臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第115號
上 訴 人 王惠珠
被上訴人 蔡和宏
余長妙
黃繹瑔（原名黃賓旭）
共 同
訴訟代理人 沈崇廉律師
馬啓峰律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國108 年12月
1 2 日臺灣苗栗地方法院108 年度訴字第258 號第一審判決提起
上訴，本院於民國109 年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人余長妙與被上訴人黃繹瑔間就如附表編號2 所示抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人余長妙應塗銷如附表編號2所示之抵押權設定登記。確認被上訴人蔡和宏與被上訴人黃繹瑔間就如附表編號1 所示抵押權所擔保之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用應由被上訴人蔡和宏、黃繹瑔負擔百分之36，被上訴人余長妙、黃繹瑔負擔百分之29，餘由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本 件上訴人僅就原審先位聲明敗訴部分上訴（見本院卷第102 頁），其上訴聲明原為：「㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人 余長妙就如附表編號2 所示抵押權（下稱編號2 抵押權）所 擔保之債權不存在。㈢余長妙應將編號2 抵押權設定登記予 以塗銷。㈣確認被上訴人蔡和宏就如附表編號1 所示抵押權 （下稱編號1 抵押權）所擔保之債權不存在。㈤蔡和宏應將 編號1 抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷第11頁）。嗣 於本院民國109 年3 月18日準備程序期日當庭更正上訴聲明 ，如後述上訴聲明所示（見本院卷第102 頁），核屬更正事 實上或法律上陳述，非屬訴之變更或追加，應予准許。乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
黃繹瑔前積欠上訴人新臺幣（下同）210萬元，業經上訴人 取得執行名義，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於 98年7月29日核發98年度司執四字第15760號債權憑證予上訴 人。詎黃繹瑔為避免上訴人就其繼承取得之坐落苗栗縣○○ 鎮○○段000 ○000 地號土地（下合稱系爭土地，黃繹瑔權 利範圍均為4 分之1 ）執行受償，明知其與蔡和宏間並無債 權債務關係，竟將系爭土地設定編號1 抵押權予蔡和宏，同 時亦將系爭土地虛偽設定抵押權予其母即訴外人詹○○，後 者業經臺中地院以103 年度訴字第2083號民事判決命詹○○ 應將其抵押權塗銷在案，足見黃繹瑔與蔡和宏間就編號1 抵 押權之設定登記，及其所擔保之債權，均為通謀虛偽意思表 示，而屬無效，編號1 抵押權事實上並無擔保之債權存在。 惟蔡和宏嗣又於105 年7 月20日將編號1 抵押權無償讓與余 長妙，並登記為編號2 抵押權，此登記行為與編號2 抵押權 所擔保之余長妙對黃繹瑔之債權亦屬通謀虛偽意思表示，事 實上余長妙與黃繹瑔間並無債權存在。上訴人為保全債權， 爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條中段等 規定，請求確認蔡和宏與黃繹瑔間、余長妙與黃繹瑔間分別 就編號1、2抵押權所擔保之債權不存在；並代位黃繹瑔請求 蔡和宏、余長妙分別塗銷編號1、2之抵押權登記。並聲明： ㈠確認余長妙與黃繹瑔間就編號2 抵押權所擔保之債權不存 在。㈡余長妙應將編號2 抵押權登記塗銷。㈢確認蔡和宏、 黃繹瑔間就編號1 抵押權所擔保之債權不存在。㈣蔡和宏應 將編號1 抵押權登記塗銷（未繫屬本院部分，茲不贅述）。貳、被上訴人則以：
一、上訴人之債權業因強制執行黃繹瑔繼承黃福村所得之不動產 ，而部分受償，然余長妙對黃繹瑔之債權於105 年間卻尚未 獲抵押權之保障，故始有本件最高限額抵押權由蔡和宏讓與 余長妙之情，絕非上訴人所主張通謀虛偽設定抵押權等情。二、余長妙與黃繹瑔就編號2 抵押權之擔保債權確實存在： ㈠余長妙自104 年6 月起至105 年間陸續借款總計約200 萬元 予黃繹瑔，多以現金方式給付借款，黃繹瑔亦曾就其中120 萬元簽發票據作為擔保。
