臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1171號
上 訴 人
即 被 告 呂明山
選任辯護人 張仁懷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院108 年度訴字第68號中華民國108 年7 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第15189 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂明山明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其持用門 號0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品之工具，分別： ㈠於民國107 年1 月22日15時55分至19時31分許，先由李世 仁以持用門號0000000000號行動電話與呂明山上開行動電話 聯絡交易甲基安非他命之事宜後，由呂明山於同日19時50分 許，在臺南市○○區○○○○附近，將甲基安非他命1 包販 賣予李世仁，並得款新臺幣（下同）1,000 元。㈡於107 年 1 月30日17時22分至19時19分許，呂明山以上開行動電話與 李世仁所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非 他命之事宜後，由呂明山於同日19時30分許，在臺南市○○ 區○○○○附近，將甲基安非他命1 包販賣予李世仁，並得 款1,000 元。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可
作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關 證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以 要旨，且各經檢察官、被告呂明山及辯護人表示意見，當事 人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據 使用（本院卷第105-107 、235 頁），而本院審酌上開證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能 力。
二、前開2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被 告坦承不諱（警卷第13-19 頁、偵卷第32-34 頁、原審卷第 48、136-137 頁、本院卷240-241 頁），核與證人即購毒者 李世仁於警詢、偵查時（警卷第29-35 頁、偵卷第38-41 頁 ）證述之情節相符，並據證人林振弘於警詢時（警卷第39-4 1 頁）證述屬實，且有臺南市政府警察局新化分局經受搜索 人同意執行搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物 品目錄表各1 份（警卷第2-8 頁）、通訊監察譯文1 份（警 卷第23-28 頁）、臺灣臺南地方法院107 年3 月23日南院武 刑植107 聲監可字第000 號認可函1 份（警卷第44頁）、10 6 年度聲監字第0000號、107 年度聲監續字第000 號通訊監 察書暨電話附表各1 份（警卷第45-47 、48-50 頁）、臺灣 臺南地方檢察署107 年3 月13日106 年他字第0000號鑑定許 可書、臺南市政府警察局新化分局勘察採證同意書各1 份（ 警卷第51-52 頁）、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號 及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 濫用藥物檢驗報告各1 份（警卷第59-60 頁）、查扣物照片 2 張（警卷第71頁）附卷可稽。依上所述，被告上開任意性 自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。又被告於本 院時供稱：2 次販賣甲基安非他命給李世仁，都是賺一點自 己施用（本院卷第241 頁）等語，自堪認定被告從中獲取少 量免費的甲基安非他命供己施用，作為所獲得之利潤，確有 藉此以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告 上開販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月後即10
9 年7 月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下 罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高 。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定部分，經 比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。依 刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用行為時即修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處，並適用較有 利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定（原 審雖未及比較新舊法，惟其適用法條結果與本院判決並無二 致，故不列為撤銷理由）。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪（計2 罪）。被告持有甲基安非他命之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 所犯2 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者， 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第2312號、 第2361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法 院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年 度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案 件，經原審法院以104 年度審簡字第567 號判決判處應執行 有期徒刑8 月（得易刑）確定，於106 年4 月10日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受 徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，均為累犯。審酌被告前有施用毒品前科紀錄，理應產生 警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第二級毒品犯行，顯見前案 之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄
弱，且被告並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量 處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開各 罪，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為無期 徒刑部分不得加重）。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被 告就本件販賣第二級毒品犯行，已於偵查、原審及本院時自 白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重 ）後減之。
㈣本案不予適用毒品危害防制條例第17條第1 項之說明： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法 警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源， 事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為， 是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規 定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而 破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來 源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法（最高法院109 年度台上字第28 32號判決意旨參照）。
⒉被告雖主張：我有供出毒品來源即綽號「阿谷」之男子，應 有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云，並 經本院函詢臺灣臺南地方檢察署，本案是否有因被告之供述 而查獲毒品來源一節，亦據該署函覆稱：「被告確實於108 年4 月9 日具狀供出毒品來源為陳政谷（改名為陳尚鐿）， 惟其販毒事證本署已分案調查，目前仍在偵辦中，尚未偵結 」等情，有臺灣臺南地方檢察署108 年9 月30日南檢錦毅10 8 他2304字第1089061492號函1 份（本院卷第95頁）在卷可 考。然查，經本院數度詢問陳尚鐿毒品案是否偵結終結，均 回稱：尚在偵辦中等語，有本院公務電話查詢紀錄表2 紙、
臺灣臺南地方檢察署109 年3 月16日函1 紙（本院卷第123 、129 、143 頁）存卷可考。且經本院於109 年6 月12日函 調該署108 年度他字第2304號偵查卷宗（已於109 年7 月3 日改分109 年度偵字第11963 號），亦仍在偵查中。又經本 院於言詞辯論終結前，再次詢問結果，仍尚未偵查終結一節 ，有本院109 年9 月8 日公務電話查詢紀錄表1 紙、陳尚鐿 之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第227 、217- 226 頁）在卷可按。依上說明，被告自108 年4 月9 日具狀 供出來源之時起，至本院言詞辯論終結日（即109 年9 月10 日）止，已歷時1 年5 個月，猶未能查獲陳尚鐿到案或因而 破獲。揆諸前開判決意旨，本案既無被告供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯之事證，與毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之要件不合，不得適用該規定減免其刑。 ㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法 定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。辯護人為被告辯 護稱：被告教育程度僅國中肄業，且領有身心障礙手冊，請 考量被告販賣毒品之數量及對價均甚低微，對象僅為一人， 可謂危害尚輕，犯後坦承犯罪，並無任何隱瞞之處，足見其 悛悔有據，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。然被告為圖 一己私利，販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國民身心健 康之行為，實屬不該。又修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為七年有期徒刑 （得併科罰金），而被告所犯上開各次販賣第二級毒品犯行 ，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以 減輕其刑，則其所犯上開各次販賣第二級毒品罪經減刑之後 ，已難認有何「情輕法重」之情事。從而，其與刑法第59條 所規定之要件，已有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。 是被告及辯護人請求就被告所犯各次販賣第二級毒品罪部分 再依該條規定酌減刑度，尚難採憑。
四、原審以被告犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第 1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條 之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告無視毒品戕害國家 人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲 基安非他命，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，所
為實值非難。惟考量被告本案販賣毒品之價額非鉅，並於犯 後坦承犯行，且協助檢警機關查緝其毒品來源之態度。兼衡 被告自陳國中肄業之智識程度，之前從事賣水果工作、月入 約1 萬多元，母親中風，需扶養父、母親等一切情狀，分別 量處有期徒刑三年八月，並定其應執行有期徒刑四年。復說 明扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），係被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。未扣案之 販毒所得計2,000 元為被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法 第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 其餘扣案物並無證據證明與被告本案販賣毒品犯行具有關連 性，爰不予宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合，並 原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾 越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之 情形，故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。被告上訴意旨 以本件有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，並請 求依刑法第59條規定減輕其刑，及原判決量刑過重為由，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。