臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第417號
上 訴 人
即 被 告 鄭乃榤
選任辯護人 李進建律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院10
8年度訴字第71號中華民國108年12月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署 107年度偵字第3064號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於鄭乃榤犯如其附表編號 2所示三罪，暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷之三罪部分，鄭乃榤均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭乃榤知悉其母親鄭楊假自民國102 年間起，因患有老年性 癡呆症、需24小時由專人照顧，經中山醫學大學附設醫院（ 下稱中山醫院）出具病症暨失能證明書，已明顯缺乏事理判 斷及意思表示之能力。鄭乃榤為獨取鄭楊假所有、座落於彰 化縣○○鄉○○村○○路000號之建物（稅籍編號：0000000 0000，未經所有權第一次登記，下稱系爭建物），先於 103 年4月3日、同年10月23日至彰化縣○○鄉○○村○○路 0段 000號0樓彰化縣埔心鄉戶政事務所（下稱埔心戶政事務所） ，會同其妹鄭貴今（無證據證明鄭貴今知情）或帶著鄭楊假 ，至埔心戶政事務所，申請印鑑證明收執之；鄭乃榤遂基於 行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，委由不知情之 代書陳芳葳辦理，於 103年10月27日前某時，在不詳地點， 蓋用鄭楊假之印鑑章製作「土地建築改良物所有權贈與移轉 契約書」，表示鄭楊假於 103年10月22日將系爭建物贈予鄭 乃榤之意旨，嗣於 103年10月27日、28日某時，持鄭楊假之 身分證、印鑑章、印鑑證明書等物，至彰化縣○○市○○里 ○○街 000號之彰化縣地方稅務局員林分局（下稱員林稅務 分局）、同址財政部中區國稅局員林稽徵所（下稱員林稽徵 所），以贈與為由，填妥「契稅申報書」、「贈與稅申報書 」並蓋用鄭楊假之印鑑章於各該申報書之原所有權人、申報 人、贈與人等欄位上，檢附上述製作完畢之「土地建築改良 物所有權贈與移轉契約書」，表示鄭楊假委託鄭乃榤向員林
稅務分局、員林稽徵所申報贈與系爭建物之意旨，持以向不 知情之員林稅務分局、員林稽徵所承辦公務員行使，使其等 承辦公務員俱誤以為鄭楊假將系爭建物贈與鄭乃榤，將此不 實事項登載於其等稅捐稽徵職務上所掌管之公文書上，員林 稅務分局之公務員據此核發契稅繳款書予鄭乃榤，併變更房 屋稅納稅義務人名義，於日後年度核發房屋稅繳款書予鄭乃 榤，員林稽徵所之公務員則據此核發贈與稅免稅證明書予鄭 乃榤，鄭乃榤此舉均足生損害於鄭楊假及員林稅務分局、員 林稽徵所核課稅捐之正確性。嗣鄭乃傑於 106年間，要求其 兄鄭宗欽搬離系爭建物，鄭宗欽於是獲悉上情，提出告訴。二、案經鄭宗欽訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本 院下列所引用之供述證據，檢察官、被告鄭乃榤及其辯護人 於本院準備程序時均已表示同意有證據能力（本院卷一第11 1 頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可 認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告鄭乃榤於原審就下列事實皆坦承不諱（見原審卷一第49 至50頁之不爭執事項），並有相關卷證可佐，堪認無訛： ⒈被告為自其母鄭楊假受贈系爭建物，因而申請其母之印鑑證 明、製作所有權贈與移轉契約書，並填載契稅、贈與稅等申 報書，據以辦理稅務申報手續，即事實欄一所載之客觀事實 。且有員林稅務分局函附系爭建物契稅申報書、土地建築改 良物所有權贈與移轉契約書、印鑑證明書（見原審卷四第10 7至113頁）、員林稽徵所函附系爭建物贈與稅申報書、土地 建築改良物所有權贈與移轉契約書、稅籍證明書、免稅證明 書（見原審卷四第115至135頁）附卷為憑。 ⒉鄭楊假經原審臺灣彰化地方法院以103年度監宣字第275號裁 定為受監護宣告人，並選定鄭楊假之全體子女：告訴人鄭宗 欽、被告、鄭宗仁、邱鄭秀鳳、鄭朝文、鄭貴今，共同擔任 鄭楊假之監護人，於104年8月3日確定。此有原審法院103年 度監宣字第 275號民事裁定及確定證明書（見偵卷第43至49 頁）附卷可稽。
