臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第21號
上 訴 人 邢舜
訴訟代理人 林禮模律師
被上訴人 紀吳麗香
林明玉
童周詠誼
周采鈴（兼周敬順繼承人）
周趙珠霞（周敬順繼承人）
周永健（周敬順繼承人）
周采鈺（周敬順繼承人）
周雅婷（周敬順繼承人）
周雅樺（周敬順繼承人）
上 九 人
訴訟代理人 楊承彬律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年1
1月21日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第257號第一審判決提
起上訴，本院於109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。查 本件上訴人起訴主張臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）10 7年度司執助字第1604號給付票款強制執行事件（下稱系爭 執行事件），於民國108年4月12日製作分配表（下稱系爭分 配表），並定於同年月25日執行分配。上訴人於同年月19日
具狀就系爭分配表次序13至17所載債權聲明異議，並於同年 月25日提起本件分配表異議之訴（見原審卷第11頁）等情， 業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是上訴人提起本 件分配表異議之訴，程序上自屬合法，先予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭執行事件之執行標的物為訴外人○○○所 有坐落臺中市○○區○○段00○00地號土地（下稱系爭土地 ），○○○前於106年5月5日雖為被上訴人紀吳麗香、林明 玉、童周詠誼、周采鈴及原審共同被告周敬順（下合稱紀吳 麗香等5人）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）6,000萬元 、擔保債權特定為○○○對紀吳麗香等5人於106年5月3日所 成立之借款、票據債務之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵 押權），然紀吳麗香等5人併入系爭執行事件所提出之執行 名義，為票載發票日106年5月8日之5紙本票（下稱系爭本票 ）債權，均為系爭抵押權設定後始成立之債權，自不在系爭 抵押權所擔保之債權範圍內；又紀吳麗香等5人雖於106年5 月3日與○○○簽訂消費借貸契約書（下稱系爭借貸契約） ，但因未交付借款，不具備要物性，故於系爭抵押權設定時 ，該借貸契約仍未成立，而且紀吳麗香等5人亦未於系爭執 行事件依強制執行法第34條第2項規定，提出其他債權證明 文件，則系爭抵押權設定時所擔保之債權既不存在，基於普 通抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即無由成立，系爭分 配表將系爭本票債權或系爭借貸契約之債權、利息、違約金 列為優先清償範圍而受償，於法未合等情。爰依強制執行法 第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，求為（一）確認 系爭抵押權所擔保之第一順位抵押債權6,000萬元不存在。 （二）系爭分配表次序13至17所載被上訴人分配之優先債權 金額部分，應予剔除（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲 明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（ 二）確認系爭抵押權所擔保之第一順位抵押債權6,000萬元 不存在。（三）系爭分配表次序13至17所載被上訴人分配之 優先債權金額部分，應予剔除。
二、被上訴人則以：○○○前向上訴人買受系爭土地，因部分價 金尚未給付完畢，○○○為支付該部分價金，乃向紀吳麗香 等5人借款，上訴人、○○○與紀吳麗香等5人即於106年5月 3日簽立系爭借貸契約，三方約定於○○○給付系爭土地全 部價金前，系爭土地仍登記為上訴人所有，紀吳麗香等5人 並貸與○○○共6,000萬元（下稱系爭借款），以支付該價 金，就該金錢借貸債權，上訴人並願提供系爭土地為紀吳麗 香等5人設定系爭抵押權擔保。又於簽立系爭借貸契約之同
