給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,107年度,55號
TCHV,107,建上,55,20200929,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度建上字第55號
上　訴　人　彰億營造工程有限公司

法定代理人　許家銘　
訴訟代理人　廖本揚律師
被上訴人　　臺中市立成功國民中學

法定代理人　蔡政忠　
訴訟代理人　凃榆政律師
　　　　　　莊惠萍律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國107 年8 月21日
臺灣臺中地方法院105 年度建字第84號第一審判決提起上訴，本
院於民國109 年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、上訴人承攬被上訴人委由臺中市政府代辦之「教育部補助成 功國中（至善樓）102年度老舊校舍整建計畫硬體工程」（ 下稱系爭工程），兩造於104年1月12日簽訂工程契約（下稱 系爭契約），約定契約總價為91,929,200元，履約期限為自 開工日起490 日曆天竣工。惟被上訴人於104 年1 月21日開 工後，發現：
㈠系爭工程就剩餘土方數量計算與現場實際情形不符，致原設 計堆置場所於開挖後土方暫時無法容納，上訴人因而於104 年5 月11日函請被上訴人、代辦機關臺中市政府建設局、設 計監造單位黃○○建築師事務所盡速解決上開問題，並請求 准予自104 年5 月11日起至原因消失止不計工期。嗣臺中市 政府建設局於同年5 月29日以中市建築字第1040067016號函 ，通知設計監造單位依規定確實審查，並依工區土石方調查 、鑽探等資料，辦理土石方之相關規劃設計作業，並提出土 石方收容處理及堆置之具體可行建議，再於同年6 月22日以 中市建築字第1040077502號函同意設計監造單位所提第一次 變更設計圖說，並要求上訴人先行施作。惟被上訴人於監造 設計單位辦理變更設計後，遲未與上訴人辦理議價手續，且 臺中市政府都市發展局（下稱都發局）於同年7 月29日始許 可剩餘土方外運；又設計監造單位本允諾負責賸餘土方外運 事宜，然其委託之清運業者至現場清運時，發現賸餘土方為 無價之廢棄土方，非原設計之有價土方，而拒絕清運，設計



監造單位經上訴人通知又未見置理，上訴人為使系爭工程得 以順利進行，乃以補貼清運業者每車100 元，及補貼臺中市 政府每車60元之條件，協議清運業者繼續外運土方。上開工 區可供堆置土方範圍不足之問題，乃非可歸責於上訴人之事 由，惟被上訴人及代辦機關臺中市政府建設局均未同意上訴 人展延工期66日之申請，上訴人乃申請履約調解，臺中市政 府採購申訴審議委員會（下稱審議委員會）遲至104 年11月 間始建議展延45日，然上訴人認此不足以彌補上訴人工期損 失，而未予接受。此時系爭工程已延宕112日。 ㈡上訴人進行基礎開挖及機電工程之接地工程銅棒埋設作業時 ，發現工地現場土層性質與被上訴人交付地質鑽探報告內容 所載施工現場自地表起至地表下9 公尺止，均為卵礫石層土 等情不符，基礎開挖後自基礎上方44公分至基礎下方30公分 即可見粘土層，承載力明顯與卵礫石層土質不同，上訴人因 而依「工程圖說（建築結構鋼筋混凝土標準圖一般說明）陸 、基礎工程」2.之規定立即停工，並多次函告被上訴人、臺 中市政府建設局及設計監造單位辦理會同確認。惟其等均否 認有工地現場之土地性質與地質鑽探報告內容不符之情事存 在。嗣上訴人自行委託專業之地質鑽探公司為地基調查，認 確有粉土質細砂土層（軟弱土層）存在，並將造成房屋裂縫 （漏水、外牆磁磚剝落等）現象。惟前揭地基調查報告未能 為被上訴人、臺中市政府建設局及設計監造單位所採。上訴 人嗣再委請臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）進行 鑑定，經土木技師公會鑑定結果認為應建議原設計單位就一 般基礎座落之土層承載力及沈陷量重新進行檢討分析，避免 日後造成差異沈陷等語。