㈡惟被告矢口否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實等 犯行，辯稱：受贈系爭建物一事經其母鄭楊假同意云云；選 任辯護人為被告辯護意旨則略以：鄭楊假贈與系爭建物時， 尚未受監護宣告，意識清楚，立有同意書，由代書書寫內容 ，鄭楊假再按捺指紋，並有兩位證人在場見證，被告獲鄭楊 假概括授權辦理相關事宜，應無行使偽造私文書亦無使公務 員登載不實等語。
㈢經查：
⒈被告之母親鄭楊假於 102年間，因患有老年性癡呆症、長期 坐輪椅，無法照顧日常生活所需，須24小時由專人照顧等情 ，有中山醫院陳滋彥醫師於102年3月12日出具之診斷書可憑 （見他卷第13頁）。
⒉研析鄭楊假之中山醫院及衛生福利部彰化醫院（下稱彰化醫 院）之病歷（詳后論述）可發現：
⑴鄭楊假嗣於102年11月30日就至中山醫院就醫，102年12月 1日至5日間之加護病房每日護理評估表，意識狀態均記載 「混亂」（見原審卷二第233至235頁）。 ⑵鄭楊假於 102年12月12日就醫，病歷記載其過去病史，包 憂鬱症、中風（右側無力）、失智等症狀；於 102年12月 23日醫師觀察到其精神狀況昏昏欲睡（drowsy）（見原審 卷二第295、329、311頁）。
⑶鄭楊假於103年1月 7日至彰化醫院就醫，護理評估表記載 其意識狀況呆滯（見原審卷一第229頁）。
⑷鄭楊假於103年2月18日至彰化醫院就醫，護理評估表記載
其意識狀況呆滯（見原審卷一第235頁）。
⑸鄭楊假於103年5月2日至6日期間因腎臟病至彰化醫院就醫 ，昏迷指數為「E4V4M6」，而V4的意思就是在「說話反應 （Verbal response ）」項目，受評估對象可應答，但說 話沒有邏輯性（confused），獲得4分（見原審卷一第134 頁）。
⒊足見，在被告於 103年10月間辦理系爭建物贈與之稅務申報 前，其母鄭楊假的身心健康狀況，尤其是心智功能，已經長 期不佳，而贈與不動產之事非同小可，即便是未經登記之建 物，其處分行為亦誠非生活尋常瑣事，意思表示的溝通難度 ，更非認出子女、表示要跟誰住、食物口味好不好等表達可 以相比，其是否可和他人進行涉及複雜概念之溝通，充分理 解處分贈與財產之意義？自甚有疑。另外，原審法院家事庭 受理鄭楊假監護宣告，於103年12月16日下午3時會同鑑定人 即彰化醫院精神科醫師王鴻松，訊問鄭楊假，鄭楊假無法回 答簡單的算術問題、無法說出自己的生日、不知道當時在任 地方中央首長為何人、鑑定當時是下午時分卻回答現在是早 上，此有勘驗筆錄可稽（見原審法院家事庭 103年度監宣字 第 275號卷第84至85頁）。嗣後鑑定人王鴻松出具鑑定意旨 略以：鄭楊假有精神上之障礙（失智症），其程度達中重度 ，不能管理處分自己的財產，回復可能性低，不能為受意思 表示、不能辨識其意思表示之效果，可為監護宣告等語，此 有成年監護鑑定書可憑（見他卷第25至30頁）。 ⒋證人兼鑑定人王鴻松於本案原審審理時證稱：「參考鄭楊假 相關病歷，在97年6月19日、8月 4日提到她有血管性失智問 題，血管性失智的意思就是中風造成的失智。失智的原因很 多，如果是中風、出血造成的話，稱為血管性失智。失智症 可分為輕、中、重，到了中度的時候時間起點會開始有點混 淆搞不太清楚，但是對人的定向感還存在，外觀看起來還算 正常，重度的話會開始不太認識親友，外觀明顯看起來跟常 人不同，需要人照顧，鑑定書寫到鄭楊假失智程度為中重度 ，是介於中度到重度之間，她比較偏向重度，因為她還認得 自己的小孩。一般外人應該可以看得出來她的狀況是不好的 。我做鑑定的時間是在103年12月16日，如果在2個月前她的 身體沒有特別疾病住院的狀況，都差不多這樣情形的話，她 的精神狀況應該會跟12月鑑定的時候差不多。鑑定報告上寫 她當時意識清楚但溝通性不佳，意思是簡單的她可以了解， 但如果我們講的內容太深、太難，她沒辦法回答我們，溝通 就會不太好。鑑定報告提到她近 1年認知能力逐漸變差，恢 復可能性偏低，有參考陳滋彥醫師申請移工看護的報告，送