㈡黃繹瑔曾於104 年6 月間同時簽發發票日分別為同年11月13 日、同年11月30日、同年12月24日，票面金額為20萬元、25 萬元、25萬元之遠期支票，以擔保余長妙之借款債權70萬元 。嗣因黃繹瑔於前開支票屆期前向余長妙表示無法償還，余 長妙因而同意不提示前開支票；黃繹瑔另於同年11月13日再 簽發票面金額為70萬元之本票予余長妙，以擔保前開70萬元 之借款債權。
㈢黃繹瑔另於104 年12月18日，向余長妙借款30萬元，因黃繹 瑔當時有9,000 元急用之需求，故余長妙先以9,000 元現金 交付予黃繹瑔，餘款291,000 元則以無摺轉存至黃繹瑔所設 立之三贏開發有限公司設於合作金庫銀行帳戶之方式給付。 而為擔保上開借款，黃繹瑔應余長妙之要求於104 年12月22 日簽發並交付票面金額30萬元之本票。
㈣黃繹瑔又於105 年2 月23日，向余長妙借款20萬元，余長妙 以現金20萬元給付，黃繹瑔則同時簽發票面金額20萬元之本 票予余長妙作為擔保。
㈤其後余長妙向黃繹瑔催討債務，黃繹瑔無力返還，懇求余長 妙不要持前開本票聲請強制執行，余長妙念及多年友情，因 而應允，惟要求黃繹瑔若有土地應設定抵押權予余長妙，以 擔保上開約200 萬元之借款。嗣於105 年7 月間，黃繹瑔與 蔡和宏協調讓與系爭土地之最高限額抵押權之事，經蔡和宏 同意，黃繹瑔即代理蔡和宏將編號1 抵押權讓與余長妙，而 登記如編號2 抵押權所示。
㈥綜上，余長妙對黃繹瑔確實存有債權，且余長妙對黃繹瑔與 蔡和宏間之金錢往來及債權債務關係並不瞭解，並無通謀虛 偽設定最高限額抵押權之情事，上訴人請求確認余長妙與黃 繹瑔間就編號2 抵押權擔保債權不存在，併請求塗銷編號2 抵押權登記，為無理由。
三、黃繹瑔與蔡和宏間關於設定編號1 抵押權部分： ㈠蔡和宏自97年間起至100 年3 月間止陸續借款超過500 萬元 予黃繹瑔，因其等認識多年，黃繹瑔並未簽立借據，亦無約 定利息，其中部分借款4,452,170 元，係自蔡和宏銀行帳戶 匯至黃繹瑔設於台中銀行及渣打銀行帳戶；另有部分係以現 金交付。
㈡其間黃繹瑔雖分別於98年12月15日、99年3 月20日簽發票面 金額200 萬元、180 萬元之本票擔保其中380 萬元之借款債 權。然因黃繹瑔遲未清償借款380 萬元，蔡和宏亦曾於99年 間向臺中地院聲請支付命令，嗣黃繹瑔一再向蔡和宏求情， 並稱嗣後一定會優先處理其債權，蔡和宏念及舊情，方未以 上開支付命令聲請強制執行。嗣黃繹瑔亦再於100 年10月10 日簽發票面金額100 萬元之本票擔保其後之100 萬元借款。 ㈢於100 年9 月、10月間，黃繹瑔將其名下系爭土地及坐落南 投縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱和平段土地），權利 範圍均4 分之1 ，設定最高限額抵押權予蔡和宏擔保前開借 款債權，其等間設定編號1 抵押權以擔保借款債權，並非通 謀虛偽意思表示。
㈣嗣於105年7月間，黃繹瑔向蔡和宏稱因另有債權人之債權需
要擔保，請求將編號1 之抵押權讓與其他債權人。蔡和宏思 及其債權已有和平段土地之最高限額抵押權擔保，且不耐黃 繹瑔苦苦哀求，乃予以同意，並將相關印鑑、資料交由黃繹 瑔辦理。黃繹瑔則聽從地政事務所人員之建議，代理蔡和宏 以讓與抵押權方式辨理之。
㈤又於101年間，上訴人曾向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中 地檢署）以蔡和宏設有毀損債權罪嫌而提出告訴，然經臺中 地檢署檢察官偵查後，亦認定蔡和宏對黃繹瑔有債權存在。 另上訴人又於108 年間向原法院起訴請求確認蔡和宏對於和 平段土地之最高限額抵押權之債權不存在，及請求塗銷前開 抵押權，經原法院移轉管轄予臺灣南投地方法院（下稱南投 地院）審理，南投地院以108 年度訴字第318 號判決駁回上 訴人前開請求，嗣上訴人因未於期限內繳納上訴費，經南投 地院裁定駁回上訴，足證上訴人對於蔡和宏、黃繹瑔間存有 借款債權乙事並未再爭執。
