臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上更一字第23號
上 訴 人 川瑩建設有限公司
法定代理人 周美玲
訴訟代理人 楊盤江律師
複 代 理人 廖繼鋒律師
被 上 訴人 陳來春
訴訟代理人 林建宏律師
被上訴人 黃美玉
訴訟代理人 呂勝賢律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國105年6月20
日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第90號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於109年8月18日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不 得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第l項規定自 明。本件上訴人於原審及本院前審除聲明請求將被上訴人分 配之金額剔除不得列入分配外，並請求將該剔除之金額按債 權比例分配予各債權人。嗣於本院審理中具狀撤回「並將該 剔除之金額按債權比例分配予各債權人」部分之請求，並減 縮聲明為被上訴人分配之金額應剔除，不得列入分配（見本 院卷二第51至53頁）。核屬於應受判決事項聲明之減縮，應 予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：訴外人蔡○○於民國101年10月26日持原 法院101年度司票字第2218號本票裁定為執行名義，聲請強 制執行伊所有坐落臺中市○○區○○段000000○000000地號 土地暨其上同段0000、0000、0000及0000建號建物，及同段 000地號土地暨其上同段0000、0000 建號建物，原法院依序 以101年度司執字第111917、111917之1號給付票款強制執行 事件受理（下稱111917、111917之1執行事件，合稱系爭執 行事件）。嗣被上訴人黃美玉（以下逕稱黃美玉）以其對伊 有新臺幣（下同）1,000萬元及受讓蔡○○對伊之800萬元債
權為由，續行系爭執行程序；被上訴人陳來春（以下逕稱陳 來春）以其受讓自訴外人陳○○對伊之1,907萬元債權及對 0000、0000、0000建號房屋暨基地之第二順位最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權），聲明參與分配。原法院於103年11 月3日作成分配表（下稱第1次分配表），因債權人臺中市政 府地方稅務局（下稱臺中稅務局）聲請更正稅款，原法院於 同年11月20日、同年12月3日依序就111917、111917之1執行 事件更正作成如本院前審判決附件（下稱附件）甲、乙所示 之分配表（下稱【111917分配表甲】、【111917之1分配表 乙】）。惟陳來春與其弟陳○○間之債權及抵押權讓與係通 謀虛偽意思表示，陳○○對伊並無「額外報酬」600萬元債 權存在，且非屬系爭抵押權之擔保範圍；而蔡○○、黃美玉 係借款予伊之前負責人即訴外人張○○個人，渠等對伊並無 任何債權存在，不得就系爭執行所得價款受分配，爰依強制 執行法第41條規定，聲明求為將【111917分配表甲】（表1 ）次序4，（表2）次序6、11所載陳來春受分配金額，及 【111917分配表甲】（表1）次序1、2、9、10，（表2）次 序1、2、5、12、13與【111917之1分配表乙】（表1）次序1 、7、8，（表2）次序3、10、11所載黃美玉受分配金額，予 以剔除，不得列入分配之判決。另於本院補稱： ㈠陳來春部分：