房屋（系爭建物）是受監護宣告之前，在申請外籍看護之後 ，如果這兩個月沒有什麼特殊的住院或紀錄，失智的病情應 該是差不多，精神狀態跟鑑定的時候應該是差不多」等語甚 明（見原審卷二第409至422頁）。足見若無特別的外在因素 介入，令失智進程急遽惡化，鄭楊假於 103年12月16日鑑定 時的心智狀況，應該和系爭建物贈與申報時即 103年10月間 的狀況，相差無幾，都沒有處分財產之意思能力。 ⒌原審法院家事法庭受理鄭楊假及其子女間之請求分配剩餘財 產、分割遺產等事件（即原審法院103年度家訴字第25號、1 03年度家簡字第18號）中，本案被告鄭乃榤及告訴人鄭宗欽 均曾提出其等攝錄母親鄭楊假之檔案，原審勘驗發現（勘驗 筆錄見原審卷四第9至15頁）：
⑴檔案修改日期為103年10月29日下午4時28分許之錄影檔案 ，為告訴人鄭宗欽在其住處對鄭楊假之錄影，經被告陳稱 無誤（見原審卷四第11頁）。鄭楊假躺在椅子上，旁人至 少有2男2女，詢問鄭楊假問題，但她都沒回答，期間以手 擦一下右眼。
⑵檔案修改日期為 103年11月29日下午10時52分許之錄影檔 案，是被告和鄭楊假之對話，地點在被告的雜貨店內，經 被告確認無誤（見原審卷四第12頁）。鄭楊假躺在床上， 右手伸動，被告問鄭楊假還要不要去告訴人那裡，鄭楊假 說不要，被告說「你自己不要去的喔！你不要說是我不讓 你去」，鄭楊假遲疑後說「我自己不要去…」，嘴巴喃喃 有詞、說「蒼蠅…」用右手伸動撥一下眼睛、臉，喃喃有 詞「我不要去…」，被告問「我是誰你還認得嗎」，鄭楊 假說「我知道你」。
⑶檔案修改日期為 103年11月29日下午10時55分許之錄影檔 案，鄭楊假躺在床上，被告握著鄭楊假的手，被告跟旁人 說話抱怨告訴人，鄭楊假喃喃自語「…不要講他啦」，被 告對鄭楊假一連問「是你自己不要去的喔！是你自己講的 喔」、「是你自己講的喔」、「你自己再講一次給別人聽 」、「由我照顧你好不好」，鄭楊假應喝，說「不願去」 、「好」。
⑷檔案修改日期為103年11月29日下午11時1分許之錄影檔案 ，鄭楊假躺在床上，被告握著鄭楊假的手，抱怨告訴人， 一面問鄭楊假「誰孝順」、「我是誰」，鄭楊假喃喃自語 「阿傑」、「別講了」或是以右手指著被告。
⑸檔案修改日期為 103年11月29日下午10時39分許之錄影檔 案，鄭楊假躺在床上，被告餵食牛奶，地點在被告家中， 經被告陳稱無誤（見原審卷四第15頁）。被告問話，鄭楊
假喃喃有詞，內容不明。被告餵食牛奶詢問口感、溫度如 何，鄭楊假說「沒味啦」、「免啦」。接著被告問「這房 子的土地向誰買的？」，鄭楊假喃喃有詞，沒有回話。被 告測試鄭楊假幾個問題，例如能否數出被告伸出幾支手指 ，鄭楊假只能說出第2次測試的5支。被告詢問「爸爸（即 鄭楊假亡夫）有幾位兄弟」，鄭楊假說不知道。被告詢問 伯父（即鄭楊假夫之兄）叫什麼名字，鄭楊假嘴裡喃喃有 詞語意不明。
⑹上述這些錄影檔案內容所顯示的「建立日期」、「存取日 期」均為 108年間，這是檔案複製到原審電腦的時間，顯 然不是家事事件訴訟繫屬期間，只剩下所謂的「修改日期 」應該就是拍攝日期，此有截圖附卷可參（見原審卷四第 43至51頁）。可見鄭楊假於 103年10月29日，對於旁人問 話相應不理，於 103年11月29日，對於被告的問話，只是 被動應和，其無法回答房子的土地是向誰買的，也不記得 亡夫有幾位兄弟，回答不出其夫之兄名字、數數能力不全 ，只能辨識出被告、或對於食物表示意見。如此之狀況， 與鑑定人兼證人王鴻松於 103年12月16日見聞鄭楊假的表 現：還記得自己有幾位子女、說得出其中幾位的名字，但 是無法回答簡單的算數、不記得自己生日、時間感混淆等 狀況，的確沒有顯著差別，而且時間更接近 103年10月間 即贈與系爭建物之時。因此，鑑定人兼證人王鴻松前揭證 稱：如果這段期間沒有其他因素介入，令鄭楊假失智症進 程迅速惡化，鄭楊假於 103年12月16日鑑定時的精神狀況 ，和系爭建物贈與申報時即 103年10月間，應該差不多等 情，信而有徵，應足憑採。辯護意旨陳稱鄭楊假在103年1 0月間起至103年12月16日監護宣告事件鑑定前，因多次就 醫住院，導致 2個月內嚴重失智云云，顯然無視上揭影片 內容，鄭楊假之身心狀況其實和鑑定時相差無幾，此辯護 意旨自不足憑。