㈥再者，蔡和宏就編號1 抵押權已於105 年間讓與余長妙，故 蔡和宏已脫離該抵押權之法律關係，無受該抵押權擔保之債 權，上訴人請求確認蔡和宏就該最高限額抵押權之債權不存 在，顯無確認利益。蔡和宏亦已非編號1 抵押權之抵押權人 ，自無從塗銷此部分之登記。
四、並均聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴， 兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分廢 棄。
㈡確認余長妙與黃繹瑔間就編號2 抵押權所擔保之債權不存在 。
㈢余長妙應將編號2 抵押權登記塗銷。
㈣確認蔡和宏、黃繹瑔間就編號1 抵押權所擔保之債權不存在 。
㈤蔡和宏應將編號1 抵押權登記塗銷。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院整理兩造不爭執事項如下（本院卷第132至134、256頁 ）：
一、黃繹瑔積欠上訴人210 萬元本息，業經上訴人取得執行名義 ，並經臺中地院於98年7 月29日發給98年度司執四字第1576 0 號債權憑證在案（原審卷第25至30頁）。二、系爭土地、南投縣○○鎮○○段000 地號土地（已於100 年 10月11日出賣予訴外人黃○○）、和平段土地原均為黃繹瑔
之父黃福村所有，嗣黃福村於99年2 月5 日死亡，其繼承人 為黃繹瑔、訴外人詹○○、黃○○、黃○○，應繼分各為4 分之1 。嗣黃繹瑔與詹○○、黃○○、黃○○於同年6 月22 日就上開不動產協議分割，約定黃繹瑔將其4 分之1 之應繼 分平均贈與詹○○、黃○○、黃○○，並於同日將上開不動 產所有權移轉登記予詹○○、黃○○、黃○○共有（原審卷 第31至33頁）。
三、上訴人於100 年間，依民法第244 條第1 項規定，分別向苗 栗地院訴請撤銷黃繹瑔將系爭土地之應繼分贈與詹○○、黃 ○○、黃○○之行為，及於99年6 月22日在大湖地政事務所 所為以分割繼承為登記原因所為所有權移轉登記之行為；暨 請求詹○○、黃○○、黃○○塗銷系爭土地於99年6 月22日 在大湖地政事務所所為以分割繼承為登記原因之所有權登記 ，並將系爭土地回復由黃繹瑔、詹○○、黃○○、黃○○各 按4 分之1 之應繼分登記分別共有等情，業經苗栗地院以10 0 年度訴字第248 號判決上訴人勝訴在案（原審卷第35至39 頁）。
四、黃繹瑔、詹○○於收受前項判決後，將系爭土地、和平段土 地回復登記為黃繹瑔、詹○○、黃○○、黃○○4 人分別共 有，應有部分各4 分之1 後，黃繹瑔將其就系爭土地、和平 段土地應有部分4 分之1 ，分別設定400 萬元、800 萬元之 最高限額抵押權予詹○○、蔡和宏（債權比例均各2 分之1 ，蔡和宏部分即編號1 抵押權）（原審卷第41至53頁、第10 7 至117 頁、第149 至161 頁），並先後於100 年9 月29日 、同年10月21日完成抵押權設定登記。嗣上訴人及黃繹瑔其 他債權人對黃繹瑔、詹○○提出告訴後，經臺中地檢署檢察 官以黃繹瑔、詹○○涉有毀損債權罪嫌提起公訴後，本院10 3 年度上易字第1152號刑事判決以詹○○與黃繹瑔間並無債 權債務關係存在，認定黃繹瑔毀損債權，及與詹○○共同使 公務員登載不實之犯行，罪證明確，而於104 年8 月5 日判 決其等有罪確定（下稱毀損債權刑事案件，見原審卷第55至 69頁）。
五、上訴人於毀損債權刑事案件一審時提起刑事附帶民事訴訟， 依民法第184 條等規定，訴請詹○○應將以系爭土地、和平 段土地所設定之400 萬元、800 萬元之最高限額抵押權登記 ，予以塗銷，經臺中地院以103 年度訴字第2083號民事判決 上訴人勝訴確定在案（本院卷第71至87頁）。六、蔡和宏於105 年7 月20日將編號1 抵押權以登記原因「讓與 」為由，變更抵押權人為余長妙，並經登記為編號2 抵押權 （原審卷第107 至117 頁、第163 至199 頁）。
七、蔡和宏就黃繹瑔和平段土地應有部分4 分之1 設定之800 萬 元最高限額抵押權（權利範圍2 分之1 ）現仍存在（原審卷 第103 、105 頁）。
伍、本院之判斷：
一、上訴人請求確認黃繹瑔與蔡和宏間，編號1 抵押權所擔保之 債權不存在，有確認利益：
㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦得提起。