㈢查前述工地場區可供堆置範圍之不足辦理變更設計，被上訴 人未依約辦理延展工期；及地質報告與工地現場地質不符， 致上訴人依「工程圖說（建築結構鋼筋混凝土標準圖一般說 明）陸、基礎工程2.」之規定停工等情，均顯非可歸責於上 訴人之事由。惟被上訴人竟仍於104 年12月8 日以成中總字 第1040007584號函以上訴人進度嚴重落後為由，終止系爭契 約，顯與系爭契約第21條第1 項第5 款規定之要件不符。二、被上訴人於終止系爭契約後，雖就上訴人施作之工程進行結 算，然就如附表所示之工項及金額，其結算結果顯然有誤， 應以上訴人主張之結算金額為準。經扣除因系爭工程移植之 楓香樹1 株枯萎扣款10萬元、洗車池減價收受扣款9,232 元 ，及依系爭契約第11條第13項扣款16,000元後，被上訴人尚 有5,109,827 元之工程款未為給付。上訴人自得依系爭契約 第21條第6 項、第7 項規定請求被上訴人給付上開工程款。



又系爭契約乃因不可歸責於上訴人之事由而終止，被上訴人 應依系爭契約第14條第2 項前段之規定，返還上訴人已繳交 之履約保證金400 萬元，惟被上訴人拒不返還。為此爰依法 提起本件訴訟。並聲明：①被上訴人應給付上訴人9,109,82 7元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行（未繫屬 本院部分，茲不贅述）。
三、就對造答辯之陳述：
㈠關於土石堆置問題：
⒈上訴人104 年4 月22日始進行構造物開挖，當日完成數量為 300 立方公尺（累積完成數量300 立方公尺）；104 年4 月 23日完成土石數量為150 立方公尺（累積完成數量450 立方 公尺）；104 年4 月24日完成土石數量為180 立方公尺（累 積完成數量630 立方公尺），但該日已無空間可供堆置，上 訴人當日即提出反應。該問題尚未解決前，上訴人無從繼續 開挖，故至斯時起，並無新的完成土石數量及累積數量。臺 中市政府建設局亦認為設計監造單位原先設計規畫有誤，方 於104 年5 月29日以中市建築字第1040067016號函要求設計 監造單位：「本案土石數量、內容及堆置事宜，請貴所依約 規定確實審查，並依工區土石方調查、鑽探等資料，辦理土 石方之相關規劃設計作業，並提出土石方收容處理及堆置之 具體可行建議，請於104 年6 月1 日前函報本局憑辦」（原 審卷一第30頁）；再於104 年6 月22日以中市建築字第1040 077502號函諭知設計監造單位：「二、本案既經貴所檢討提 報校園規劃審議、建照執照變更、土方工程作業及舊有建物 擋土牆打除等辦理變更設計，且符合採購法第22條第1 項第 6 款規定洽原廠商辦理議價程序，本局同意變更…。三、請 將第一次變更設計圖說送承商依圖說施工。」（原審卷一第 31頁），可證設計監造單位原先規劃設計確實有誤。 ⒉上訴人雖於104 年4 月17日函檢送土石開挖計畫書（第四版 ），然此乃上訴人於進行構造物開挖前，依據設計監造單位 修正前施工計劃書（即原來設計規劃有誤之施工計畫書）所 提出，斯時尚未進行構造物開挖，根本無法確認校門口至新 建築物地坪坡度之空間可否確實容納開挖土方。 ㈡上訴人因地質差異而停工部分：
⒈上訴人於104 年4 月24日乃進行地下室開挖，並非基礎開挖 ，當時尚未發現現場地質與原地質鑽探報告不符情形，嗣於 同年8 月7 日開始進行「基礎開挖」及「機電工程之銅棒埋 設作業」，於基礎開挖過程中，陸續發現工地現況地質與被 上訴人交付之原地質鑽探報告不符合。斯時適逢天鵝颱風過



境，工地現場泥濘不堪，104 年8 月24日壓路機無法滾壓施 作，甚至陷入泥濘中動彈不得，地質不符問題更形嚴重。上 訴人遂於104年8月24日緊急發文予黃○○建築師告知上情， 而黃○○建築師於104 年9 月1 日才至現場現勘，上訴人並 無延誤通知之情。