時，即由紀吳麗香等5人將面額共計5,250萬元5紙支票（下 稱系爭支票）交予訴外人○○○律師保管，三方並承諾在系 爭抵押權設定登記完成，由周進文將5紙系爭支票交予上訴 人指定之訴外人○○○代書，其餘750萬元部分，則由紀吳 麗香等5人以現金交付予○○○，則紀吳麗香等5人將系爭支 票交付周進文時，上訴人就該款項已處於可支配管領之狀態 ，合於民法第474條規定交付之效果。嗣系爭抵押權於106年 5月5日設定登記，於同年月8日由上訴人、○○○與紀吳麗 香等5人在周進文處，依前開約定完成系爭支票及現金之交 付，系爭土地並於同年月15日辦理移轉登記予○○○。再者 ，系爭抵押權擔保債權種類及範圍係記載：「擔保債務人對 抵押權人於民國106年5月3日立約所附之借款、票據、保證 之債務」等語，是○○○於106年5月3日立約時所表彰之系 爭借款債務，即在擔保範圍內，並非僅只於票據債務。至於 系爭本票債權係直接源自於系爭借貸契約而來，僅為擔保系 爭借貸契約所示之系爭借款債權，是在系爭借款債權確係存 在之情形下，系爭分配表就被上訴人所為分配之優先債權金 額部分，即無違誤，另依系爭借貸契約第4條及第8條之約定 ，及系爭抵押權設定契約及系爭土地登記謄本之記載，除系 爭借款債權外，系爭借款之利息、違約金等債權，亦為系爭 抵押權所擔保之範圍，為系爭抵押權效力所及，是上訴人請 求一併剔除，亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴 駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)○○○前於105年12月23日以8,250萬元向上訴人買受系爭土 地，並簽訂買賣契約（見原審卷第117-118頁）。(二)因○○○買受系爭土地之部分價金尚未給付，為支付該部分 價金，乃向紀吳麗香等5人借款，上訴人、○○○與紀吳麗 香等5人三方即於106年5月3日簽立系爭借貸契約（見原審卷 第119-126頁），並約定於○○○給付系爭土地全部價金前 ，系爭土地仍登記為上訴人所有，紀吳麗香等5人並貸與○ ○○系爭借款，以支付該價金，就該金錢借貸債權，上訴人 並願提供系爭土地為紀吳麗香等5人設定系爭抵押權擔保。 同時由紀吳麗香等5人將面額共計5,250萬元5紙系爭支票交 予周進文保管，三方並承諾在依系爭借貸契約第4條約定辦 理抵押權設定及地上權設定後，由周進文將5紙系爭支票交 予上訴人指定之○○○，其餘750萬元部分，由紀吳麗香等5 人以現金一次交付予○○○。
(三)○○○於106年5月8日書立收據（見原審卷第135頁），載明 收受750萬元，及將紀吳麗香等5人前所交付之5紙系爭支票
交付上訴人，另交付發票日106年5月8日之系爭本票予紀吳 麗香等5人；上訴人亦於同日立據確認書（見原審卷第137頁 ），載明收受紀吳麗香等5人委由周進文交付之5紙系爭支票 。
(四)兩造均為系爭執行事件執行債務人○○○之債權人。(五)上訴人於107年3月29日持臺灣桃園地方法院簡易庭聲請107 年度司票字第2013號本票裁定及確定證明書，對○○○聲請 強制執行，聲請對○○○所有系爭土地為強制執行，而由系 爭執行事件受理執行。
(六)紀吳麗香等5人分持臺中地院107年度司票字第2423號、第24 21號、第2422號、第2082號、第2275號等5件本票裁定及確 定證明書，聲請對○○○為強制執行，由臺中地院分別以10 7年度司執字第72949號、第72950號、第72951號、第72952 號、第72953號受理執行，並併入系爭執行事件合併執行。(七)紀吳麗香等5人為系爭土地之第一順位抵押權人，其抵押權 設定契約書記載：「擔保債務人對抵押權人於106年5月3日 立約所附之借款、票據、保證之債務」（見原審卷第263頁 ）；上訴人則為系爭土地第二順位抵押權人。
(八)兩造對於原審向臺中市龍井地政事務所函調系爭土地抵押權 設定登記資料（見原審卷第255-281頁）之真正，不爭執。四、法院之判斷：
(一)系爭抵押權所擔保之債權即系爭分配表次序13至17所列第一 順位抵押債權6,000萬元是否存在？
1.查○○○前向上訴人買受系爭土地，因部分價金尚未給付完 畢，○○○為支付該部分價金，乃向紀吳麗香等5人借貸系 爭借款，上訴人、○○○與紀吳麗香等5人三方即於106年5 月3日簽立系爭借貸契約，約定於○○○給付系爭土地全部 價金前，系爭土地仍登記為上訴人所有，紀吳麗香等5人並 貸與○○○系爭借款，以支付該價金，就該金錢借貸債權， 上訴人並願提供系爭土地為紀吳麗香等5人設定系爭抵押權 擔保。又於簽立系爭借貸契約之同時，由紀吳麗香等5人將 面額共計5,250萬元5紙系爭支票交予周進文保管，三方並承 諾在系爭抵押權設定登記完成，即由周進文將5紙系爭支票 交予上訴人指定之○○○，其餘750萬元部分，則由紀吳麗 香等5人以現金交付予○○○，嗣系爭抵押權於同年月5日設 定登記，於同年月8日由上訴人、○○○與紀吳麗香等5人依 前開約定完成系爭支票及現金之交付，系爭土地並於同年月 15日辦理移轉登記予○○○等情，為兩造所不爭執，並有系 爭土地買賣契約書、土地登記謄本、系爭借貸契約、系爭支 票、授權書、承諾書、收據、確認書等影本在卷為憑（見原
審卷第117-137頁），堪信為真實。
2.上訴人主張系爭抵押權為普通抵押權，其擔保之債權已特定 為106年5月3日所成立之借款、票據債權，然系爭本票債權 、系爭借款債權，均為系爭抵押權設定後始成立之債權，基 於抵押權成立上之從屬性，該等債權均不在系爭抵押權所擔 保之範圍，不得優先受償，故系爭分配表次序13至17所列第 一順位抵押債權並不存在等語，然為被上訴人所否認，經查 ：