㈡查上訴人主張編號1 抵押權所擔保之黃繹瑔與蔡和宏間之債 權不存在，惟為黃繹瑔、蔡和宏所否認。是其等間就編號1 抵押權所擔保之債權是否存在乙節尚不明確，並致上訴人於 法律上地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態得以本件確 認判決除去之，應認上訴人就此法律關係有提起確認訴訟之 法律上利益。至黃繹瑔、蔡和宏雖抗辯編號1 抵押權業已因 讓與余長妙而不存在，故上訴人就該抵押權所擔保之債權並 無確認利益云云。然上訴人請求確認之標的並非編號1 抵押 權，而係該抵押權原所擔保之債權不存在，且黃繹瑔、蔡和 宏復抗辯原編號1 抵押權所擔保之借款債權仍然存在，是以 上訴人就該債權之存否，自有確認利益。黃繹瑔、蔡和宏上 開所辯，並無可採。
二、上訴人主張蔡和宏於105 年7 月20日將編號1 所示抵押權無 償讓與余長妙之移轉登記行為，為通謀虛偽意思表示，而屬 無效，並無理由：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言 ；若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責。上訴人既主張蔡和宏於105 年7 月 20日將編號1 抵押權無償讓與余長妙所為移轉登記行為，為 通謀虛偽意思表示，依上開說明，上訴人自應就此有利於己 之事實，負舉證責任。
㈡查上訴人雖提出臺中地院98年度司執字第15760 號債權憑證 、黃繹瑔之父黃福村遺產稅繳清證明書、遺產稅分割協議書 、原法院100 年度訴字第248 號民事判決及確定證明書、土 地登記第一類謄本、苗栗縣地籍異動索引、本院103 年度上 易字第1152號刑事判決、臺中地院103 年度訴字第2083號民
事判決為證（見原審卷第25至87頁、第101 至117 頁），然 上開證據僅能證明上訴人為黃繹瑔之債權人、黃繹瑔有設定 編號1 抵押權予蔡和宏；蔡和宏嗣將該抵押權讓與余長妙， 因而辦理抵押權移轉登記予余長妙，余長妙因而取得編號2 抵押權；上訴人前訴請撤銷黃繹瑔將系爭土地之應繼分贈與 黃福村其餘繼承人詹○○等人之行為及以分割繼承為登記原 因所為所有權移轉登記之行為；暨請求詹○○、黃○○、黃 ○○塗銷系爭土地以分割繼承為登記原因之所有權登記，並 將系爭土地回復由黃繹瑔及其他繼承人按應繼分登記分別共 有，獲得勝訴判決後，黃繹瑔因將系爭土地、和平段土地應 有部分4 分之1 ，分別設定400 萬元、800 萬元之最高限額 抵押權予詹○○、蔡和宏（債權比例均各2 分之1 ，蔡和宏 部分即為編號1 之抵押權），並完成抵押權設定登記，因而 涉犯毀損債權罪，並與詹○○共同犯使公務員登載不實犯行 ，經法院判處罪刑確定；上訴人另訴請詹○○塗銷上開抵押 權設定，而獲得勝訴判決等情，惟尚不足以證明蔡和宏於10 5 年7 月20日將編號1 抵押權無償讓與余長妙之移轉登記行 為，為通謀虛偽意思表示。此外，上訴人就蔡和宏與余長妙 間就抵押權移轉登記之行為，是出於互相故意為非真意之意 思表示之有利於己之事實，並未能舉證以實其說，則上訴人 上開主張，自難認為真實。
三、被上訴人並未能舉證證明編號1 、編號2 所示抵押權所擔保 之借款債權存在：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。按最高限額抵押權成立時，可不必 先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債 權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在 ，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任。次按 ，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。 ㈡查被上訴人抗辯編號1 抵押權是要擔保蔡和宏對黃繹瑔自97 年起至100 年3 月止超過500 萬元之借款債權；編號2 抵押 權則係擔保余長妙對黃繹瑔自104 年6 月起至105 年間止共 計約200 萬元之借款債權云云，然上訴人否認蔡和宏與黃繹 瑔間、余長妙與黃繹瑔間，有上述借款債權存在。依上開說 明，自應由上訴人就黃繹瑔與蔡和宏間、黃繹瑔與余長妙間 ，確有消費借貸關係之意思表示合致及交付借款等事實，負 舉證之責。經查：