⒈陳來春受讓陳○○之債權為通謀虛偽意思表示。伊與陳○ ○所簽訂之系爭投資契約書隱藏金錢借貸法律關係，自應 適用金錢借貸之規定。伊與陳○○於簽訂之「投資契約書 」（下稱系爭投資契約書）雖記載投資川瑩名邸建案餘屋 銷售，惟系爭投資契約書簽訂時，房屋已蓋好，伊已跳票 沒有資金，需陳○○幫忙償還銀行貸款，並約定投資滿1 年後，無論房屋是否已銷售完畢，一定可以取回投資款28 00萬元，及每月84萬元紅利及額外報酬600萬元，業經陳 ○○證述在卷，且銷售房屋之開銷有限，伊亦無需借款28 00萬元，足見實係借貸2800萬元，其中2000萬元用以償還 銀行借款，另800萬元作為營運週轉金。且投資應有盈有 虧，並應俟建案餘屋售完始能計算盈虧，但伊與陳○○約 定投資期限為1年，不論盈虧按月給付84萬元（實係給與 固定借款年息百分之36），伊並提供不動產設定最高限額 4080萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及本票作 為擔保，雙方並於102年5月10日簽訂承諾書（下稱系爭承 諾書）記載，伊確認至102年5月10日止尚欠陳○○3100萬 元（不含利息）；伊同意償還4個月之「利息」共336萬元 （即84萬元/月×4=336萬元）、伊應於102年5月20日前償
還陳○○1800萬元，同時簽發剩餘本金1300萬元之利息各 39萬元支票4張後，陳○○應返還原簽發面額各84萬元之 支票4紙；且塗銷B1及A1房地之抵押權設定；其餘B6、B7 、B9房地之抵押權設定，每出售一戶償還部分金額並塗銷 一戶；伊支付102年5月20日之利息84萬元同時，陳○○應 歸還300萬元之支票；立約時陳○○應辦理塗銷新店土地 之所設定之抵押權等情。該系爭承諾書係系爭投資契約書 之後續約定，已明載伊每月支付之84萬元是「利息」，伊 償還1800萬元後剩餘本金1300萬元，伊應簽發面額各39萬 元之利息支票4紙（年息仍為36%，即390,000×12/13,0 00,0 00=0.36），足證伊與陳○○所簽訂之系爭投資契約 書隱藏金錢借貸法律關係，自應適用金錢借貸之規定。 ⒉系爭投資契約書及承諾書約定之借款利息為年息36%，其 中超過20%，且尚未支付之部分，伊拒絕清償。又伊向陳 ○○借款2,800萬元，除應支付年息36%之利息外，尚需支 付「額外報酬」600萬元，該「額外報酬」係巧取利益， 違反民法第206條規定，應屬無效。縱認非無效，依目的 性擴張適用民法第205條規定，亦應解為無請求權，伊亦 得拒絕清償。另一般設定抵押權之代書費僅需4000元，伊 委任江照蓉代書辦理設定抵押權登記予陳○○，陳○○竟 支付7萬元，顯然違反行情，故超過4000元部分不應由伊 負擔。因此，縱認被上訴人陳來春確有受讓陳○○對伊之 債權，亦不得請求超過年息36%之利息、額外報酬600萬元 及代書費7萬元。
⒊陳○○於103年1月14日將債權1907萬元讓與陳來春時，系 爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，陳來春亦未取 得系爭抵押權。陳來春雖主張系爭最高限額抵押權所擔保 之債權係於102年5月10日簽訂承諾書時確定云云。惟依民 法第881條之12規定，最高限額抵押權所保之原債權確定 之事由有6款，系爭最高限額抵押權所擔保之債權係依何 款事由而確定？何以係於102年5月10日簽訂承諾書時確定 ？陳來春均未加敘明。況系爭承諾書係約定伊及廖○○確 認至102年5月10日止尚欠陳○○3100萬元，伊同意償還利 息336萬元，及應於102年5月20日前償還1800萬元，同時 簽發1300萬元之利息本票4紙共39萬元等情，內容亦非伊 與陳○○「確定」抵押權所擔保之原債權，否則，既「確 認」102年5月10日尚欠3100萬元，何以陳來春最後請求之 金額為本金1800萬元、及不在系爭承諾書所記載之額外報 酬600萬元與代書費7萬元？由此益徵系爭承諾書並未確定 最高限額抵押權所擔保之原債權為1907萬元。至於陳○○
出具給台中市雅潭地政事務所之「債權額確定證明書」係 其片面所製作，並非與伊確定原債權之結果。
㈡黃美玉部分：
