臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上更一字第185號
109年度金上更一字第186號
上 訴 人
即 被 告 陳志明
林宏穎
上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第422號、107年度訴字第704號中華民國107年10月
24日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度
少連偵字第296號。追加起訴與移送併辦：同署107年度少連偵字
第46號），提起上訴，經本院判決（案號：108 年度上訴字第37
2 號、第374 號）後，由最高法院以109 年度臺上字第1824號刑
事判決撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於參與犯罪組織、附表一編號1部分及定應執行刑部分，均撤銷。
陳志明成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表七編號1 所示之IPHONE手機壹支（含SIM 卡壹張），沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰陸拾元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林宏穎成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴參與犯罪組織部分，均免訴。
犯罪事實
一、陳志明（綽號「國父」、「春風」）、林宏穎均為成年人， 於民國106 年9 月初某日，經由綽號「小高」之吳浩宇的介 紹，加入吳浩宇、陳冠宇（綽號「貫賽」）、「「韓森」、 「滿意寶寶」、「小奇（陳志明指稱其姓名為劉鳴城）」等 不詳年籍之成年人及少年、王○裕（90年3 月生，年籍資料 詳卷）、王○均（90年10月生，年籍資料詳卷，以上少年均 由警方移送臺灣臺中地方法院少年法庭審理）等人及其他姓 名年籍均不詳之成員所組成之詐欺集團犯罪組織（下稱本案 詐欺集團），林宏穎負責持人頭帳戶提款卡至自動櫃員機提
領受騙民眾款項之車手工作，陳志明則負責轉交人頭帳戶提 款卡給車手成員，並將車手提領所得贓款依指示轉交集團其 他成員之俗稱「收水」工作，陳志明、林宏穎並可從轉交的 贓款中取得1%的金額，作為報酬。陳志明、林宏穎因而與吳 浩宇、陳冠宇、綽號「韓森」、「滿意寶寶」、「小奇」、 少年王○裕、少年王○均，以及本案詐欺集團之其他不詳姓 名年籍成員共同基於意圖為自己不法所有，成年人與少年共 同犯三人以上詐欺取財，以及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向 、所在之犯意聯絡，自106 年9 月17日19時26分起至同年月 18日止，由本案詐欺集團不詳姓名年籍之成年成員數名，分 別假冒「EZ訂購系統客服人員」、「中國信託銀行客服人員 」名義，撥打電話向甲○○施以附表一所示之詐術，致使甲 ○○陷於錯誤，依本案詐欺集團成員指示操作自動櫃員機， 而陸續將附表一所示共計新臺幣（下同）464,267 元，轉帳 存入附表一「轉帳存入帳戶」欄所載之人頭帳戶，再由林宏 穎持綽號「貫賽」之陳冠宇轉交如附表三所示之人頭帳戶提 款卡，少年王○裕持陳志明轉交如附表二所示之人頭帳戶提 款卡，少年王○均持綽號「小高」之吳浩宇轉交如附表四所 示之人頭帳戶提款卡，各自依吳浩宇的指示，於附表二、三 、四所示之時、地，持前揭人頭帳戶提款卡操作自動櫃員機 ，提領如附表二至四所示之款項，再與陳志明相約見面，由 林宏穎、少年王○裕、王○均各自將提領如附表二、三、四 所得之贓款，轉交陳志明，再由陳志明於翌日0 時許，與吳 浩宇相約在臺中市神岡區示範公墓，將其收受車手成員上繳 的詐欺所得，轉交吳浩宇收受，而掩飾、隱匿此部分詐欺犯 罪所得之去向及所在，吳浩宇並按陳志明轉交金額的1%，計 算陳志明的報酬，且將擔任車手成員應得之報酬，統一交予 陳志明，再由陳志明將報酬轉交林宏穎、少年王○裕、王○ 均等車手成員。嗣因陳志明於106 年12月25日下午2 時許， 在臺中市北屯區文心路四段與崇德路二段之路口，為警查獲 ，並扣得「滿意寶寶」提供陳志明使用之手機1 支（含門號 0000-000000 號SIM 卡1 張）及「韓森」提供陳志明之合作 金庫商銀存摺1 本（帳號0000000000000 ）及匯款收據6 張 （如附表七所示），始循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴暨移送併辦。 理 由
一、本院審理範圍之說明：
臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度少連偵字第296號就被 告陳志明加入本案詐欺集團，而涉犯參與犯罪組織，以及就