⑴按物之交付，不以現實交付為限，觀念交付即民法第761 條所定之簡易交付、占有改定與指示交付（讓與返還請求 權）均包括在內。又按消費借貸契約，固為要物契約，但 不以契約成立時現實之交付為限。如借貸雙方約定由第三 人占有金錢，貸與人以對於第三人之返還請求權，讓與於 借用人，以代交付，而合意成立消費借貸，亦應解為已具 要物性，仍無礙消費借貸契約之成立。本件○○○與紀吳 麗香等5人於106年5月3日就系爭借款簽立系爭借貸契約時 ，即約定由紀吳麗香等5人將面額共計5,250萬元5紙系爭 支票同時交予周進文保管，並與上訴人三方協議在系爭抵 押權設定登記完成，由周進文將5紙系爭支票交予上訴人 ，作為○○○應給付之價金，且系爭抵押權於同年月5日 設定登記後，亦於同年月8日依約完成系爭支票之交付等 情屬實，已如前述，則系爭借款之5,250萬元，於系爭借 貸契約成立時即由紀吳麗香等5人以指示交付方式交付○ ○○，已具要物性，堪以認定，上訴人就此部分主張紀吳 麗香等5人與○○○間未交付借款，不具備要物性云云， 核與前開說明不合，要無足採。
⑵再按抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強， 將無法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被 擔保之債權存在，即為已足（最高法院104年度台上字第 912號判決參照）。本件系爭借款之750萬元部分，其現實 交付之時間為106年5月8日，雖於同年月5日系爭抵押權設 定登記之後，然其係本於同年月3日系爭借貸契約所為之 約定，並於約定之條件成就後即為交付，而使系爭借貸契 約有效成立，應認已符合普通抵押權之從屬性，是上訴人 主張基於抵押權成立上之從屬性，系爭借款債權不在系爭 抵押權所擔保之範圍云云，亦難憑採。
3.基上，○○○與紀吳麗香等5人於106年5月3日就系爭借款所 成立之系爭借貸契約應認已合法成立並生效，上訴人主張○ ○○與紀吳麗香等5人間系爭借款債權並未於106年5月3日成 立，即不足採。又○○○與紀吳麗香等5人於106年5月3日系
爭借貸契約既合法成立，則根據系爭抵押權擔保債權種類及 範圍所載：「擔保債務人對抵押權人於民國106年5月3日立 約所附之借款、票據、保證之債務」，已特定系爭抵押權擔 保之債權為○○○於106年5月3日立約時所表彰之系爭借款 之債務，是系爭借款債權自為系爭抵押權擔保之範圍，系爭 分配表次序13至17所列第一順位抵押債權6,000萬元即屬存 在，堪以認定。
(二)上訴人又主張被上訴人未於系爭執行事件依強制執行法第34 條第2項規定，提出其他債權證明文件云云，然為被上訴人 所否認，且被上訴人於107年7月26日在系爭執行事件已提出 系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，此有陳報狀在卷 可稽，並經本院調閱系爭執行事件卷查明屬實，而被上訴人 復於原審審理時提出前開系爭借貸契約、系爭支票、授權書 、承諾書、收據、確認書等相關證明文件，是上訴人此部分 之主張亦與事實不符，不足採信。
(三)再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第 861條第1項定有明文，本件根據系爭借貸契約第4條就系爭 抵押權之內容約定，抵押權人為紀吳麗香等5人、債務人為 ○○○，借貸期間為3個月，利息年息百分之5、遲延利息年 息百分之20、違約金每百元日息1角；第8條亦約定○○○依 本契約之約定，清償本契約之本金、利息、遲延利息、違約 金及其他費用完畢後，紀吳麗香等5人應無條件塗銷系爭抵 押權登記等語，另系爭抵押權設定契約及系爭土地登記謄本 就系爭抵押權亦明載：「債務清償日期：106年8月2日；利 息（率）：按年利率百分之五計算；遲延利息（率）按年利 率百分之二十計算；違約金：按每百元每日壹角計算，計算 違約金至債務清償日止」等語（見原審卷第263、55-59頁） ，則有關系爭借款之利息、違約金等債權，自為系爭抵押權 所擔保之範圍，為系爭抵押權效力所及，是系爭分配表將系 爭借款之利息、違約金列為優先債權而分配，即屬有據。至 於系爭分配表就利息所列金額，因被上訴人請求之利息利率 ，已逾法定利率上限，而執行法院逕以年息百分之20列計， 此有系爭分配表之附註可稽（見原審卷第31頁），復為被上 訴人所不爭執，自屬合法；又○○○未依約於債務清償日期 106年8月2日清償系爭借款，顯屬違約，即應負損害賠償之 責，系爭分配表依前開約定列計違約金，亦屬有據。是上訴 人主張系爭分配表次序13至17所列第一順位抵押權人之利息 、違約金應予剔除，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求確認系爭
抵押權所擔保之第一順位抵押債權6,000萬元不存在，及系 爭分配表次序13至17所載被上訴人分配之優先債權金額部分 ，應予剔除，不得列入分配，非屬正當，不應准許。從而， 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 莊嘉蕙
法 官 楊國精
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 康孝慈
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日