臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第309號
109年度上訴字第327號
109年度上訴字第328號
上 訴 人
即 被 告 葉恬宇
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上 訴 人
即 被 告 謝祥楷
選任辯護人 蔡菘萍律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第2329、3302、1338號中華民國108年10月9日第一
審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1210、24
25號，追加起訴案號：同署107年度偵字第18962號、107年度毒
偵字第3019號、107年度偵字第19039、23688號、107年度毒偵字
第3861號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉恬宇如附表五編號2所示及執行刑部分，關於謝祥楷如附表六編號2、4所示及不得易科罰金之執行刑部分，均撤銷。
葉恬宇犯如附表五編號2所示之罪，處如附表五編號2所示之刑及沒收。
謝祥楷犯如附表六編號2、4所示之罪，各處如附表六編號2、4所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
葉恬宇撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
謝祥楷撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
犯罪事實
一、葉恬宇明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得無故持有、販賣；亦明知甲基安非他 命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條
例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣。 葉恬宇竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於民國106年9月27日晚間某時，以其持 用之IPHONE廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)，透 過通訊軟體「LINE」與王雅玲聯繫毒品交易事宜後，於106 年9月28日凌晨1時許，在新竹縣○○鄉○○老街天主教堂前 ，以新臺幣(下同)2萬元價格，同時販賣交付1錢(重量約3.7 5公克)海洛因及重量約5、6公克甲基安非他命予王雅玲，然 王雅玲因身上缺錢，價款迄未能給付。嗣經警於106年9月28 日2時40分許，在新竹縣○○鄉○○路00號前，對王雅玲執 行搜索，扣得王雅玲所有之第一級毒品海洛因3包、第二級 毒品甲基安非他命6包、毒品吸食器1組、強力磁鐵1顆，裝 有海洛因及甲基安非他命之毒品小包包1個、海洛因殘渣包1 包、海洛因壓菸器1個及IPHONE廠牌行動電話(門號00000000 00號SIM卡1張)1支，而循線查悉上情。二、葉恬宇、謝祥楷均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，不得無故持有，竟基於持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於106年12月前某 日，由謝祥楷以其所有之IPOD touch，與綽號「小鬼」之真 實姓名年籍不詳成年男子聯繫後，在高雄市○○區盈春汽車 旅館附近，以不詳價格，向「小鬼」購入第二級毒品大麻1 包(淨重35.27公克，驗餘淨重35.26公克，空包裝重6.15公 克)，再帶回葉恬宇位在臺中市○○區○○路○段000號6樓 13室之住處放置，而自斯時起，在葉恬宇上開住處共同持有 純質淨重20公克以上之第二級毒品大麻。
三、葉恬宇、謝祥楷均明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防 制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，不得無故持有或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意聯絡，先由謝祥楷以其所有之IPOD touch內之通訊軟體「FACETIME」，與綽號「小鬼」聯繫後 ，於106年12月26日14、15時許，葉恬宇、謝祥楷分別駕駛 車牌號碼000-0000號、0000-00號自用小客車(車主陳正士) ，陸續前往高雄市○○區盈春汽車旅館附近，推由謝祥楷出 面以50萬元之價格，向「小鬼」購入第二級毒品甲基安非他 命24包(驗前總純質淨重約1026.08公克，包裝總重約34.15 公克)、1包(驗前總純質淨重約14.84公克，包裝重0.85公克 )後，再交予在盈春汽車旅館內等候之葉恬宇，由葉恬宇駕 車將購得之甲基安非他命攜回臺中市○○區○○路○段000 號6樓13室住處，以便伺機販賣牟利。然尚未及售出，即經 警持檢察官核發之拘票，於106年12月26日21時15分許，在