⒈上訴人抗辯蔡和宏貸與黃繹瑔之部分借款4,452,170 元，係 自銀行帳戶匯至黃繹瑔設於台中銀行、渣打銀行帳戶內，黃 繹瑔並分別於98年12月15日、99年3 月20日簽發票面金額分 別為200 萬元、180 萬元之本票以擔保380 萬元之借款債權 ；再於100 年10月10日簽發票面金額100 萬元本票，擔保其 後對蔡和宏之100 萬元借款債權；另余長妙自104 年6 月起 至105 年間陸續借款約200 萬元予黃繹瑔，且多以現金方式 給付借款，黃繹瑔曾就其中120 萬元簽發支票及本票作為擔 保等情，黃繹瑔並提出臺中地檢署檢察官101 年度偵字第13 238 、14326 號不起訴處分書、存摺封面及內頁、支付命令 及聲請狀附卷可稽（見原審卷第271 至297 頁、本院卷第29 1 、339 頁）；余長妙則提出支票及本票各3 紙、臺中市政 府104 年2 月13日府授經商字第10407073720 號函、三贏開 發有限公司（下稱三贏公司）之存摺封面及內頁為證（見原 審卷第217 、219 頁、第299 至303 頁）。 ⒉惟查，蔡和宏、余長妙雖分別持有黃繹瑔所簽發之上開票據 ，然票據為無因證券，交付票據之原因甚多，故除別有證據 外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，不足以證明其原因事實 係屬消費借貸。另由上開存摺封面及內頁以觀，蔡和宏固曾 自97年8 月8 日起至100 年3 月30日止，陸續匯款共計4,45 2,170 元予黃繹瑔；另余長妙曾於104 年12月18日無摺轉存 291,000 元至三贏公司帳戶等情。惟交付金錢之原因多端， 除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，消費借 貸契約方克成立；然被上訴人迄未能舉證證明黃繹瑔與蔡和 宏、黃繹瑔與余長妙間，均是基於消費借貸之合意而交付上 開金錢，自難認有其等抗辯之消費借貸關係存在。況被上訴 人雖抗辯黃繹瑔、蔡和宏間消費借貸金額超過500 萬元、黃 繹瑔與余長妙間消費借貸金額約200 萬元，然其等迄並未能 陳明確實之借款金額；且據黃繹瑔提出作為蔡和宏交付借款 證明之匯款紀錄，蔡和宏匯款予黃繹瑔之總金額亦僅有4,45 2,170 元，而未超過500 萬元；另觀之蔡和宏於98年12月15 日前僅匯款892,170 元予黃繹瑔（計算式：87250 ＋140000 ＋89200 ＋100000＋170000＋30000 ＋210000＋65720 ＝89 2170），黃繹瑔卻於該日簽發票面金額200 萬元之本票予蔡 和宏；又自98年12月15日起至99年3 月20日止，蔡和宏僅匯 款3 萬元予黃繹瑔，然黃繹瑔卻於99年3 月20日簽發票面金 額高達180 萬元之本票予蔡和宏；另蔡和宏共計匯款4,452, 170 元予黃繹瑔，惟黃繹瑔卻先後簽發票面金額共計480 萬 元之本票予蔡和宏；而黃繹瑔復陳稱其與蔡和宏並無利息之 約定，則黃繹瑔簽發上開3 紙本票予蔡和宏之情形，顯與蔡
和宏匯款之情形不相契合，是以上開本票之簽發與蔡和宏匯 款予黃繹瑔是否有所關聯，實屬有疑。另余長妙以無摺轉存 291,000 元之對象為三贏公司，縱然黃繹瑔為三贏公司之法 定代理人，然其與三贏公司乃不同之法人格，自難因而遽認 收受該291,000 元者即為黃繹瑔。基上，被上訴人提出之上 開票據、存摺封面及內頁等，均不足以證明蔡和宏、余長妙 分別係基於與黃繹瑔之消費借貸合意，而交付各該款項。 ⒊另被上訴人就其等抗辯蔡和宏、余長妙以現金交付借款予黃 繹瑔部分，復未能提出任何證據證明之，當更難信蔡和宏、 余長妙分別與黃繹瑔間另有消費借貸契約成立。 ⒋又上訴人前與黃繹瑔其餘債權人以黃繹瑔為躲避上訴人等債 權人之追償，而將系爭土地設定編號1抵押權予蔡和宏為由 ，對蔡和宏提出毀損債權之刑事告訴，經檢察官偵查後，以 蔡和宏有提出上開匯款資料及本票，以證明其對黃繹瑔有債 權存在等情，而認蔡和宏毀損債權罪嫌不足，而為不起訴處 分等情，雖有臺中地檢署檢察官101年度偵字第13238、1432 6號不起訴處分書在卷可參（見原審卷第271至279 頁），然 檢察官所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時，民事 法院固不受其拘束，得本其自由心證，為相反之認定；況就 舉證責任而言，民事訴訟與刑事訴訟本有區別，刑事訴訟採 「無罪推定」「罪疑唯輕」之原則，並採嚴格證據主義，而 與民事訴訟係著重舉證任之分配，依優勢證據原則審酌當事 人是否就其有利事實盡其舉證責任，而基於全辯論意旨及調 查證據之結果為判斷之論證方式，並不完全相同。