⒍因此，鄭楊假因失智症狀，無法進行複雜程度的溝通，在影 片中也可見，其連房子的土地是跟誰買的，都無法回答，在 103 年10月間，顯然已經沒有同意贈與系爭建物的意思能力 等情，可以認定。被告既長期照顧鄭楊假，復依前述㈢⒈⒉ 提及鄭楊假的就醫紀錄，早在102年3月12日就已經被診斷有 老年性癡呆症，102 年12月12日的病歷談到過去病史，當中 包含失智，被告縱使不具醫學專業，對於鄭楊假因失智而不 具備意思能力，豈有不知之理？辯護意旨稱被告不知鄭楊假 實際上無行為能力，故無主觀犯意云云，不足為憑。 ⒎系爭建物坐落於埔心鄉霖鳳段60地號（即重測前羅厝段芎蕉
腳小段3之5地號）土地，該土地係鄭楊假於97年12月16日贈 與登記給長孫鄭書坤（即告訴人鄭宗欽之子），有土地登記 謄本、地籍異動索引、系爭農舍使用執照可證（見原審卷三 第 71、105頁、原審卷五第55頁）；告訴人於原審審理時又 能提出系爭建物之73年農舍使用執照影本、起造設計圖、位 置圖、竣工圖等（見原審卷五第55至61頁），此等情況顯示 ：系爭建物應該是連同土地一併分給長孫，所以重要資料才 會在長孫（即告訴人之子）手上。正足證明鄭楊假應無將系 爭建物贈與給被告之真意。被告辯稱鄭楊假同意贈與系爭建 物予被告云云，應非屬實。
⒏系爭建物贈與時所書立之贈與同意書（見原審卷一第67頁） ，是由永興地政士聯合事務所之代書陳芳葳書寫後，在被告 經營之雜貨店內，交由鄭楊假蓋指印、在場見證之人黃滄敏 、魏應發簽名，嗣代書陳芳葳填寫後續贈與契約、稅務申報 文件等情，業據證人即上述事務所之代書詹清福、陳芳葳證 述明確（見原審卷四第16至20頁、原審卷五第20至29頁）。 惟無法證明鄭楊假有同意贈與系爭建物的意思能力，不能為 有利被告之認定，理由如下：
⑴證人黃滄敏於原審審理時證稱：「我那時候在他們店，不 是去買菸就是買酒，喝到有點醉了，被告跟我說麻煩後面 三七五減租填個證明是他們父子在耕作就好，我想說大家 這麼好就幫他簽了，也信任被告，內容沒看就簽了，這張 贈與房子的我沒有印象，內容我都沒看」等語（見原審卷 四第20至25頁）。顯見證人黃滄敏沒理解同意書的內容就 簽名見證，甚至還與其他簽署的文件（即原審法院 103年 度監宣字第 275號卷第52頁之「三七五租耕地現耕證明書 」）混淆。
⑵證人魏應發於原審審理時證稱「被告的媽媽說要把房子送 給被告，代書寫好同意書後，被告的媽媽叫我簽，我在現 場簽」等語（見原審卷五第10至13頁）；然而再詳究其中 細節，證人魏應發證稱：「（檢察官問：要贈哪裡的房子 給誰？）我知道是在種芒果，地名我不知道，只知道是在 二重村」（見原審卷五第13頁）、「（審判長問：是否知 道簽這名字的意思為何？）知道，要給阿榤簽個名，代書 會跟我說，我想確實是媽媽的要給他；（審判長問：是哪 一間房子要給被告鄭乃榤？）房子在二重村；（審判長問 ：但實際上辦過戶的是芎蕉村？）是二重村；（審判長問 ：二重村與芎蕉村有相連嗎？）那不一樣」等語（見原審 卷五第18頁）。系爭建物分明位在埔心鄉芎蕉村，證人魏 應發卻陳稱是「在二重村的房子」，和同意書所載的贈與
標的顯然不同。足見證人魏應發一樣未理解同意書的內容 ，應該是聽聞代書或旁人解說後，想當然耳地認為鄭楊假 有贈與之意。
⑶證人即代書陳芳葳於審理時原審證稱：「被告請我到他們 店裡，現場有被告夫妻、證人 2名、還有一位我不知道的 女性。我寫好同意書，意思是要過戶芎蕉村的豬舍給被告 ，將同意書內容唸給他們聽。我問鄭楊假這個豬舍過戶被 告（阿榤）好不好，鄭楊假說好」等語（見原審卷五第20 至23頁）；然而證人陳芳葳也坦言：「我只有問豬舍的問 題，沒有問其他問題，我沒有測試鄭楊假能否聽得懂我的 問題，也沒有問其他問題去測試她的表達能力是否正常」 等語（見原審卷五第25、29頁）；參照鄭楊假在上述錄影 的表現，對長期照顧自己的被告比較會應聲，但對於告訴 人鄭宗欽等其他家人的問話則毫無對應；所以，鄭楊假應 該是聽到代書詢問到的問題涉及被告，不解其意隨聲應和 ，證人陳芳葳既非熟稔鄭楊假的親友，也不具備醫學專業 ，這些見聞，自然無法證明當時鄭楊假具完整的意思能力 。