被告陳志明詐騙甲○○、楊欣華而涉犯加重詐欺取財與洗錢 部分，提起公訴（原審案號：107年度訴字第422號）。檢察 官於第一審辯論終結前，以107年度少連偵字第46號追加起 訴書，就林宏穎參與犯罪組織，以及詐騙甲○○而涉犯加重 詐欺取財與洗錢犯行，為追加起訴（原審案號：107年度訴 字第704號）。檢察官另以107年度偵字第8798號追加起訴書 ，就陳志明詐騙吳麗卿、馬秀玲而涉犯加重詐欺犯行，為追 加起訴（原審案號：107年度訴字第1058號）。其中有關被 告陳志明對楊欣華、吳麗卿、馬秀玲犯加重詐欺取財、洗錢 等犯行部分，前經本院以108年度金上訴字第372號、第374 號、第375號判決後，因被告陳志明與檢察官均未上訴而確 定（見本院108年度金上訴字第372號第308-3頁至第309頁） ，故本院審理範圍限於被告2人參與犯罪組織與對甲○○為 加重詐欺取財及洗錢犯行部分，先此敘明。
二、證據能力：
㈠以下援引上訴人即被告陳志明、林宏穎之自白，因均非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得 ，且被告2 人亦均未爭執其等陳述之任意性（見本院109 年 度金上更一字第117 號卷第118 頁），又有其他事證足以補 強被告2 人之自白確均屬真實可信，依刑事訴訟法第156 條 第1 項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於 審判外之供述證據，因被告陳志明、林宏穎於本院準備程序 中，均表示：同意有證據能力等語（見本院109年度金上更 一字第185號卷第118頁至第124頁），且被告陳志明、林宏
穎於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院109年度金上 更一字第185號卷第195頁至第204頁），本院審酌上開供述 證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具 證據能力。
㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具 有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之 事由，且檢察官與被告2人於本院審理期間對該等資料之證 據能力，亦均未爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項 規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之 文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨， 自具有證據能力，併此敘明。
三、認定犯罪事實所憑證據與理由：
訊據被告陳志明、林宏穎對於曾從事「犯罪事實」欄所載 之加重詐欺取財與洗錢等犯行，於警詢、偵查、原審、前審 及本院審理中，均坦承不諱（見警卷第8 頁至第10頁、第3 頁反面至第6 頁、107 年度少連偵字第46號偵查卷第23頁反 面至第24頁反面、106 年度少連偵字第296 號偵查卷第148 頁反面至第150 頁反面、107 年度他字第399 號偵查卷第46 頁至第50頁、106 年度聲羈字第855 號卷第5 頁反面至第6 頁、原審107 年度訴字第704 號卷第26頁、第33頁、原審 107 年度訴字第422 號卷第12頁反面、第20頁、第36頁反面 、第53頁反面、第58頁反面、本院108 年度金上訴字第372 號卷第89頁、第171 頁、109 年度金上訴字第185 號卷第 117 頁至第118 頁、第205 頁至第207 頁）。核與告訴人甲 ○○於警詢之指訴情節（見警卷第40頁至第42頁），共犯即 證人王○裕、王○均於警詢中證述參與本案詐欺集團擔任車 手之過程（見警卷第13頁反面至第14頁反面、第18頁反面至 第19頁反面、106 年度少連偵字第244 號偵查卷第36頁至第 39頁），大致相符。並有被告林宏穎、證人即共犯、王○均 、王○裕之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（見警卷第11頁至 第12頁、第21頁至第22頁、106 年度少連偵字第296 號偵查 卷第38頁至第39頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表1 份 （見警卷第38頁至第39頁）、自動櫃員機交易明細表23張（ 見警卷第48頁至第55頁）、日盛銀行新竹分行帳戶（帳號： 00000000000000）及彰化銀行新竹分行帳戶（帳號：000000 00000000）交易明細各1 份（警卷第27頁至第29頁）、共犯 王○裕提款過程之監視錄影翻拍照片4 張、共犯林宏穎提款 過程之監視錄影翻拍照片6 張、共犯王○均提款過程之監視 錄影翻拍照片4 張（見106 年度少連偵第296 號偵查卷第12
