄及譯文可佐；自應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收之。
(二)「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條之 1第1項著有明文。被告乙○○販賣第二級毒品之價金（如附 表二編號㈡至沒收欄所示），由被告甲○○取得，交回被 告乙○○，業如前述，雖未扣案，然係屬本件販賣毒品犯行 之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定於被告 乙○○處宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
(三)在本案鐵皮工寮查獲扣案之甲基安非他命5包（合計毛重16. 24公克），為被告乙○○於原審審理時供承為其所有在卷， 經本院調取送驗結果，驗前純質淨重各為：0.0545公克、2. 045公克、2.237公克、2.520公克、1.843公克，合計8.6995 公克，有高雄市立凱旋醫院109年7月10日高市凱醫驗字第64 794號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷（本院卷第383至384頁 ），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬犯人 所有，沒收銷燬之。
(四)扣案被告乙○○所有電子磅秤1台、分裝袋4包，為其所有供 販賣毒品所用或預備所用之物，為被告乙○○供承：磅秤、 分裝袋都是我的，是我跟買家買的時候，需要分裝用的等語 （原審卷第232頁），循此推理，該磅秤為販賣予被告甲○ ○時，為利分裝重量所用，該分裝袋為其預備供販賣所用之 物，應依刑法第38條第2項、第4項規定，宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。(五)被告乙○○、甲○○其餘扣案物，查無證據證明與本案有關 ，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
參、上訴審判斷
一、撤銷改判
(一)原審以被告二人附表二編號㈡至部分事證明確，論以販賣
第二級毒品等罪及對乙○○沒收行動電話，固非無見；惟查 ：原判決對被告二人如何利用甲○○之行動電話為販賣第二 級毒品之犯意聯絡，並未於判決書犯罪事實載明，且不能為 嚴格證明，其認定事實即有未依證據認定之違法；對乙○○ 部分併宣告沒收甲○○之行動電話，亦有違誤。被告乙○○ 、甲○○上訴意旨，各執前詞（各詳如前開辯解），指摘原 判決，雖無可採，經論駁如前，然原判決既有上開違誤之處 ，亦屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，定 應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌被告二人明知甲基安非他命為第二級毒品，販賣行為 經刑罰懸為厲禁，買受施用者易於成癮、戕害身心，或散盡 家財，甚或鋌而走險，對治安潛在危害甚鉅；被告乙○○曾 經施用毒品經判處罪刑並入監執行，除構成累犯之轉讓毒品 前案犯行外，猶為本件販賣犯行，並非偶然為之，危害非輕 ；併衡量被告甲○○犯後坦承犯行、被告乙○○審理中否認 販賣，及兼衡其等各有販賣動機、各次販賣毒品數量及所得 ，暨被告等原審所述之職業、家庭、生活等一切情狀，就被 告乙○○、甲○○各量處如主文第二、三項所示之刑。二、上訴駁回
(一)原審以被告乙○○附表二編號㈠轉讓禁藥等15次犯行明確，