而本件應 由蔡和宏、黃繹瑔舉證證明編號1 抵押權所擔保之債權存在 ，已如前述，而檢察官據以認定蔡和宏毀損債權罪嫌不足之 本票及匯款資料，並不足以證明編號1 抵押權擔保之債權存 在，業經本院說明如前，是上開不起訴處分書亦難作為有利 於黃繹瑔、蔡和宏之證明。
⒌另上訴人前訴請確認蔡和宏對於和平段土地之最高限額抵押 權之債權不存在，及請求塗銷前開抵押權，經南投地院以10 8 年度訴字第318 號判決駁回上訴人之訴後，上訴人因未依 法繳納上訴費，經南投地院裁定駁回上訴等情，固有上開民 事判決附卷可稽（見本院卷第299 至307 頁），且為兩造所 不爭執，而堪認定。蔡和宏、黃繹瑔雖抗辯上訴人未合法上 訴，即為對其等間有借款債權乙事並未爭執。然查，蔡和宏 於上開請求塗銷抵押權設定登記事件中雖亦提出上開存摺內 頁作為其抗辯和平段土地所設定之抵押權擔保之債權存在之 佐證，為上開民事判決係以上訴人並未能舉證證明以和平段 土地設定之抵押權及擔保之債權為通謀虛偽意思表示為由，
判決上訴人敗訴，並非積極肯認蔡和宏對黃繹瑔有4,452,17 0 元之借款債權存在，自亦無從為有利於蔡和宏、黃繹瑔之 認定。
㈢基上，被上訴人並未能舉證證明黃繹瑔與蔡和宏間有超過50 0 萬元之消費借貸關係存在、黃繹瑔與余長妙間有約200 萬 元之消費借貸關係存在，自難認其等抗辯為真。從而，上訴 人主張編號1 、編號2 抵押權擔保之債權不存在，即屬有據 。
四、上訴人代位黃繹瑔請求余長妙塗銷編號2 抵押權，為有理由 ：
㈠按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產 ，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額 限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者 ，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係) 所不斷發生之 債權。次按，最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權 之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定， 民法第881 條之12第1 項第2 款定有明文。最高限額抵押契 約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由 生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權 ，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可 發生之債權已確定不存在，即應回復抵押權之從屬性，而許 抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
㈡查編號2 抵押權擔保債權確定日期固為110 年9 月18日，且 余長妙、黃繹瑔辦理抵押權移轉登記時之土地登記申請書所 附土地抵押權移轉契約書上雖記載「本最高限額抵押權所擔 保之原債權未確定」等語（見原審卷第47、169 頁）；然觀 之編號2 抵押權所擔保之債權種類及範圍為「債務人對抵押 權人現在（包括過去所負現在尚未清償）之債務」，有土地 登記第一類謄本可佐（見原審卷第47頁），是以於編號2 抵 押權完成登記後所生之債權，均不在該抵押權所擔保之範圍 內；換言之，於編號2 抵押權登記時，其所擔保之債權將來 已確定不再發生，該抵押權所擔保之債權已確定為登記時所 既存之債權。而黃繹瑔、余長妙抗辯編號2 抵押權所擔保者 為余長妙對黃繹瑔自104 年6 月至105 年間所發生約200 萬 元之借款債權云云，然上開債權並不存在等情，已如前述。 