8 頁至第130 頁）附卷可稽，足認被告陳志宏、林宏穎前揭 自白均核與事實相符。從而，本案事證明確，被告陳志明、 林宏穎前揭三人以上共同犯詐欺取財、洗錢等犯行，均堪認 定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠依被告陳志明、林宏穎，以及告訴人甲○○所述，本案詐欺 集團的成員，除有假冒「EZ訂購系統客服人員」、「中國信 託銀行客服人員」而負責向告訴人甲○○施以詐術之機房成 員外，尚有擔任車手之被告林宏穎、共犯即少年王○裕、王 ○均等成員，以及提供附表七編號2 存摺予被告陳志明之「 韓森」，提供附表七編號1 所示手機予被告陳志明之「滿意 寶寶」，負責提供人頭帳戶提款卡之綽號「小高」之吳浩宇 、綽號「貫賽」之陳冠宇，負責向被告收取車手提領贓款之 吳浩宇等成員，足認參與本案詐欺犯行者，達三人以上。又 刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪，法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3 條第1 款 所規定之特定犯罪。而告訴人甲○○因受騙而將附表一所示 款項陸續轉帳存入附表二、三、四所示之人頭帳戶後，由集 團成員吳浩宇聯繫擔任車手之被告林宏穎與共犯即少年王 ○裕、王○均前往附表二、三、四所示提款地點，由被告林 宏穎、共犯即少年王○裕、王○均分持集團成員所轉交之人 頭帳戶提款卡，從前述人頭帳戶將詐欺所得款項，予以提領 出來並轉交被告陳志明收受後，再由被告陳志明將該等款項 轉交予集團成員吳浩宇，使檢警機關難以透過金流，追查贓 款的去向與所在，進而達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得的目的 。是核被告陳志明、林宏穎所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第 14條第1 項之一般洗錢罪。
㈡附表一所示之告訴人甲○○，於緊密之時間內遭施以詐術， 致其基於單一受詐騙事由而接連轉帳匯款至附表一所示人頭 帳戶內，顯係被告2 人所屬詐欺集團基於同一犯意及利用同 一機會所為，而被告陳志明、林宏穎、共犯即少年王○裕、 王○均就告訴人甲○○受騙匯入前述人頭帳戶內的款項，雖 有如附表二、三、四所示分多次提領情形，然均係於密接之 時、地為之，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，難以強行分開，應為數個舉動之接續施行，屬接續犯，而 論以一罪。
㈢臺中地檢署檢察官以107年度少連偵字第46號移送併辦有關 被告陳志明共同詐騙甲○○部分，因與經起訴且經本院論罪 科刑部分，屬事實上同一案件，本院自應併予審理。
㈣被告陳志明、林宏穎就附表一所示之加重詐欺取財與洗錢犯 行，與吳浩宇、陳冠宇、「韓森」、「滿意寶寶」、「小奇 」、少年王○裕、王○均，以及本案詐欺集團其他姓名年籍 均不詳之成員之間，均具有犯意之聯絡與行為之分擔，應論 以共同正犯。
㈤本案詐欺集團為順利詐取財物，並掩飾犯罪所得之去向與所 在，始使用人頭帳戶為匯款工具，足認本案詐欺集團所犯如 附表一所示加重詐欺取財與洗錢之犯行，二行為間有局部之 同一性。故被告陳志明、林宏穎所犯如附表一所示之加重詐 欺取財、洗錢等犯行，乃一行為觸犯三人以上共同詐欺取財 、洗錢等二罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之加重詐欺取財罪處斷。
㈥被告陳志明前於106年間，因酒醉駕車涉犯公共危險案件， 經臺灣臺中地方法院以106年度豐交簡字第368號判處有期徒 刑3月確定，並於106年6月19日易科罰金執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院109年度金 上更一字第185號卷第41頁），是被告陳志明於有期徒刑執 行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告上開前案所涉 犯罪名與行為態樣，雖與本案所犯罪名、行為態樣並不相同 ，然同屬故意違反法令之犯罪行為，足認被告於上開前案罪 刑執行完畢後，並未能因此而有所警惕，且欠缺對於他人財 產之缺尊重，其刑罰感應力薄弱，則依累犯規定加重其最低 本刑，要無過苛或罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈦按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告陳志明 、林宏穎為本案加重詐欺取財犯行時，均業已成年，此有被 告2人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果共2份在卷可憑 （見警卷第79頁、第82頁），而參與之共同正犯即王○裕、 王○均，則均為14歲以上未滿18歲之少年，亦有王○裕、王 ○均之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果共2 份，以及共 犯王○裕之身分證影本1 份附卷可參（見警卷第85頁至第86 頁、第88頁），被告2 人就「犯罪事實」欄所示犯行係與 少年共王○裕、王○均同實施犯罪，均應依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，各加重其刑，且 就被告陳志明部分，遞予加重其刑。又刑法總則之加重，係 概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之
罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所 定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係 概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重 之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒 童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院 92年度第1 次刑事庭會議決議、97年度臺上字第363 號、99 年度臺上字第1128號刑事判決意旨參照），被告2 人雖與少 王○裕、王○鈞共同實施犯罪，但並非屬刑法分則加重之性 質，併此敘明。
五、撤銷改判：
㈠原判決認被告陳志明、林宏穎就參與犯罪組織、附表一所示 之犯行，均罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：⑴被告 陳志明、林宏穎參與犯罪組織部分，因與其等所實施首次加 重詐欺取財，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為同一 案件，因被告陳志明、林宏穎所犯首次加重詐欺取財犯行， 業經本院另案以108年度金上訴字第642號判決有罪確定（此 部分詳如後述），則與該首次加重詐欺取財犯行有想像競合 犯關係之參與犯罪組織部分，自為該確定判決效力所及，原 審判決未及就被告2人被訴參與犯罪組織部分為免訴判決， 自有未合。⑵按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動 付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一 切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、 脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼， 再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之 提款卡由自動付款設備取得他人之物等。本件檢察官於起訴 與追加起訴意旨均未具體說明並提出積極證據證明該詐欺集 團成員係以何不正方法取得附表一「轉帳存入」欄所示之各 別人頭帳戶，而難以認定本案詐欺集團未曾徵得人頭帳戶申 辦人之同意即擅自取得，自無法單憑被告陳志明、林宏穎或 本案詐欺集團成員客觀上有提領款項之行為，即認成立刑法 第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人 之物之犯行。原判決認被告2 人所為，同時成立刑法第339 條之2 第1 項之罪，容有未合。⑶原判決「事實」欄一方面 記載被告陳志明的犯罪所得按轉交的贓款1%計算，而為 4,000 元（除詐騙本案告訴人甲○○外，尚包含詐騙楊欣華 、吳麗卿、馬秀玲等人部分，見原判決第2 頁），另一方面
認定被告陳志明收受車手轉交的贓款共509,105 元，為其犯 罪所得（見原判決第3 頁），「理由」欄則將前述兩者相加 ，據以宣告沒收被告陳志明之犯罪所得（見原判決第12頁） ，致事實欄的記載內容，前後矛盾，而有未合。被告陳志明 以原判決宣告沒收與追徵之數額過苛為由，以及被告陳志明 、林宏穎以本案不應對其等2 人宣告強制工作為由，提起上 訴，均有理由，自應由本院將原判決關於參與犯罪組織與其 判決附表一編號1 及定應執行刑部分，予以撤銷改判。 ㈡本院審酌被告2人均正值青壯，不思循正當途徑賺取所需， 竟貪圖可輕鬆得手之不法利益，加入本案詐欺集團擔任提領 詐欺贓款車手與收受車手上繳贓款之犯罪時間及分工，遂行 詐欺集團財產犯罪，造成告訴人甲○○受有如附表一所示之 財產損失，且使同集團之其他不法份子得以隱匿真實身分及 犯罪所得去向，減少遭查獲之風險，助長犯罪猖獗，破壞社 會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，行為均無可取，惟念 及被告2人犯後均坦承犯行，節省有限之司法資源，且本案 犯罪手段平和，被告2 人於詐欺集團內分別負責提領贓款或 收受車手繳交的贓款再行交予上級，均非屬集團內之領導首 腦或核心人物，僅係被動聽命遵循指示，層級非高之參與情 形，並斟酌被告2 人之犯罪動機、被告2 人加入本案詐欺集 團的期間非長、附表一所示被害人所受財產損害情形、被告 2 人迄今尚未與附表一所示被害人成立和解或調解，亦未付 出任何努力賠償被害人甲○○，以彌補自己犯罪所造成的損 害，以及警詢筆錄記載被告陳志明之學歷為國中畢業、職業 為「工」、家庭經濟狀況勉持，被告林宏穎之學歷為高中畢 業、無業、家庭經濟狀況小康（見警卷第3 頁、第7 頁）之 智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主 文第2 項、第3 項所示之刑。