⒈伊並未向蔡○○借款800萬元，亦未向黃美玉借款1000萬 元，上開借款均係由張○○個人所為，款項均係均係匯入 張○○帳戶，利息亦係由張○○支付，伊並非借款人，黃 美玉對伊並無1800萬債權。且102年2月21日之協議書（下 稱系爭協議書）亦未記載王○○係代理黃美玉及蔡○○， 自不得據此認定黃美玉對伊有上開債權。
⒉至蔡○○及黃美玉雖持有伊簽發之本票，但因渠等對伊並 無借款債權，伊自得廢止該本票債權及借款債權並拒絕履 行，故黃美玉雖受讓蔡○○之借款債權，亦不得請求伊給 付1800萬元。又縱認王○○係代理及蔡○○及黃美玉簽訂 系爭協議書，惟王○○及黃美玉明知上開1800萬元係匯入 張○○帳戶，利息亦係由張○○支付，王○○於102年2月 21日與張○○、陳○○（丙方）及上訴人（甲方，由廖○ ○代表）簽訂系爭協議書，顯係與張○○、陳○○共同向 伊詐欺而取得債權1800萬元，伊雖未及撤銷被詐欺之意思 表示，惟其詐欺行為構成侵權行為，伊亦得依民法第197 條第1項，主張侵權行為損害賠償請求權，請求廢止上開 債權；縱認侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，伊亦得 依民法第198條拒絕履行。（上訴人於前二審及本院更審 時，僅對於上開1800萬元之債權是否存在乙節為爭執，惟 對於該本金若存在，其利息之計算，並未爭執。）二、被上訴人辯以：
㈠陳來春：
⒈陳○○讓與之債權1907萬元，應包含600萬元投資報酬： ⑴陳○○於101年10月8日與上訴人及廖○○簽署系爭投資 契約書，由上訴人邀同陳○○投資其與訴外人陳○○合 建之「川瑩名邸」建案餘屋銷售，上訴人並同意提供不 動產即川瑩名邸建案成屋為擔保，設定4080萬元之系爭 最高限額抵押權予陳○○。擔保範圍為投資本金2800萬 元及屬遲延利息性質之「額外報酬」，及其他依民法第 861條及第881條之2所定之擔保範圍。而該屬遲延利息 性質之「額外報酬」為6個月內結案以300萬元計，6個 月至1年內結案則以600萬元計，每月另給付84萬元至投 資案結束，作為紅利；上訴人並允諾優先支付陳○○投 資款及額外報酬至3400萬元為止，及上訴人及其法定代 理人支付上開3400萬元時，本投資案即結束，陳○○即 有返還持有上訴人開立供保證之本票，並辦理解除信託
或塗銷抵押權登記。並於101年10月11日訂有抵押權設 定契約書明載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過 去所負現成尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所 定最高限額內所負之債務，包括借款票據」，擔保債權 總金額為4080萬元（2800萬元+600萬元＝3400萬元；再 加上以3400萬元計算之兩成即680萬，以總額4080萬元 為設定之債權總額），擔保範圍亦有因辦理債務人與抵 押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。故 陳○○所交付之2800萬元應為借貸款，系爭最高限額抵 押權係擔保該投資契約書所生之借款債務，而屬遲延利 息性質之600萬元及7萬元代書手續費亦均屬系爭投資約 所生之債務，為抵押權設定擔保範圍。
⑵嗣因上訴人未依約履行，且系爭投資契約書約定之6個 月額外報酬計算期間已於102年4月屆至，川瑩名邸餘屋 之銷售勢必在6個月到1年間始能結案，系爭投資契約書 所約定有遲延利息性質之600萬元額外報酬約定之條件 已成就，上訴人即與陳○○於102年5月10日簽署系爭承 諾書，「確認」至102年5月10日為止，上訴人尚積欠陳 ○○借貸本金3100萬元（即原2800萬加上上訴人另於 101年12月5日借貸，由陳○○之女陳○○匯款之300萬 元借貸，並另經設定抵押權予陳○○女兒之借款300萬 元，合計為3100萬元），雙方同意於立約同時償還陳○ ○102年1月20日、2月20日、3月20日及4月20日之利息 （即每月84萬之紅利）共336萬元；並於102年5月2 0日 前償還陳○○借貸本金1800萬元（即前開2800萬元中之 1500萬元加上以陳○○女兒名義設定之300萬元），並 簽發剩餘本金債權1300萬元之利息，即票載發票日分別 為102年6月20日、7月20日、8月20日、9月20日，面額 各39萬元之支票各1張予陳○○。