臺中市○○區○○路○段000號1樓拘獲葉恬宇，並經葉恬宇 同意，於同日21時16分許，在臺中市○○區○○路○段000 號6樓13室(6A13)執行搜索，扣得如附表一所示之物；及於 106年12月27日0時5分許，在臺中市○○區○○路○段000號 1樓管理室大廳前拘獲謝祥楷，經謝祥楷主動交出如附表二 所示之物供警方扣案，而共同販賣第二級毒品未遂。四、謝祥楷明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2 條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品， 不得無故持有或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，以不詳廠牌行動電話與自稱「陳立仁」之真 實姓名年籍不詳成年男子聯絡後，於107年6月15、16日某時 ，在桃園市○○路之麥當勞速食店，以不詳價格，向「陳立 仁」購買重量約1000公克之第二級毒品甲基安非他命後，復 承前販賣第二級毒品之同一犯意，以前揭不詳廠牌行動電話 與綽號「南風」之真實姓名年籍不詳成年男子聯絡後，接續 於107年6月22日或23日凌晨1、2時許，在苗栗縣○○市○○ 里○○000號110室租屋處，以不詳價格，向「南風」購買重 量約600多公克之第二級毒品甲基安非他命後，使用其所有 之電子磅秤2台秤重，將向「陳立仁」、「南風」所購買之 毒品甲基安非他命分裝如附表三編號1所示，以便伺機販賣 牟利。然尚未及售出，即經警持檢察官核發之拘票，於107 年6月25日15時25分許，在苗栗縣○○市○○里○○000號 110室拘獲，而販賣第二級毒品未遂。
五、謝祥楷明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得無故持有，竟基於持有第一級毒品純 質淨重10公克以上之犯意，先以不詳廠牌行動電話與綽號「 燕燕」之真實姓名年籍不詳成年女子聯絡後，於107年6月22 日或23日凌晨0時許，在苗栗縣○○市○○里○○000號110 室租屋處，以11萬元價格，向「燕燕」購買第一級毒品海洛 因3包(驗餘淨重各為0.46公克、17.97公克、16.73公克，合 計純質淨重20.32公克)，而自斯時起持有之。嗣經警持檢察 官核發之拘票，於107年6月25日14時25分許，在苗栗縣○○ 市○○里○○000號110室拘獲謝祥楷，並扣得如附表三所示 之物。
六、謝祥楷明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2 條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品， 不得無故持有或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於107年6月28日18時38分，使用不詳廠牌行 動電話與綽號「燕燕」之真實姓名年籍不詳成年女子以FACE TIME軟體聯絡後，於同日18時38分後某時許，在臺中市○○
交流道附近，以20萬元價格，向「燕燕」購買如附表四所示 之第二級毒品甲基安非他命共16包，以伺機販賣牟利，然尚 未及售出，即於107年6月28日21時40分許，在臺中市○○區 ○○○○巷與○○路○段○○巷口經警盤查當場查獲，扣得 如附表四編號1所示之物，並經謝祥楷同意，帶同警方至其 位於臺中市○○區○○路○段○○巷00號3樓日租套房內， 扣得如附表四編號2所示之物，而販賣第二級毒品未遂。七、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局 (嗣改制為海洋委員會海巡署中部分署)彰化機動查緝隊、臺 中市政府警察局第二分局移送後偵查起訴及追加起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審 判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案 以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告( 下稱被告)葉恬宇、謝祥楷及其辯護人於本院準備程序及審 判程序時，均表示沒有意見，同意作為證據使用(見本院上 訴字第309號卷一第250至251頁、卷二第12頁)，本院審酌上 開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適 當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對 於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本 案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項 規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程 序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告葉恬宇、謝祥楷於原審及本院審判時，對於上開犯罪事 實均坦承不諱，核與證人王雅玲於警詢及偵訊時證述之情節 相符，並有王雅玲違反毒品危害防制條例案手機通聯紀錄表 、臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票、臺中市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、 車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、謝祥楷與「琪」FACETIME手機對話 紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品危 害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單等在卷可稽。