㈢沒收：
⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2項本文定有明文。扣案如 附表七編號1所示之手機1支（含SIM卡1張），乃本案詐欺 集團成員「韓森」提供交付予被告陳志明，供被告陳志明與 本案詐欺集團成員與車手成員聯繫使用，已據被告陳志明陳 述在卷（見警卷第3頁反面、106年度少連偵字第296號偵查 卷第148頁反面），足認該扣案之手機1支（含SIM卡1張）， 係供本案犯罪所用，且事實上由被告陳志明持有與使用而具 有事實上處分權，爰依法宣告沒收。
⒉扣案如附表七編號2至編號4所示之金融機構存摺與匯款收據 6 張，因與附表一所示之犯行，並無直接關連，且均非違禁
物，故於本案中不予宣告沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所 得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而 為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明 確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權 限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享 有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年 度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。
⒋被告陳志明、林宏穎加入本案詐欺集團之犯罪所得，被告林 宏穎係按其提領款項之1%，計算其報酬，而被告陳志明則按 其從車手成員收受並轉交「小高」贓款之數額的1%，計算其 報酬，此經被告林宏穎於警詢及偵查中供稱：「（問：可自 領得之全數詐欺款項中獲得多少酬勞（％）？由何人於何時 、何地支付？）答：我可以拿到1%，是陳志明給我的，地點 在王○裕家中，時間是我將贓款交給陳志明之後他會給我酬 勞」、「（問：你警詢中說你領贓款的酬勞是百分之一，是 嗎？）答：對」等語（見警卷第9 頁、107 年度少連偵字第 46號偵查卷第24頁反面），以及被告陳志明於警詢中供稱： 「（問：：你可自詐欺車手領得之全數詐欺款項中獲得多少 酬勞（％）？）答：『小高』跟我說可以拿到1%的酬勞」等 語明確（見警卷第4 頁反面）。因被告林宏穎提領告訴人甲 ○○受騙款項的數額為26,000元（詳如附表三所載），則按 其提領金額1%計算，被告林宏穎本案之犯罪所得為260 元（ 計算式＝26,000元x1% ）。而被告陳志明收受擔任車手成員 的少年王○裕所提領如附表二所示6 萬元、被告林宏穎提領 如附表三所示26,000元、少年王○均提領如附表四所示4 萬 元，被告陳志明收受以上合計126,000 元的贓款後，轉交予 「小高」，並按其轉交金額即126,000 元的1%計算報酬，故 被告陳志明本案之犯罪所得為1,260 元。雖被告2 人前述犯 罪所得，均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項 之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⒌次按，森林法第52條第2項，與刑法第38條第1項規定之違禁 物沒收相同，皆屬義務沒收之範疇，不問屬於犯罪行為人與 否，應於各該共同正犯罪刑項下宣告沒收，此為刑法第38條 第2項但書所指之特別規定。又不論係刑法第38條第2項、第