嗣上訴人依約清償陳 ○○本金1800萬元，雙方因應抵押物即川瑩名邸建案成 屋之出賣進度，變更擔保品以系爭執行事件所拍賣之標 的物0000、0000、0000建號等3筆建物及基地仍維持設 定抵押權以資檐保，以配合建案餘屋出售進度，逐筆部 分塗銷抵押權，迄至清償完畢。故陳○○將未獲清償對 上訴人之1907萬元（尚餘未清償本金1300萬元、代書手 續費7萬元、已確定且屬遲延利息性質之額外報酬600萬 元）抵押債權讓與伊，並以存證信函通知上訴人，即生 債權讓與之效力。
⑶至於最高法院發回意旨指摘之報酬並未約定於系爭抵押 權擔保範圍內，應係對系爭額外報酬之性質或定性有所
誤會，陳○○與上訴人簽訂系爭投資契約書之目的，係 因上訴人需用資金而向陳○○借貸，陳○○雖以投資名 義簽訂系爭投資契約書並於101年10月及12月分別交付 2800萬元及300萬元，然該已交付款項之性質，仍屬借 貸款。此由系爭投資契約書約定之陳○○之獲利方式， 係以確定時間之到來，為給付獲利之條件，與一般投資 不動產係以投資標的之出賣所獲價金為計算投資獲利之 方式，大相逕庭，即可得知。故系爭投資契約書上所約 定之每月84萬實較趨近於利息之約定；而額外報酬之約 定，因係以餘屋出賣結案之進度約定，似較接近於遲延 利息或違約金之約定。不論是利息、遲延利息、違約金 ，依民法第861條及同法第881條之2規定，均在抵押權 檐保範圍內。本件額外報酬600萬元，既屬遲延利息之 性質，自屬系爭最高限額抵押權擔保範圍內，因系爭投 資契約書所生之債權。
⑷另抵押權設定契約書亦明載：「擔保債務人對抵押權人 現在（包括過去所負現成尚未清償）及將來在本抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票 據」，是其擔保之債權種類及範圍係包含因系爭投資契 約書所約定之債權、票據。上訴人與陳○○簽訂系爭投 資契約書時，為擔保2800萬元本金之返還以及有遲延利 息性質之600萬元額外報酬給付，另簽發面額為3400萬 元之本票交付予陳○○，而該本票於陳○○讓與1970萬 元債權與陳來春時，亦已一併交付，該紙本票係因系爭 投資契約書所生，且為票據，亦在系爭最高限額抵押權 擔保範圍內，因此600萬元之額外報酬債權，亦在系爭 最高限額抵押權擔保範圍內。
⒉系爭最高限額抵押權所擔保債權係在系爭承諾書簽訂時即 102年5月10日時確定。上訴人與陳○○於102年5月10日簽 署系爭承諾書，「確認」至102年5月10日為止，上訴人尚 積欠陳○○本金3100萬元，雙方同意於立約同時償還陳○ ○102年1月20日、2月20日、3月20日及4月20日之利息共 336萬元；並於102年5月20日前償還陳○○借貸本金1800 萬元，並簽發剩餘本金債權1300萬元之利息，即票載發票 日分別為102年6月20日、7月20日、8月20日、9月20日， 面額各39萬元之支票各1張予陳○○，簽訂承諾書時，額 外報酬部分因投資契約書約定計算額外報酬之方式須視時 間屆至以憑計算，固未載入，然該額外報酬債權於簽訂承 諾書當時已經可得確定發生，只是金額為300萬元或600萬 元而已，故系爭最高限額抵押權所擔保債權之確定時間，
應係在承諾書簽訂之時即102年5月10日，經抵押權人陳○ ○及抵押人上訴人依民法第881條之5規定合意確定。此由 上訴人對陳○○提出刑事告訴（台中地檢署103年度偵字 第22917號）時之告訴意旨亦稱陳○○於102年5月10日與 告訴人2人進行本案投資協議會算等語，亦足證之。 ⒊系爭抵押權所擔保之原債權既於102年5月10日簽訂系爭承 諾書時確定，則陳○○於103年1月14日系爭抵押權擔保之 債權確定後，將1907萬元之債權讓與陳來春，系爭抵押權 自隨同移轉。僅因陳○○不諳法律，致未即刻辦理相關抵 押權之移轉登記。況且系爭最高限額抵押，亦於債權確定 後，在103年1月6日移轉登記與陳來春，更無非抵押權擔 保範圍之問題。