⒉上訴人就因現場地質與原地質鑽探報告不符等爭議向審議委 員會申請調解，調解過程中，經兩造同意，由上訴人委請土 木技師公會為鑑定單位，迨上訴人收悉土木技師公會105 年 4 月25日省土技字第中0408號鑑定報告後，隨即於105 年4 月25日以彰營建字第1050000190號函（本院卷一第102 頁） 將鑑定報告寄予審議委員會。嗣審議委員會於108 年8 月19 日決議撤銷被上訴人就系爭契約所為將上訴人刊登政府採購 公報之處分及異議處理結果，可證上訴人就系爭工程進度落 後（遲延），並無歸責事由。
㈢關於工程款部分：
上訴人雖有派員參加104 年12月25日終止契約後結算會議， 然因兩造認知差異過大並未達成共識，故該會議結論並非兩 造合意，此觀會議紀錄並無上訴人簽名即明，公共工程委員 會以此做為依據而回覆原審之鑑定意見，上訴人無法認同。 ㈣被上訴人之抵銷抗辯均無理由：
⒈被上訴人抗辯得依系爭契約第17條第4 項約定請求逾期違約 金18,385,840元部分：
系爭契約第17條第4項所稱之遲延違約金，係以可歸責於上 訴人之事由致未依契約所定期限峻工為前提。惟系爭工程履 約遲延，並非因可歸責上訴人之事由所致，被上訴人以其對 上訴人有逾期違約金18,385,840元債權，並為抵銷抗辯，並 無理由。縱認被上訴人請求逾期違約金為有理由，其金額亦 應依修正前政府採購法施行細則第111 條之規定計算。 ⒉被上訴人抗辯得依系爭契約第17條第4 項得請求系爭工程重 新發包所受價差損失817,016 元部分：
系爭契約第18條第8 項所定廠商應負損害賠償責任，係以可 歸責於廠商之事由，致機關遭受損害為前提。然系爭契約既 非可歸責於上訴人而終止，被上訴人以系爭工程重新發包而 受有價差損失817,016 元為由，向上訴人請求損害賠償，自 無理由。
⒊被上訴人抗辯得依系爭契約第15條第4 項、第12項請求車道 體結構瑕疵鑑定費用98,520元及拆除重作費用841,926 元， 共計94,446元部分：
①上訴人係依照設計監造單位交付之圖面施作，並無結構技師 公會鑑定報告所稱之瑕疵。再者，被上訴人如認上訴人之施



工有瑕疵，應先通知上訴人，如有爭議，再合意委託第三客 觀公正單位鑑定。然被上訴人始終未曾通知上訴人瑕疵之事 ，此顯與一般工程慣例有悖。茲系爭車道業經拆除，上訴人 無從對鑑定程序、方法及內容當場表示意見，極不公平。 ②上開工項於灌漿前，監造單位曾到現場查驗，檢查強度與驗 收程序無異。何以查驗有過，但結構技師事後鑑定結果卻有 異？上訴人對此無法認同。
③至鑑定報告所述鋼筋鏽蝕嚴重、地下室防水材料嚴重剝落、 破損等情，乃因兩造爭議未決，而於停工期間所發生。然停 工結果實不能歸責於上訴人，業見前述，則上開鋼筋鏽蝕等 問題亦不得歸咎於上訴人。
④綜上，被上訴人抗辯其對上訴人有車道體結構瑕疵鑑定費用 98,520元及拆除重作費用841,926 元，共計94,446元債權， 並以之與上訴人之工程款及履約保證金債權相互抵銷，自無 理由。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人自104 年1 月21日開工以來均未有積極施工作為，進 度一直處於嚴重落後狀況，經代辦機關臺中市政府建設局、 設計監造單位及被上訴人一再要求積極履約，惟均未見上訴 人有所改善，至104 年11月30日止，實際工期287 天，預定 進度42.21 ％，實際進度1.07％，已落後41.14 ％，符合系 爭契約第21條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延 誤履約期限，情節重大者」之情形，被上訴人乃於104 年12 月8 日終止系爭契約。上訴人主張系爭工程進度落後，乃不 可歸責於上訴人之事由，與系爭契約第21條第1 項第5 款之 要件不符，並無理由：
㈠關於土石堆置問題：