⒐系爭建物屬不動產，未經所有權第一次登記（即俗稱保存登 記），因而以之為客體的物權法律行為，無法經由登記發生 物權得喪變更之效果，然而仍有一定的財產價值。現實上對 於此種未經所有權第一次登記之建物還是有交易需求，故另 以稅籍名義表彰權源依據，以為因應，屢見不鮮。被告知悉 其母之心智狀況，沒有同意贈與系爭建物的意思能力，更無 同意將系爭建物贈與被告之真意，卻委由代書製作贈與契約 、申報文件，表示贈與系爭建物並據以申報稅捐，除了侵害 其母之財產權外，更造成系爭建物名實不相符，有害稅捐稽 徵機關職掌，自足生損害於鄭楊假、員林稅務分局、員林稽 徵所核課稅捐之正確性。
㈣綜上所述，被告知悉其母鄭楊假因失智而缺乏事理判斷及意 思表示之能力，無從取得她的同意，仍製作系爭建物贈與之 契約及稅務申報文件，提出於稅捐機關之公務員據以行使， 使該管公務員登載不實，核發課稅證明文件之犯行，事證俱 屬明確，被告所辯及辯護意旨均不足憑，併指駁如前，其犯 行可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠論罪部分：
⒈按偽造文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書 為要件之一，如果行為人非基於他人之授權委託，卻私自以 他人之名義製作文書，當屬無權製作而偽造（最高法院 107
年度台上字第1753號刑事判決意旨可參）。本件被告之母鄭 楊假因失智而缺乏事理判斷及意思表示之能力，被告無從取 得其同意，有如前述，從而以其名義製作之契約、稅務申報 文書，當為無權製作而屬偽造。
⒉又按刑法第 214條使公務員登載不實罪之成立，只須一經他 人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲 明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（此有最 高法院73年台上字第1710號判例意旨可參）。參照契稅條例 第16條第1項、第18條，房屋稅條例第7條，遺產稅及贈與稅 法第24條第 1項、第41條等規定，即可知各該稅捐稽徵主管 機關接獲人民申報後，調查核實的部分，僅止於應納稅額之 核定計算，其餘內容，例如申報事由，可說是一經申報即予 登載。被告所持之契稅申報書為制式表格，因主管機關同為 縣市地方政府，故併予記載同時申請變更房屋稅納稅義務人 名義等旨，此觀契稅申報書即明（見原審卷四第 109頁）。 本件員林稅務分局承辦公務員收件後將據以登載，核算應納 契稅，並變更房屋稅納稅義務人，俾利日後課稅年度寄發繳 款通知；員林稽徵所承辦公務員收受贈與稅申報書後亦據此 載登，核算應納贈與稅，發給免稅證明書，兩者一經受理， 都不會另外調查贈與事由的真偽，而專注在課稅的調查。故 被告此部分的行為，自將使公務員登載不實。
⒊是核被告前開所為，係犯刑法第210條、第216條之行使偽造 私文書罪，及同法第 214之條之使公務員登載不實罪。被告 本件委由不知情之代書陳芳葳填載製作「土地建築改良物所 有權贈與移轉契約書」、「契稅申報書」、「贈與稅申報書 」等偽造之私文書，為間接正犯。而被告偽造「土地建築改 良物所有權贈與移轉契約書」、「契稅申報書」、「贈與稅 申報書」等數私文書後據以行使，核係屬基於單一犯罪決意 而在時空密接狀態下，接續實行相同構成要件之行為，由於 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以 接續犯。起訴書雖漏未敘及贈與稅申報部分，惟為起訴效力 所及，本院自應併予審究。又被告盜用「鄭楊假」之印鑑章 ，是偽造各該私文書之階段行為，其後復持以行使，其偽造 之低度行為，又為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。再 被告出於受贈過戶系爭建物之單一決意，接續偽造「土地建 築改良物所有權贈與移轉契約書」、「契稅申報書」、「贈 與稅申報書」等私文書，並提出於各該管公務員行使之，使 其等職務上所掌管之公文書登載不實，係以一行為而觸犯前
開數罪名而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 行使偽私文書罪處斷。