⒋上訴人與陳○○於102年5月10日簽訂具有最高限額抵押權 債權確定性質之系爭承諾書，「確定」至102年5月10日為 止，上訴人尚積欠陳○○借貸本金3100萬元，雙方同意於 立約同時償還陳○○102年1月20日、2月20日、3月20日及 4月20日之利息共336萬元；並於102年5月20日前償還陳○ ○借貸本金1800萬元，並簽發剩餘本金債權1300萬元之利 息，即票載發票日分別為102年6月20日、7月20日、8月20 日、9月20日，面額各39萬元之支票各1張予陳○○，足見 所謂利息部分，均已由上訴人給付完畢，並無未付利息部 分，應無主張民法第205條之餘地。至於額外報酬600萬元 部分，係因上訴人向銀行借款之期限到期，為避免房屋及 土地遭法拍，自行提出如系爭投資契約書所載條件，邀陳 ○○投資挹注資金，藉以清償積欠銀行貸款，事成後，上 訴人尚於102年2月7日特別致感謝信函予陳○○，信函中 尚提及陳○○主動降低利息一事，顯見系爭投資契約書之 約定，均為上訴人自行基於其需求提出，陳○○並未主動 特別要求額外報酬，甚且陳○○尚主動降低利息，足見系 爭投資契約書所約定之紅利、額外報酬，亦非陳○○以折 扣或他法巧取之利益，亦無民法第206條之適用。 ⒌系爭投資契約書，不論性質為何，均為契約雙方當事人基 於自由意志合意訂立之契約，且雙方獲利方式，雖僅約定 陳○○一方之獲利方，但上訴人建造房屋因獲陳○○之資 金支援，而得以陸續完工銷售、交屋而獲有鉅額利潤，上 訴人亦因此得以在前開房屋銷售完畢後，另再購入土地開 發新案。故不論從形式上或實質上觀之，系爭投資契約書 均具有投資之性質，縱算額外報酬隱含有遲延利息或違約 金之性質，仍無礙於雙方當事人約定之適法性，上訴人仍 應依約給付。
⒍姑不論系爭投資契約書約定之額外報酬其性質係利息或違 約金之約定，均非巧取利益。上訴人與陳○○訂立投資契 約時，雙方均已評估上訴人所建造之房屋，何時可得竣工 鎖售完畢，而估算一可能結案獲利之時，用以計算陳○○ 之獲利，如超過該時間，則需額外再支付類似違約金或遲 延利息性質之獲利，而遲延利息、違約金具有損害賠償之 性質，依最高法院68年度第9次民庭庭推總會議決議，非 屬巧取利益，故該約定並非無效或無請求權。
㈡黃美玉：
⒈上訴人自99年7月30日起至101年3月21日止係由張○○擔 任代表人，101年3月22日起至108年6月17日止則係由廖○ ○任之，故系爭協議書於102年2月21日簽訂時，係由廖○ ○擔任上訴人之代表人。且系爭協議書上亦記載：「甲方 廖○○」、「川瑩建設公司（甲方）」，102年4月15日協 議書附約亦載明：「川瑩建設公司暨法定代理人廖○○（ 以下稱甲方）」，立協議書人甲方欄亦有川瑩建設公司、 廖○○之簽名，內容則記載「1.甲方需支付乙方新台幣 1600萬（其中包含蔡○○及黃美玉債權900萬）。」、「 2.乙方取得價款支付蔡○○及黃美玉債權後....」、「5. 餘依102.02.21號協議書辦理。」，足見系爭協議書係由 廖○○代表上訴人，王○○代表蔡○○及黃美玉所簽訂。 ⒉上訴人基於系爭協議書第D項約定，簽發新光銀行松竹分 行帳號00-0000000號、日期102年4月25日、面額80萬元、 票號SB0000000之支票乙紙交予王○○收執，作為給付800 萬元借款自101年7月25日起至102年2月25日止共7個月之 利息共70萬元，及償付執行費10萬元，合計80萬元，惟嗣 拒絕履行，並阻令王○○將上開支票提示兌領，迄至104 年6月3日王○○提示遭退票而未獲兌付。其間正因系爭協 議書之乙方王○○係代表黃美玉及蔡○○，因而由黃美玉 、蔡○○於102年3月4日具狀聲請延緩執行，嗣因上訴人 仍未依約給付，黃美玉及蔡○○始於102年5月29日聲請續 行執行，嗣上訴人供擔保，並經黃美玉同意俟債務人異議 之訴判決確定，如有不足再續行執行，因而停止執行。由 上亦足證系爭協議係由廖○○代表上訴人，由王○○代表 蔡○○及黃美玉所簽訂。