3項規定之裁量沒收，抑同法第38條之1第1項、第2項規定之 義務沒收，均區分沒收標的為「屬於犯罪行為人」者，抑「 屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正 當理由提供或取得」或「犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體（因特定情形）取得」者，而異其沒收之項次規 定。復從刑法第38條之2規定「宣告前2條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」以觀 ，所稱「宣告『前2條』之沒收或追徵」，自包括依同法第 38條第2項暨第3項及第38條之1第1項（以上均含各該項之但 書）暨第2項等規定之情形，是縱屬義務沒收，仍不排除同 法第38條之2第2項規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減 之。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否，沒收之」 之「絕對義務沒收」，雖仍係強制適用，而非裁量適用，然 其嚴格性已趨和緩（最高法院109年度臺上字第191號刑事判 決意旨參照）。洗錢防制法第18條第1項規定：「犯第14條 之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、 使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收 受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，固採義務 沒收主義，然參照前揭說明的同一理由，仍不排除刑法第38 條之2第2項規定的適用。
⒍經查，被告2 人所犯如「犯罪事實」欄所載之一般洗錢罪 ，其等2 人所為移轉、掩飾之財物，原均應依洗錢防制法第 18條第1 項沒收之，然上該洗錢標的金額，除前述被告2 人 實際取得的報酬外，業經被告林宏穎轉交被告陳志明後，再 由被告陳志明轉交予本案詐欺集團之其他成員，被告2 人對 之既無處分權限，又未再實際管領之，仍否對其等2 人加以 宣告沒收，非無疑義。縱認洗錢防制法第18條第1 項之規定 ，並不限於犯罪行為人所有，始得沒收，然本院審酌被告陳 志明、林宏穎、共犯即少年王○裕、王○均，均僅係擔任提 領贓款的車手、轉交車手領得款項，偕聽命於管理階層之指 揮命令，屬於本案詐欺集團組織的邊緣角色，被告陳志明、 林宏穎等2 人實際獲得的報酬僅1,260 元、260 元，為提領 款項中之少數，其餘部分均已上繳予本案詐欺集團的其他成 員，如就其等所為移轉、掩飾的全部財物即包含已上繳之款 項，對被告2 人宣告沒收，顯與被告2 人參與本案犯罪之實 際所得，不成比例，而屬過苛。又依被告2 人前述，被告2 人學歷非高，所從事者，或為勞動工作，或待業中，經濟狀 況非佳，是否有能力負擔高達數萬元或十幾萬元的洗錢標的 ，誠有可疑。本院審酌被告2 人的犯案情節、犯罪所得不高
、家庭經濟狀況，認對被告2 人就附表二至附表四所示之實 際取得犯罪所得以外的金額，諭知沒收或追徵，有過苛之虞 ，依刑法第38條之2 第2 項規定，認無宣告沒收與追徵之必 要。
六、免訴部分：
㈠起訴與追加起訴意旨略以：被告陳志明基於參與三人以上組 成之具有持續性、牟利性詐欺犯罪而有結構性組織之犯意， 於106 年9 月初某日，透過友人「小高」之介紹，加入「韓 森」、「滿意寶寶」、「貫賽」、「小奇」等人及其他姓名 、年籍、數量不詳之成員共組之詐欺犯罪組織，擔任領取贓 款之車手頭工作，而被告林宏穎則經友人即被告陳志明之介 紹，加入上開詐欺犯罪組織，負責從事持人頭帳戶提款卡提 領民眾受騙款項之車手工作，因而認被告2 人另涉犯修正前 組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌， 且認被告2 人涉犯之參與犯罪組織罪嫌，與「犯罪事實」欄 即附表一所示之加重詐欺取財犯行，應分論併罰等語。 ㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第302條第1款規定，案 件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂 一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其 適用，最高法院60年臺非字第77號判例可資參照。次按，法 律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、 集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想 像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬 單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客 體；而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既 判力及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不 再理），否則應受免訴之判決（最高法院103 年度臺上字第 4415號、85年度臺上字第1878號刑事判決意旨參照）。 ㈢次按，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與 參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社 會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。 