⒈系爭工程原設計以土石平衡為原則，即開挖土方（2,646 立 方公尺）全數回填於工區內，並無賸餘土方需外運。上訴人 據此於104 年1 月21日提出土方開挖計畫書（第一版），嗣 臺中市政府建設局以104 年3 月19日函要求確認土方開挖計 畫書（第三版）所載土方暫置區，經上訴人以104 年4 月17 日函檢送土方開挖計畫書（第四版），建設局於104 年4 月 23日函文同意備查在案。上訴人既於104 年4 月前已規劃完 成土方堆置計畫，系爭工程顯然並無開挖後之土方無法容納 之問題。
⒉嗣104 年5 月間經設計監造單位重新核算，系爭工程開挖土 方未增加，但須回填土方數量減少，有賸餘土方須運離工區 ，故實際上堆置於工區內土方數量將減少約3 分之1 以上， 原土方堆置計畫不僅不受影響，反是工區內得堆置土方區域



之空間利用更有餘裕，自無上訴人所稱開挖後土方暫時無法 容納之情形。
⒊系爭工程第一次變更設計後遲未辦理議價程序，係因上訴人 拒絕議價；變更設計後之土方外運於104 年7 月29日始取得 許可，亦係因上訴人遲至104 年7 月28日始提出申請，均為 上訴人消極履約所致；另設計監造單位從未允諾負責土方外 運事宜。況因開挖之土方並無現場暫時無法容納之問題，被 上訴人所稱第一次變更設計後遲未辦理議價程序及變更設計 後之土方外運於104 年7 月29日始取得許可等，本均不會影 響上訴人施工之進行。
㈡關於工區現場地質問題：
⒈上訴人雖於前開土方堆置爭議調解期間，另提出地質差異問 題，並要求自104 年8 月7 日起停工，然並未檢附相關事證 ，且經設計監造單位於104 年9 月1 日、同年月17日先後前 往現場會勘，一再確認現場地質情況與鑽探資料並無不符或 明顯差異，並請上訴人「持續現場施作，俾利工進」；復於 同年月30日由外部專家即中華民國大地工程技師公會吳正義 技師至現場協助會勘，結果亦屬相同；另原先鑽探報告製作 者大寬工程有限公司（下稱大寬公司）亦就上訴人所提供鑽 探報告進行分析，結論亦為上訴人所提供之鑽探報告與原先 鑽探報告並無明顯之差異。
⒉況上訴人於104 年4 月24日施作地下車道基礎開挖，如確有 現場地質狀況與鑽探報告不符，上訴人理應及早提出，上訴 人卻於同年8 月7 日始提出，而其於同年月27日再度發函要 求會勘時履約進度落後已達20％以上，益徵上訴人提出地質 爭議之動機亦有可議。
⒊嗣上訴人於另案停權處分申訴程序中，再自行委託土木技師 公會鑑定，惟比對土木技師公會出具之鑑定報告所檢附附件 六之附錄一，與大寬公司鑽探報告附錄（A ），兩者顯無重 大差異，土木技師公會亦未指出有地質差異情形，反得證明 現場地質與大寬公司之鑽探報告確實無明顯差異。雖土木技 師公會鑑定報告另建議原設計單位就一般基礎座落之土層承 載力及沉陷量重新進行檢討分析，避免日後造成差異沉陷等 語，惟其所憑數據不足以支持上開結論。
⒋上訴人為按圖施作之承攬人，不負設計之責，被上訴人委託 設計監造單位既已確認原設計結構安全無虞，並一再明確指 示上訴人應儘速施作，上訴人依約即應按圖施作，其自行停 工，不符合契約第7 條第3 項所約定之展延工期事由。二、被上訴人終止契約後，上訴人施作之工程經結算之金額為2, 076,823 元，且依約履約保證金400 萬元不予發還：



㈠被上訴人於終止契約後，依系爭契約第21條第3 項約定辦理 結算，經臺中市政府建設局核算結算總價為2,277,858 元， 惟須再扣除上訴人應繳回之土石販售金額77,220元，故上訴 人得請求之工程款僅有2,076,823 元。 ㈡又依系爭契約第14條第3 項約定，系爭契約因可歸責於上訴 人之事由而終止時，被上訴人就依該終止部分所占契約金額 比率計算之保證金，依約不予發還，且逾期違約金之金額， 自待給付價金扣抵仍有不足者，被上訴人就該不足金額相等 之履約保證金不予發還。經被上訴人結算之工程款為2,277, 858 元，為系爭契約承攬報酬91,929,200元之2.48％，故被 上訴人應發還之履約保證金額僅有99,200元。 ㈢被上訴人終止契約時，上訴人履約嚴重落後達41.14 ％，被 上訴人尚得請求上訴人給付逾期違約金18,385,840元，且自 待給付價金扣抵仍有不足，故依系爭契約第14條第3 項第6 款規定，履約保證金自不予發還。