⒊蔡○○持有面額合計800萬元之5紙本票向原法院聲請准予 強制執行，經原法院以101年度司票字第2218號裁定准許 ；上訴人原法定代理人廖○○對此提起確認本票債權不存 在之訴（101年度豐簡字第308號），嗣因其二次未到庭而 視為撤回；嗣其再提起確認本票債權不存在之訴（101年
度豐簡字第501號），又當庭撤回。黃美玉以持有面額合 計1000萬元本票3紙，向原法院聲請准予強制執行，經原 法院以101年度司票字第2854號裁定准許。上訴人原法定 代理人廖○○對之提起確認本票債權不存在之訴（101年 度中簡字第2701號），嗣又撤回。蔡○○及黃美玉於上開 訴訟進行中，已分別提出相關匯款單據並辯明並無上訴人 所稱本票及借款債權不存在之情事，嗣蔡○○於102年9月 6日將其債權讓與予黃美玉，並通知上訴人。足見上訴人 於系爭執行事件之前，有多次訴訟及抗辯之機會，但均自 行放棄未加爭執並坦認本票債權，且系爭執行事件於101 年10月26日即已繫屬，執行期間長達1年有餘之後，上訴 人又另具狀提起債務人異議之訴（103年度重訴字第101號 ），並進而向聲請停止執行，經原法院以103年度聲字第 49號裁定駁回其聲請。嗣上訴人又當庭撤回上開債務人異 議之訴事件。如今又再度提起本件分配表異議之訴，顯在 藉端興訟，阻撓拖延執行程序之進行，妨害債權人滿足實 現債權之目的。
⒋上訴人自99年8月3日登記日起至101年3月21日止係由張○ ○擔任法定代理人，101年3月22日之後才改由廖○○任之 ，上開本票簽發時之100年5月至8月間，及之前借款簽發 之本票均係由上訴人原法定代理人張○○代表簽發，其中 並有廖○○為共同發票人。至於上訴人所爭執借款之流向 用途，並無礙於上開本票債權之成立生效。又系爭執行標 的即潭子區中興段342地號土地之抵押權設定契約書，亦 有上訴人當時代表人廖○○確認同意而簽名其上。 ⒌上訴人興建川瑩名邸建案係由當時法定代理人張○○代表 上訴人向蔡○○、黃美玉借款，張○○、陳○○之私人帳 戶亦提供上訴人使用。廖○○與張○○、陳○○合作興建 川瑩名邸建案，上訴人及廖○○積欠陳○○、張○○夫妻 共計1750萬，其中1250萬元未付清，及積欠蔡○○、黃美 玉款項計1800萬元，均未依約清償，乃由上訴人之法定代 理人廖○○再與張○○、陳○○夫妻及王○○（即黃美玉 之配偶）代表蔡○○、黃美玉，於102年2月21日簽立系爭 協議書約定第A項：「川瑩建設（甲方）王○○（乙方） ：甲方針對乙方債權還款方式，於3/31(102年)前完成還 款本金600萬元正，剩餘債權1200萬元及1800萬元之利息 於川瑩名邸B6、B7、B8、B9售出時分四次支付(均分)，待 完成還款800萬元時，乙方需負責塗銷大成街104、106號 之設定，等甲方全部清償時，再過戶還甲方或其指定之人 。」上訴人再次確認本件債權債務本息存在。
⒍以川瑩名邸建案編號B8於102年2月27日出售價金1600萬元 計算，編號A1及B1至B12共13間房地市價已達2億8佰萬元 ，上訴人及廖○○僅清償貸款6832萬元，其餘另向黃美玉 、蔡○○借款1800萬元，及向周明星借款720萬元，嗣均 惡意爭訟拒不償付，可證廖○○將獲利全歸自己所有，且 上訴人告訴張○○、陳○○涉嫌侵占案件亦經台中地方檢 察署（下稱台中地檢署）103年度偵續字第317號為不起訴 處分，亦足徵其將上訴人之債務全留給張○○、陳○○。 另張○○、陳○○與廖○○及上訴人給付欠款事件，經本 院109年度重上更一字第4號判決駁回上訴人及廖○○之上 訴，上訴人及廖○○應對給付張○○500萬元、陳○○750 萬元負不真正連帶責任，前開判決就上訴人及廖○○應不 真正連帶給付張○○500萬元部分，雖為同時履行之諭知 ，然此部分業經張○○聲明上訴。