準此，編號2 抵押權於登記時既無既存之債權存在，將來亦 確定不再發生該抵押權所擔保之債權，依上開說明，編號2 抵押權即回復抵押權之從屬性，應許黃繹瑔塗銷編號2 抵押 權之設定。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限； 所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242 條 、第767 條第1 項中段分別定有明文。查編號2 抵押權所擔 保之債權既不存在，且將來亦確定不再發生，惟系爭不動產 迄仍有編號2 抵押權設定之負擔存在，影響黃繹瑔對系爭不 動產所有權能之行使，而黃繹瑔原得依民法第767 條第1 項 中段之規定行使權利，惟其卻怠於行使，上訴人既為黃繹瑔 之債權人，為保全債權，其主張代位黃繹瑔依民法第767 條 第1 項中段，請求余長妙塗銷編號2 抵押權設定登記，應屬 有據。
五、上訴人代位黃繹瑔請求蔡和宏塗銷編號1 抵押權，並無理由 ：
上訴人雖主張代位黃繹瑔行使民法第767 條第1 項中段之權 利，請求蔡和宏塗銷編號1 抵押權等情，然編號1 抵押權業 因蔡和宏將之讓與余長妙，並辦理移轉登記為編號2 抵押權 ，而已不復存在，則上訴人主張代位黃繹瑔訴請蔡和宏塗銷 編號1 抵押權，自屬無權利保護之必要，應予駁回。六、綜上所述，上訴人訴請確認黃繹瑔與蔡和宏間就編號1 抵押 權所擔保之債權、黃繹瑔與余長妙間就編號2 抵押權所擔保 之債權均不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段 之規定，請求塗銷編號2 抵押權，為有理由，應予准許。逾 此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許之 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以 廢棄改判如主文第2 、3 、4 項所示。至原判決就上開不應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，於法並無不合 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰依法判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 郭妙俐
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐
│編號│抵押權設定標的 │抵押權設定明細 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│1 │苗栗縣卓蘭鎮山下段│權利種類：最高限額抵押權 │
│ │265 、269 地號土地│收件年期及字號：100 年大地資字第035840號 │
│ │（權利範圍均1/4） │登記日期：100年9 月29日 │
│ │ │登記原因：設定 │
│ │ │權利人：蔡和宏 │
│ │ │債權額比例：2 分之1 │
│ │ │擔保債權總金額：400萬元 │
│ │ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（│
│ │ │包括過去所負現在尚未清償）之債務 │
│ │ │擔保債權確定期日：110 年9 月18日 │
│ │ │債務人：黃繹瑔 │
│ │ │設定權利範圍：4 分之1 │
│ │ │設定義務人；黃繹瑔 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│2 │苗栗縣卓蘭鎮山下段│權利種類：最高限額抵押權 │
│ │265 、269 地號土地│收件年期及字號：105年大地資字第025400號 │
│ │（權利範圍均1/4） │登記日期：105年7 月20日 │
│ │ │登記原因：讓與 │
│ │ │權利人：余長妙 │
│ │ │債權額比例：2 分之1 │
│ │ │擔保債權總金額：400萬元 │
│ │ │擔保債權確定期日：110 年9 月18日 │
│ │ │債務人：黃繹瑔 │
│ │ │設定權利範圍：4 分之1 │
│ │ │設定義務人；黃繹瑔 │
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