四、原審以被告鄭乃榤本案之前揭事證明確，引用刑法第2條第2 項、第210條、第214條、第216條、第55條、第41條第1項前 段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1 項、第 2項前段等之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告陳稱其高中畢業、經營雜貨店等語（見原審卷五第43頁 ），是智識程度健全、經濟不致匱乏之成年人。其已婚、父 逝、尚有其他手足 5人，從前述監護宣告等事件中可知彼此 相處不睦。本件被告是其母鄭楊假長期的主要照顧者，此觀 告訴人於監護宣告事件聲請狀陳稱「自102年9月起鄭乃榤拒 絕聲請人（即告訴人）攜相對人（即鄭楊假）返家照顧」等 語即明（見原審法院103年度監宣字第275號卷第 4頁）。此 對被告勢必造成相當負擔，其付出的心力，依照鄭楊假的健 康狀況，仍不容忽視。惟被告趁獨攬照顧母親的機會，擅自 處分其母親所有之系爭建物，犯後又矢口否認犯行，兼衡其 近年來的前案紀錄，泰半是手足親人間之糾紛所致，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，性質並非重大暴力之危 險犯罪，本件應無遽以科處不得易科罰金刑度之必要等一切 情狀，量處如原判決附表編號 1主文欄所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，復就沒收部分論以：
㈠按刑法第 219條規定不問屬於犯人與否沒收之者，係以偽造 之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，有最高法院83 年度台上字第6422號刑事判決意旨可參；盜用他人真印章所 蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第 219條所定必 須沒收之列，有最高法院48年台上字第 113號判例可參。又 按被告用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害 人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、 署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之 規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字 第 747號判例參照）。經查：本案偽造之土地建築改良物所 有權贈與移轉契約書、契稅申報書、贈與稅申報書等私文書 ，均經交予各該稅捐稽徵機關收執保存，已非被告所有，又 不具違禁物性質，爰均不予宣告沒收。又上述偽造之私文書 上均有「鄭楊假」之印文，然皆來自鄭楊假於戶政機關登記 之印鑑章，而真正印章蓋出的印文，當然也是真正，並非偽 造，至於贈與稅申報書上出現的「鄭楊假」手寫文字，應是 代書陳芳葳受被告之託辦理稅務申報時填載，僅有表彰確認 人別之意，難謂係偽造之署押，揆諸上述最高法院見解，均 無庸沒收。公訴意旨請求依刑法第 219條規定宣告沒收偽造
之印文、署押，應有誤會。
㈡按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，所謂犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第 2 條第2項、第38條之 1第1項前段、第3項、第4項規定甚明。 因此，被告於上揭事實欄一之犯行後，刑法沒收規定雖有修 正，惟仍應直接適用裁判時之法律。被告於事實欄一行使偽 造私文書犯行後，雖然系爭建物因未經所有權第一次登記（ 即俗稱保存登記），以之為客體的物權法律行為（例如贈與 ），無法經由登記發生物權得喪變更之效果，然而，透過稅 務申報時所檢附的贈與契約書，及稅務申報後產生納稅義務 人名義上變更的效果，被告對於系爭建物仍得享有一定的財 產利益，從被告對外求售系爭建物的行徑來看（見原審卷四 第53頁之照片），更有相當的財產交易價值，自屬被告之犯 罪所得，縱未扣案，仍應依上述規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於檢察官究 應採取何種方式，剝奪被告的不法所得、返還原主、回復原 有的財產秩序，則為執行方式之問題，附予敘明等情。 