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡111917分配表甲（表1）次序4，（ 表2）次序6、11所載陳來春受分配金額，應予以剔除，不得 列入分配。㈢111917分配表甲（表1）次序1、2、9、10，（ 表2）次序1、2、5、12、13與111917之1分配表乙（表1）次 序1、7、8，（表2）次序3、10、11所載黃美玉受分配金額 ，應予剔除，不得列入分配。被上訴人答辯聲明均：上訴駁 回。
四、本件爭點：
㈠上訴人主張【111917分配表甲】（表1）次序4，（表2）次 序6、11所載陳來春受分配金額，應予以剔除，不得列入分 配，是否有理由？
⒈陳來春受讓陳○○系爭抵押債權是否為通謀虛偽意思表示 ？
⒉額外報酬600萬元及7萬元代書手續費是否為系爭抵押權所 擔保之範圍？
⒊系爭抵押權所擔保之原債權係於何時確定？陳○○係於何 時將1907萬元債權轉讓與被上訴人陳來春？ ㈡上訴人主張【111917分配表甲】（表1）次序1、2、9、10， （表2）次序1、2、5、12、13與【111917之1分配表乙】（ 表1）次序1、7、8，（表2）次序3、10、11所載黃美玉受分 配金額，應予剔除，不得列入分配，是否有理由？即上訴人 是否有向蔡○○借款800萬元？向黃美玉借款1000萬元？五、得心證之理由：
㈠系爭111917號強制執行事件，拍賣臺中市○○區○○段0000 00○000000地號及同段0000、0000、0000、0000建號等不動
產；系爭000000-0號強制執行事件，執行同段000地號及同 段0000、0000建號等不動產，並於103年11月3日製作第一次 分配表並訂於103年12月10日分配，惟因臺中稅務局請求更 正分配表，經執行法院准予更正，於同年11月20日再次製作 第二次分配表，並訂於103年12月17日分配，嗣該局再就系 爭000000-0號分配表請求更正，而於同年12月3日製作第三 次分配表，並將分配期日展延至103年12月31日下午3時分配 。陳來春於系爭執行程序，受有如附件甲所示即【111917分 配表甲】（表1）次序4、（表2）次序6、11所記載之受分配 金額。黃美玉獲如附件甲所示即【111917分配表甲】之（表 1）次序1、2、9、10、（表2）次序1、2、5、12、13，及於 如附件乙所示之【111917之1分配表乙】（表1）次序1、7、 8、（表2）次序3、10、11所載之受分配金額。此為兩造所 不爭執，並有調閱之原法院101年度司執字第111917號給付 票款執行案卷足稽。
㈡上訴人主張【111917分配表甲】（表1）次序4，（表2）次 序6、11所載陳來春受分配金額，應予以剔除，不得列入分 配，是否有理由？⒈陳來春受讓陳○○系爭抵押債權是否為 通謀虛偽意思表示？⒉額外報酬600萬元及7萬元代書手續費 是否為系爭抵押權所擔保之範圍？⒊系爭抵押權所擔保之原 債權係於何時確定？陳○○係於何時將1907萬元債權轉讓與 被上訴人陳來春？經查：
⒈上訴人主張：陳來春受讓陳○○系爭抵押債權為通謀虛偽 意思表示云云，為不可採：
⑴按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意 人與相對人互相故意為非真意之表示而言，第三人主張 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應 就其主張此項有利於己之事實負舉證之責，本件自應由 上訴人就其主張負舉證之責。
⑵上訴人主張陳○○將系爭抵押債權讓與陳來春係通謀虛 偽意思表示，係以陳○○遭告訴背信之台中地檢署103 年度偵字第22917號刑事案件中供稱，伊未讓與抵押等 語，惟觀諸陳○○於該案陳述其債權讓與陳來春之經過 ，係陳稱「一開始迄今抵押權地政處沒有改變，一樣是 4080萬元，……我也沒有把抵押權變更別人，廖○○、 川瑩建設公司欠我3100萬同時開3400萬元本票，102年 時廖○○跟陳○○因為建屋土地糾紛，後來他自己去協 調，說要跟銀行貸款，全部要將3100萬元歸還給我，希 望能重新變更抵押……最高抵押4080萬元部分，對方還 我1800萬元，所以我只有向法院聲請歸還1907萬，7萬