三、上訴人得請求之工程款，經扣除兩造無爭議之移植1 株楓香 樹枯萎扣款10萬元、洗車池減價收受之違約金及系爭契約第 7 條第6 項、第11條第13項之扣款合計25,232元，再經被上 訴人依序以下列債權抵銷後，上訴人已無工程款可請求： ㈠逾期違約金債權18,385,840元：
被上訴人終止契約時，上訴人履約進度落後達41.14 ％，依 系爭契約第17條第1 項約定計算，違約金應為18,385,840元 ；又臺中市政府以系爭契約總價20％計算逾期違約金上限為 18,356,000元；倘依當時有效之政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款之規定，以臺中市政府建設局於104 年9 月 1 日通知上訴人於同年月17日前改善，上訴人屆期未改善， 而自同年月18日起算逾期日數，至系爭契約終止之日即同年 12月8 日止，逾期日數總計82日，每日違約金為91,929元， 總計逾期違約金為7,538,178 元。
㈡重行發包價差損失之債權817,016元： 系爭契約因可歸責於上訴人之事由終止後，被上訴人未完成 系爭工程而重新招標，並於106 年2 月24日決標予翰霆營造 有限公司，致受有重行發包之價差損失817,016 元，依系爭 契約第18條第8 項約定，被上訴人自得請求上訴人賠償上開 損失。
㈢上訴人施作之車道結構體瑕疵，致被上訴人支出鑑定費用98 ,520元及拆除重作費用841,926 元，共計940,446 元： 查終止契約時上訴人已完成工項之車道結構體，其結構強度 是否符合規範，由外觀無法查知，須施以檢驗方得確認。經 被上訴人委託臺中市結構工程技師公會鑑定結果，上訴人施



作之車道結構體，有樑箍筋間距與設計不符、牆厚度與設計 不符、鋼筋保護層與施工規範不符等情形，且如採修復方式 ，因修復難度及成本高，整體成本將不符經濟成效，而以拆 除重作為最適當，經被上訴人委請監造單位編列拆除重作之 工程預算為841,926 元，並由經費來源之臺中市政府教育局 核定在案。故上開鑑定費用98,520元及拆除重作費用841,92 6 元，依系爭契約第15條第4 項、第12項約定，均應由上訴 人負擔。
四、並聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴， 兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人9,109,827元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。
㈢第二項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人之答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、本院整理兩造不爭執、爭執事項如下（見本院卷二第8至13 頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠上訴人承攬被上訴人委由臺中市政府代辦之系爭工程，兩造 於104 年1 月12日簽訂系爭契約（原審卷一第188 至210 頁 ），約定契約總價為91,929,200元，履約期限為自開工日起 490 日曆天竣工（原審卷一第190 頁）。
㈡依系爭契約第7 條第1 項第1 款約定，系爭工程應於簽約日 起10日內開工，並於開工日起490 日內竣工（原審卷一第19 4 頁）。
㈢系爭工程實際開工日為104 年1 月21日。 ㈣依系爭契約詳細價目表（原審卷一第132 頁），「構造物開 挖」數量為2,64 6立方米（項次壹. 一2.2 ），「構造物周 圍回填及夯實」數量為592立方米；「回填夯實校門口至新 建建築物地坪坡度原土回填夯實」數量2,054立方米（開挖 數量等於回填數量）。