是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數 人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益， 應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競 合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免 重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與 犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（ 最高法院107年度台上字第1066號刑事判決意旨參照）。是
本案起訴被告陳志明、林宏穎參與本案詐欺集團之參與犯罪 組織部分，與被告陳志明、林宏穎參與本案詐欺集團後所實 施之首次加重詐欺取財犯行，依上說明，應成立想像競合犯 ，而為同一案件。
㈣經查，被告陳志明、林宏穎另案經臺灣臺中地方檢察署檢察 官以107 年度少連偵字第261 號起訴，經本院以108 年度金 上訴字第642 號刑事判決（原審案號：臺灣臺中地方法院 107 年度訴字第2378號）認定的犯罪事實，乃被告陳志明經 由吳浩宇之介紹，被告林宏穎與共犯即少年王○裕、王○均 均經由被告陳志明的介紹，自106 年9 月初某日起，陸續加 入本案詐欺集團之犯罪組織，於106 年9 月17日17時51分前 之某時許，由該本案詐欺集團某不詳姓名年籍成員，假冒網 路購物之工作人員名義，向案外人李世鵬佯稱網路購物錯誤 ，誤設為分期轉帳，需操作自動櫃員機解除云云，以及向鄭 雅玲佯稱網路購物操作錯誤，導致系統認知訂購6 組商品， 需依指示操作自動櫃員機解除，否則會自動扣款云云，致使 李世鵬、鄭雅玲均陷於錯誤，李世鵬自106 年9 月17日17時 51分起至同日18時22分止，依指示操作自動櫃員機，而遭騙 轉帳匯款29,987元、20,980元等2 筆款項至該詐欺集團成員 指定之帳戶，鄭雅玲則自106 年9 月17日18時12分起至同日 19時止，依指示操作自動櫃員機，而遭騙轉帳匯款29,985元 、29,985元、14,985元、14,985元等4 筆款項至該詐欺集團 成員指定之帳戶，再由綽號「貫賽」的陳冠宇提供人頭帳戶 提款卡予被告陳志明，由被告陳志明將人頭帳戶提款卡轉交 被告林宏穎、少年王○裕、王○均，再由被告林宏穎、少年 王○裕、王○均持人頭帳戶提款卡提領被害人受騙匯入的款 項，復由被告陳志明將各成員提領款項全部轉交吳浩宇，再 由吳浩宇轉交陳秉善，被告陳志明、林宏穎共同參與該另案 加重詐欺取財犯行，經本院另案以108 年度金上訴字第642 號判處被告陳志明有期徒刑1 年3 月（就詐騙案外人李世鵬 部分），應執行有期徒刑2 年8 月（被告陳志明在該案所犯 加重詐欺取財罪共7 罪），判處被告林宏穎有期徒刑1 年2 月（就詐騙案外人鄭雅玲部分），應執行有期徒刑1 年6 月 （被告林宏穎在該案所犯加重詐欺取財罪共3 罪，被害人各 為鄭雅玲、謝柔安、李文希），該判決就被告林宏穎部分於 108 年7 月22日確定，檢察官就被告陳志明部分提起上訴， 經最高法院於109 年3 月4 日以108 年度臺上字第2969號判 決駁回上訴而確定，此有臺灣臺中地方法院107 年度訴字第 2378號刑事判決、本院108 年度金上訴字第642 號刑事判決 、最高法院108 年度台上字第2969號刑事判決各1 份與被告
臺灣高等法院被告前案紀錄表共2 份在卷可佐（見本院108 年度金上訴字第372 號第219 頁至第251 頁、本院109 年度 金上更一字第185 號卷第149 頁至第183 頁、第143 頁至第 147 頁、第48頁至第49頁、第64頁），而堪認定。 ㈤因前案確定判決認定的犯罪事實，被告陳志明、林宏穎均係 加入綽號「小高」之吳浩宇、「貫賽」之陳冠宇、少年王○ 裕、王○均所屬之詐欺集團，而與本案起訴被告2 人參與「 車手集團犯罪組織相同，堪認兩者係屬同一之詐欺集團犯罪 組織。再參酌前案確定判決認定案外人李世鵬、鄭雅玲受騙 情節，係遭人假冒網路購物工作人員名義佯稱網路購物操作 錯誤，致陷於錯誤，而依該集團成員指示操作自動櫃員機， 致誤將自己存於金融機構的款項，轉帳至該集團成員指定之 帳戶後，再由被告陳志明、林宏穎夥同少年王○裕、王○均 以人頭帳戶提款卡，予以提領的過程，核與本案附表一所示 告訴人甲○○遭騙情節，以及告訴人甲○○受騙款項係由被 告林宏穎、共犯即少年王○裕、王○均前往提領之情形，如 出一轍，足認被告2 人於前案及本案所參與之犯罪組織，同 屬一個詐欺集團無訛。何況，依前案確定判決認定的犯罪事 實，被告2 人於該案參與對案外人李世鵬、鄭雅玲之加重詐 欺取財犯行，有關李世鵬、鄭雅玲受騙匯款與遭提領的時間