元是代書費用，600萬元是依照投資合約書一年紅利600 萬元，所以我是向法院聲請執行1907萬」、「因為當時 我缺錢，所以我（指系爭債權）賣給陳來春」、「我只 有把債權變更為陳來春，但是抵押權並沒有移轉」（見 原審卷二第39至43頁），是其真意僅係抵押權未轉讓， 而不知抵押權之從屬性之法律規定所致。況陳來春辯稱 係自伊所有彰化銀行、合作金庫等銀行帳戶分次匯足 1500萬元至伊華南商業銀行帳戶，再申請該行開立1500 萬元之銀行票據，供伊弟陳○○提存於法院等語，核與 其所檢具之華南商業銀行存摺、交易明細查詢表、原法 院101年度司裁全字第1978號裁定、借據、提存書、支 票等相互吻合（見本院前二審卷第146至148頁、原審卷 一第73至76頁），亦足信陳來春所辯為真。 ⑶又債權讓與係以不變更債權之同一性，由債權人將其債 權移轉他人，債權讓與之原因不一，或贈與或移轉以為 清償或其他，原因有效成立與否，與已有效成立之債權 讓與契約，對債務人無影響。故上訴人主張陳來春應就 交付1500萬元一節負舉證責任並請求調閱陳○○與訴外 人間剩餘財產分配案卷證，即非可取。又參諸民法第29 4條規定，除有該條款之規定外，債權人將債權讓與第 三人，無須債務人之同意。本件陳來春受讓之債權源自 上訴人與陳○○間之系爭投資契約書及承諾書，系爭承 諾書前言及第1條載明：「茲甲方（即上訴人、廖○○ ）為清償積欠乙方（即陳○○）之債務，承諾內容如下 」、「甲方確認至102年5月10日止，尚欠乙方3100萬元 整」，堪認係上訴人債務清償之約定。雖第5條雖明訂 ：「甲方履行上述第3項時，乙方應同時將臺中市○○ 區○○○路0號房屋及基地應有部分（B1）、……所設 定之抵押權塗銷，其餘臺中市○○區○○○路00號房屋 及基地應有部分（B6）、……所設定之抵押權金額仍維 持為3400萬元整，日後每出售一戶即應償還乙方部分金 額並塗銷一戶，其抵押權維持不變（即3400萬元），… …」，核其內容，係要求陳○○獲上訴人及其法定代理 人廖○○之債務清償後，所供擔保之系爭抵押權仍予以 維持至少3400萬元之金額，不得予以塗銷，估不論其法 律效果如何，但已足認此約定，非雙務契約，陳○○嗣 後將對上訴人其餘之1907萬元債權及抵押權讓與陳來春 ，並非權利義務一併移轉之契約承擔，無須得上訴人之 同意。上開債權讓與之事實，陳來春業以大里內新郵局 第6號存證信函通知上訴人（見原審卷一第77頁），即
生讓與之效力，是上訴人主張應得其同意云云，自無可 採。
⑷上訴人既不能舉證證明陳○○與陳來春間債權讓與係屬 通謀虛偽意思表示，其所主張上開債權讓與無效云云， 不足採信。
⒉額外報酬600萬元及7萬元代書手續費為系爭抵押權所擔保 之範圍：
⑴陳○○於101年10月8日與上訴人及廖○○簽署系爭投資 契約書，由上訴人邀同陳○○投資上訴人與訴外人陳○ ○合建之「川瑩名邸」建案餘屋銷售，上訴人並同意提 供不動產，並設定4080萬元之系爭抵押權予陳○○作為 擔保。擔保範圍為其投資之本金2800萬元及「額外報酬 」，該「額外報酬」為六個月內結案以300萬元計，六 個月至一年內結案則以600萬元計，每月給付84萬元至 投資案結束，作為投資案紅利；上訴人並允諾優先支付 陳○○投資款及額外報酬至3400萬元為止，及上訴人及 其法定代理人支付上開3400萬元時，本投資案即結束， 陳○○即有返還持有上訴人開立供保證之本票，並辦理 解除信託或塗銷抵押權登記等情，並據以於101年10月 11日訂有抵押權設定契約書，該契約書之擔保債權種類
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