㈤上訴人有於104 年4 月17日提出土方開挖計畫書（第四版） ，採土石不外運原則，經臺中市政府建設局於同年月23日同 意備查（原審卷一第134 、135 頁）。
㈥上訴人於104 年5 月11日以彰營建字第1040000256號發函稱



因「本工程腹地狹小，開挖後土石暫置無法容納」，而申請 准自104 年5 月11日起至原因消失止，不計工期（原審卷一 第29頁）。經監造單位於104 年5 月22日回函「不計工期乙 案不應再議」（原審卷一第137 頁）。
㈦臺中市政府建設局於104 年5 月20日以經監造單位核算後開 挖土方量與回填土方量尚有約900 餘立方米之餘土餘量需運 離工區，建議依規定辦理相關變更執行後續事宜（原審卷一 第136 頁）。
㈧臺中市政府建設局於104 年6 月22日以中市建築字第104007 7502號函同意辦理第一次變更設計，並請監造單位將第一次 變更設計圖說送上訴人依圖施工（原審卷一第31頁）。 ㈨臺中市政府建設局於104 年7 月16日發函通知被上訴人：「 本案至104 年7 月15日實際進度落後預定進度達12.524％， 請貴公司積極改善並於文到後7 日內提報趕工計畫送設計監 造單位審核」、「本工程若因可歸責於廠商之事由，致延誤 履約期限，本局將依契約第5 條及第21條規定辦理」（原審 卷一第118 頁）。
㈩上訴人於104 年7 月28日就系爭工程建造執照新建申報變更 施工計畫書、賸餘土石方勘驗乙案，向臺中市政府都市發展 局申請備查，經臺中市政府都市發展局於104 年7 月29日以 中市都工字第00000000號簡便行文表同意備查（原審卷一第 32頁）。
上訴人係於104 年4 月24日進行地下車道基礎開挖「180 立 方米」（原審卷一第154 頁正反面），於同年8 月20日接地 施作。
上訴人於104 年8 月7 日發函通知被上訴人及監造單位等： 「因基礎開挖後發現開挖範圍內土壤性質與第一次變更設計 預期不符，請儘速召集相關單位辦理現場會勘，自104 年8 月7 日起停工」（原審卷一第64頁）。
上訴人於104 年8 月27日以彰營建字第10400000494 號函通 知監造單位發現工地現場土壤性質與地質鑽探報告不符，要 求現場會勘並自開挖日（104 年8 月7 日）起至會勘確認、 改善完成前不計工期（原審卷一第155 頁），斯時系爭工程 進度落後20.186％（原審卷一第153 頁）。 監造單位黃○○建築師事務所於104 年9 月1 日、18日通知 上訴人：經該所建築師率領結構技師及鑽探作業施作廠商大 寬公司於104 年9 月1 日、17日前去工地現場會勘，其結果 並未發現與鑽探報告不符之情形，故無不計工期之必要（原 審卷一第141 、142 頁）。
被上訴人交付，由大寬公司製作之地質鑽探成果報告書記載



施工現場自地表往下0.5 公尺，為表面雜草、混凝土及回填 棕黃色砂土、卵礫石、磚塊；0.5 公尺往下至9 公尺則為卵 礫石夾棕灰色細砂（原審卷一第46頁背面、第47、50、56頁 ）。
被上訴人於104 年9 月30日辦理外部專家訪視會議，經外部 專家（非經兩造合意選任）至現場協助調查意見認：「尚可 研判為卵礫石夾砂土、粉土地層或砂質粉土層夾卵礫石地層 」（原審卷一第149 至151 頁）。
大寬公司經比對上訴人提供之鑽探報告及原先鑽探報告後， 以105 年1 月30日寬字第105013001 號函表示二者並無明顯 差異（原審卷一第152 頁）。
上訴人於105 年3 月28日委託土木技師公會就系爭工程工址 地層分佈進行鑑定，鑑定結果如原審卷一第68至74頁所示。 （但兩造就是否有合意委託該公會鑑定有爭執。） 臺中市政府建設局曾於104 年7 月16日、23日、28日、同年 8 月3 日、5 日、12日、20日、26日、9 月1 日、9 日、17 日、22日、23日、10月7 日、19日、29日、11月4 日、5 日 、6 日、23日發文告知上訴人施工進度落後，若因可歸責上 訴人之事由致延誤履約期限，該局將依系爭契約第5 條、第 21條規定辦理情形（原審卷一第118 頁至127 頁背面、第12 9 頁背面）。
