臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第1168號
上 訴 人
即 被 告 陳盈彰
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院109 年度
訴字第83號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方檢察署108年度偵字第2302號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘 述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程 式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不 生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第36 1條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且自同法第3 61條之修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者 ，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘 原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理 由者，應具體記載足以影響判決結果之理由」，嗣經修正通 過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除 ，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料 ，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實 或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情 形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更 第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，須 就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言，亦即 須就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，舉出該案相 關之具體事由足為其理由之所憑，而非徒托空言或漫事指摘 ；若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量 刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。二、本件上訴人即被告陳盈彰不服原判決，提起上訴，其上訴意 旨略稱：被告就本案之全部犯罪事實坦承不諱，原審各判處 有期徒刑5 月，依社會一般觀念，仍有情輕法重之情形，依 其犯罪情節，顯可憫恕，本件應有刑法第59條酌減其刑之適 用。原審未審酌被告犯後坦承之態度，而未依刑法第59條酌 減其刑，適用法令自有違誤，為此上訴，請求撤銷原判決， 改諭知適當之刑云云。
三、按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則 等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必 須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性 ，始稱相當。而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之 一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據； 至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，故前者為量刑之標準，後者為酌減之依 據，兩者有別，不容混淆。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之 整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判 斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一 端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：
㈠原審認被告基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別 於108年2月4日晚間11時許，同年月10日晚間8、 9時許，在 其位於嘉義市○區○○里0鄰○○街00號0樓之住處，以將愷 他命粉末置於房間桌上，任由陳建志自行將愷他命摻入香菸 內施用之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命予陳建志各1 次 等犯行，係依憑被告於警、偵訊及原審109年7月14日審理時 之自白，及證人陳建志之證述，並有搜索票、嘉義市政府警 察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨 扣案物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、 原審108年度嘉簡字第1109 號刑事簡易判決及勘驗筆錄等資 料，暨愷他命2包、K盤1個、鐵片1片及塑膠管1 支扣案可資 佐證。因而認定被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行明 確，適用藥事法第83條第1項規定，分別量處被告有期徒刑5 月。而就如何量定被告宣告刑及沒收之理由，敘明： ①被告前因毀棄損害案件，經原審以103 年度嘉簡字第1484 號判決判處有期徒刑3月確定，於104年6月11 日徒刑易服 社會勞動後改徒刑易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯。審酌被告所犯前案與本案雖為不同之罪質，然其於 前案經執行完畢後，更應深受警惕避免再犯罪，竟仍於執 行完畢後再犯本案，足認被告對刑罰之反應力較為薄弱， 經衡酌司法院釋字第775號解釋意旨後，認其本案2次犯行 均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
②被告就轉讓偽藥犯行，雖於偵、審中自白有轉讓愷他命給 陳建志共2次之行為，然此部分既是依藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用
之法理，即無從依據（修正前）毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
③茲以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍資料及前 案紀錄等，審酌被告除上述構成累犯要件之犯罪前科，為 免重複評價，不予審酌外，先前已有施用第二級毒品之前 科素行，猶無視法令禁制規範，轉讓偽藥愷他命給陳建志 施用共2 次，所為除戕害陳建志身心健康，助長毒品及偽 藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治 安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取，並參其於原審準 備程序及審理之初雖曾否認犯行，但終能於言詞辯論終結 前坦承犯行之態度，復考量其無轉讓偽藥之相關刑事前案 紀錄，本案2 次所轉讓之偽藥愷他命之數量僅係夠陳建志 捲煙施用，亦非甚鉅，兼衡其自陳為高職肄業、未婚無子 女，平常與父母同住，目前無固定老闆，擔任瀝青鋪路指 揮交通的工作，時薪新台幣（下同）180元，月收入約2萬 元之智識程度、生活狀況，及其自述因與陳建志為朋友關 係因此未反對而無償轉讓供其施用之犯罪動機等一切情狀 ，分別量處上開刑度。
④另考量被告所犯2 次轉讓偽藥罪之對象及手法相同、時間 間隔不久及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑 為有期徒刑7月。
⑤扣案之白色晶體2 包，經送鑑結果，均檢出愷他命成分（ 驗前淨重分別為3.090公克、0.070公克，驗餘淨重分別為 3.080公克、0.060公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書附卷可參，雖愷他命為毒品危害防制條例 所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上 開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院 100 年度台上字第138號、第719號判決意旨參照），不問屬於 犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。而包裝 前揭愷他命之外包裝袋2 只，無論依何種方式分離，於鑑 定後均會有極微量愷他命殘留其中，此為本院職務上已知 之事實，應視為違禁物之一部併依上述規定沒收之。至於 送驗耗損部分之愷他命因業已滅失，不另宣告沒收。另扣 案之K盤（即香菸盒）1個、鐵片1片及塑膠管1支，均係被 告所有供其犯本案轉讓偽藥罪所用之物，業據被告供承在 卷，並經證人陳建志於審理時證述明確，爰依刑法第38條 第2項規定宣告沒收。
㈡經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由，且所為之論斷，亦有卷存證據資料可稽。從形式 上觀察，並無任何不當或違法之處。而原審量刑亦無濫用量
刑權限，且無其他失出或失入之違法或失當之處；所為沒收 之宣告，亦是依法律規定而為。再者，依被告犯後之態度， 其於警、偵訊均坦承犯行，但於原審準備程序期日及原審審 理期日之初，則均否認犯行，嗣於審理中詰問證人陳建志、 調查證據，且經檢察官於科刑辯論時，請求從重量刑後，被 告始坦承犯行（原審卷第121- 154頁），可見被告犯後態度 反覆，原審審酌上情而量處上開刑度，及所定之執行刑，難 認有違反罪刑相當及比例原則。
㈢另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。又應否酌減其刑，乃屬法院自由裁量。原 判決未積極依上開規定予以酌減其刑，即無庸敘述不予酌減 之消極原因，並無理由不備之違誤。又被告轉讓偽藥即第三 級毒品愷他命犯行，依其犯罪情節，並無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 猶嫌過重，而有情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感， 而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，原判 決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，核無違誤，且被告為 累犯，原判決於依法加重後，各罪僅量處有期徒刑5 月，較 諸法定本刑而言，均屬低度刑，自係從輕量刑；而所定之執 行刑，亦是在被告2罪所處之刑度即有期徒刑5月以上合計10 月以下而為量定，亦有寬減刑度。是原審裁量科刑，尚未逾 越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法。 ㈣被告上訴所指，無非係純屬個人主觀上對法院量刑之期盼， 尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷 內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由， 揆諸前揭敘明，應認其上訴為不合法律上之程式，爰不經言 詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日