經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴 ，猶執前揭辯解，一再辯稱其受贈系爭建物，有經其母鄭楊 假同意云云，指摘原審判決不當。經查被告前開所為各項辯 解均無足採信，皆已詳述如前，是其本件關於此部分之上訴 並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告鄭乃榤與鄭宗欽、邱鄭秀鳳、鄭貴今、 鄭朝文、鄭宗仁均係兄弟姐妹，其等之母鄭楊假自 102年間 起，因患有老年性癡呆症、需24小時由專人照顧，經中山醫 院出具病症暨失能證明書，已明顯缺乏事理判斷及意思表示 之能力，其後，鄭楊假因上述症狀，經臺灣彰化地方法院於 104年8月 3日以103年度監宣字第275號裁定為受監護宣告之 人，並選定鄭宗欽、鄭乃榤、鄭宗仁、邱鄭秀鳳、鄭朝文、 鄭貴今共同擔任鄭楊假之監護人。詎被告鄭乃榤明知鄭楊假 之財產處分應得上揭監護人全體之同意，竟基於行使偽造私 文書之犯意，先後於105年10月26日、106年2月10日、106年 5月15日，至彰化縣○○鄉○○○路000號之埔心鄉農會，持 鄭楊假申辦之彰化縣埔心鄉農會帳號 0000000號帳戶（下稱 埔心鄉農會帳號： 0000000號帳戶）之存摺、印章，在埔心 鄉農會之活期儲蓄存款取款憑條盜蓋鄭楊假印章，並持以向 不知情之行員行使，分別提領新臺幣（下同）3萬元、4萬10
00元、 2萬2000元，據以支付鄭楊假之日常開銷，足生損害 於全體監護人及該金融機構對於提款業務管理之正確性，因 認被告鄭乃榤此等部分之所為亦均涉犯刑法第216條、第210 條之行使偽造文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確 信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受 刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立 於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告 無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害 經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事 實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當 之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年上字第 816 號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第7056號 判決要旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。三、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得
資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年 度台上字第2980號刑事判決意旨可資參照），是本判決下列 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證 據能力有無之限制，合先敘明。
四、公訴意旨認被告鄭乃榤此等部分涉犯行使偽造私文書罪嫌， 無非以
㈠被告鄭乃榤於警詢、偵訊之供述。
㈡證人即告訴人鄭宗欽於警詢、偵訊之指訴。
㈢證人鄭貴今、邱鄭秀鳳於偵訊之證言。
㈣臺灣彰化地方法院103年度監宣字第275號全卷（含臺灣彰化 地方法院勘驗筆錄、裁定等）。
㈤彰化醫院 103年12月17日彰醫精字第1030010887號函檢附之 成年監護（輔助）鑑定書（受臺灣彰化地方法院委託）：於 103 年12月16日15時許對鄭楊假執行精神鑑定，彰化醫院在 上揭鑑定書之「有關判斷能力判定之意見」欄位上載明「不 能管理處分自己財產」；在「回復可能性說明」欄位上載明 「相對人年紀已經87歲，近一年認知能力逐漸變差，回復可 能性偏低」；在「臨床失智量表（CDR）= 2-3，中重度失智 」等事實。