臺中市政府建設局於104 年9 月1 日以中市建築字第040110 357 號函通知上訴人系爭工程履約進度落後20％以上，且日 數達10日以上，請上訴人於同年月17日前改善（原審卷一第 186 頁）。
系爭工程至104 年11月30日止，預定工期287 日曆天，預定 進度42.21 ％，實際進度為1.07％，已落後41.14 ％（原審 卷一第131 頁）。
被上訴人以104 年12月8 日成中總字第1040007584號函通知 上訴人：「…因承商進度嚴重落後，依工程契約第21條終止 解除及暫停執行規定辦理，且不補償廠商因此所生之損失」 （原審卷一第75頁），上訴人於104 年12月8 日收受上開通 知。
被上訴人於104 年12月14日發函三信商業銀行股份有限公司 南屯分行以系爭工程有不發還履約保證金之情形，而請該銀 行將工程履約保證金400 萬元逕撥付至被上訴人帳戶（原審 卷一第103 頁）。
兩造於104 年12月25日就系爭契約終止結算事宜召開會議， 會議結論：「擋土柱及土方等未完成議價程序項目，請建築 師依契約規定以預算之80％辦理結算」（原審卷二被證30第



2 頁）（但上訴人就其是否有認同此結論有爭執）。 兩造與監造機關於104 年12月29日就系爭工程進行終止契約 結算現勘清點，上訴人有指派現場監工吳建明到場，經清點 數量如該紀錄所載（原審卷二被證28）。
被上訴人於104 年12月31日以成中總字第1040008044函通知 上訴人擬依政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款規定 ，將上訴人刊登政府採購公報，經上訴人於105 年1 月6 日 提出異議後，因被上訴人未於法定期間處理，上訴人因而向 審議委員會提出申訴，經該會於105 年8 月19日審議判斷撤 銷原處分及原異議處理結果（原審卷二第10至18頁）。 上訴人有應繳回款項『土石方販售』77,220元尚未繳回，同 意自結算金額中扣除。
系爭契約終止後，系爭工程於106 年2 月24日重新招標，決 標金額為9,236 萬元（原審卷三第7 頁）。 如被上訴人主張依系爭契約第21條約定終止契約為有理由， 則被上訴人受有重行發包之價差損失817,016 元（原審卷三 第8 頁）。
上訴人就系爭工程移植之楓香樹1 株枯萎部分，同意扣款10 萬元（原審卷三第9 頁、本院卷第194 頁）（上訴人請求的 金額已將此部分金額扣除）。
上訴人曾於105 年4 月19日以彰營建字第1050000178號函通 知被上訴人及台中市政府建設局關於：洗車池邊牆牆厚不足 高度不足部分同意依系爭契約第4 條採減價收受方式處理。 上訴人對被上訴人所提證物之形式真正不爭執。 就上訴人提出之證物，除原證14、原證18、原證21第1 頁（ 原審卷二第138 頁）、原證24，被上訴人爭執其形式真正外 ，其餘均不爭執。
若被上訴人之抵銷抗辯為有理由，則兩造同意逕以本金相抵 銷。
上訴人同意就項次2.洗車池減價收受扣款9,232 元（原審卷 三第9 頁、原審卷一第184 頁）及依系爭契約第11條第13項 扣款16,000元，合計25,232元（原審卷一第184 頁及第185 頁）（上訴人請求的金額已將此部分金額扣除）。二、兩造爭執之事項：
㈠上訴人主張系爭工程實際進度落後，為非可歸責於上訴人之 事由，與系爭契約第21條第1項第5款之要件不符，被上訴人 終止契約無理由，是否可採？
㈡上訴人請求被上訴人給付工程款5,109,827元及返還履約保 證金400萬元，是否有理由？
㈢上訴人之請求若有理由，則被上訴人主張「依序」以下列債



權為抵銷之抗辯，是否有理由？
⒈依系爭契約第17條第4 項請求逾期違約金18,385,840元。 ⒉依系爭契約第18條第8 項請求重新包發之價差損失817,016 元。
⒊依系爭契約第15條第4 、12項請求車道體結構瑕疵之鑑定費 用98,520元、損害賠償（拆除重做費用）841,926 元，共計 940,446元。
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院之判斷：
一、被上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定終止契約， 為有理由：
㈠系爭契約第21條「契約終止解除及暫停執行」第1 項第5 款 約定：「廠商（按指上訴人，下同）履約有下列情形之一者 ，機關（按指被上訴人，下同）得以書面通知廠商終止契約 或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失： …⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者 。…」（見原審卷一第25頁背面）。
㈡查被上訴人主張系爭工程至104 年11月30日止，預定工期28 7 日曆天，預定進度42.21 ％，然實際進度為1.07％，已落 後41.14 ％，其因而於同年12月8 日發函通知上訴人：「… 因承商進度嚴重落後，依工程契約第21條終止解除及暫停執 行規定辦理，且不補償廠商因此所生之損失」，而向上訴人 為終止系爭契約之意思表示，該意思表示於同日到達上訴人 等情，有黃○○建築師事務所104 年12月2 日104 東建字第 1366號函、被上訴人上開104 年12月8 日成中總字第104000 7584號函附卷可稽（見原審卷一第75頁正反面、第131 頁） ，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人主張系爭工程至104 年11月30日止，有施工進度嚴重落後41.14 ％之情形，應可 採信。茲有爭議者，乃系爭工程施工進度嚴重落後之情形， 是否因可歸責於上訴人之事由所致？被上訴人得否依前開約 定終止系爭契約。
㈢上訴人主張系爭契約就剩餘土方數量計算與現場不符，致現 場可供堆置土石之空間不足，嗣經變更設計，始將900 立方 米之土石外運，故工程延宕乃屬不可歸責於上訴人之事由等 情，然為被上訴人所否認，並抗辯：系爭工程原設計土方不 外運，開挖與回填土方相等，嗣變更設計後，部分土石外運 ，所需堆置土石之空間更小，並無堆置空間不足之問題等語 。經查：
⒈系爭工程原設計「構造物開挖」數量為2,646 立方米（項次 壹.一2.2），「構造物周圍回填及夯實」數量為 592立方米



；「回填夯實校門口至新建建築物地坪坡度原土回填夯實」 數量2,054 立方米（開挖數量等於回填數量），上訴人曾依 此於104 年4 月17日提出土方開挖計畫書（第四版），採土 石不外運原則，經臺中市政府建設局於同年月23日同意備查 ；嗣上訴人於104 年5 月11日以彰營建字第1040000256號發 函稱因「本工程腹地狹小，開挖後土石暫置無法容納」，而 申請准自104 年5 月11日起至原因消失止，不計工期（原審 卷一第29頁）。經監造單位於104 年5 月22日回函「不計工 期乙案不應再議」；而臺中市政府建設局先於104 年5 月20 日以經監造單位核算後開挖土方量與回填土方量尚有約900 餘立方米之餘土餘量需運離工區，建議依規定辦理相關變更 執行後續事宜，再於104 年6 月22日以中市建築字第104007 7502號函同意辦理第一次變更設計，並請監造單位將第一次 變更設計圖說送上訴人依圖施工等情，有系爭契約詳細價目 表在卷可憑（原審卷一第29、31、132 頁、第134 至137 頁 ），且為兩造所不爭執，而堪認定。
⒉查系爭工程經上訴人反應工程腹地狹小，開挖後土石暫置無 法容納後，固經監造設計單位黃○○建築師事務所核算開挖 土方量與回填土方後，尚有900 餘立方公尺之多餘土量須運 離工區，因而依臺中市政府建設局之指示辦理變更設計等情