而扣案 如附表一編號2所示之煙草檢品1包，經送法務部調查局鑑驗 結果，含第二級毒品大麻成分，淨重35.27公克(驗餘淨重35 .26公克，空包裝重6.15公克)；扣案如附表二編號1所示之 碎塊狀檢品1包，含第一級毒品海洛因成分，淨重1.73公克 (驗餘淨重1.66公克，空包裝重0.30公克)，純度48.46%，純 質淨重0.84公克；扣案如附表一編號3所示之粉末檢品1包， 含第一級毒品海洛因成分，淨重0.49公克(驗餘淨重0.49公 克，空包裝重0.23公克)；扣案如附表一編號4所示之香菸檢 品1包，含第一級毒品海洛因成分，香菸重0.68公克。有法 務部調查局濫用藥物實驗室107年1月30日調科壹字第0000 0000000號鑑定書在卷可稽(見偵字第2425號卷第173頁)。另 扣案如附表一編號1號所示白色晶體，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 驗前總毛重1081.18公克(包裝總重約34.15公克)，驗前總淨 重約1047.03公克，純度約98%，推估驗前總純質淨重約1026 .08公克；附表二編號2號所示白色晶體，檢出第二級毒品甲 基安非他命成分，驗前毛重16.99公克(包裝重0.85公克)， 驗前淨重16.14公克，純度約92%，驗前純質淨重約14.84公 克，有內政部警政署刑事警察局107年1月29日刑鑑字第1070 002517號鑑定書在卷可稽(見偵字第1210號卷第133頁)。扣 案如附表三編號1所示米白色晶體、米白色顆粒，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，其中米白色晶體8包驗前總 淨重約1557.12公克，純度約97%，推估驗前總純質淨重約 1510.40公克；米白色顆粒1包檢出第二級毒品甲基安非他命 及第四級毒品：毒品先驅原料麻黃等成分，甲基安非他命 純度約88%，驗前純質淨重約10.60公克；麻黃純度約1%， 驗前純質淨重約0.12公克，有內政部警政署刑事警察局107 年9月10日刑鑑字第1070080523號鑑定書在卷可查(見偵字第 23688號卷第177頁)。扣案如附表三編號2號所示粉末檢品、 塊狀檢品及碎塊狀檢品各1包，經送法務部調查局鑑驗結果
，均含第一級第6項毒品海洛因成分，粉末檢品1包淨重0.46 公克(驗餘淨重0.46公克，空包裝重0.41公克)；塊狀檢品淨 重17.97公克(驗餘淨重17.97公克，空包裝重1.57公克)，純 度67.22%，純質淨重12.08公克；碎塊狀檢品淨重16.75公克 (驗餘淨重16.73公克，空包裝重1.21公克)，純度49.18%， 純質淨重8.24公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年1 0月24日調科壹字第10723026010號鑑定書在卷可稽(見偵字 第19039號卷第175頁)。扣案如附表四編號1、2號所示白色 晶體16包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈第 二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重516.44公克( 包裝總重約23.50公克)，驗前總淨重約492.94公克，純度約 95%，推估驗前總純質淨重約468.29公克，有內政部警政署 刑事警察局107年7月13日刑鑑字第1070068197號鑑定書在卷 可憑(見偵字第18962號卷第264頁)。此外復有如附表一編號 1、2、8、附表二編號2、5、附表三編號1、2、3、附表四編 號1、2所示之物扣案可資佐證，足認被告葉恬宇、謝祥楷所 為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。本件依證人王雅玲所述，其與被告葉恬宇並無 特別關係，非屬至親，復無其他利害關係，如被告葉恬宇並 無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在與購毒者王雅玲以 LINE通訊軟體聯繫後，率而於犯罪事實將其向他人取得之
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以原價或低於 原價方式轉讓交付予證人王雅玲之理？又被告葉恬宇與謝祥 楷於犯罪事實、被告謝祥楷於犯罪事實、既欲將第二 級毒品甲基安非他命販賣予不特定人，其等與未知之購毒者 間顯非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追 重刑之風險，免費提供其等上開毒品之理？足認被告葉恬宇 、謝祥楷均有從中賺取買賣價差或量差從中牟利之營利意圖 無訛。綜上所述，本案事證明確，被告葉恬宇、謝祥楷上開 犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
(二)查被告葉恬宇、謝祥楷行為後，毒品危害防制條例業經總統 於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布 第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1 、33 -1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、 33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109 年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1 、2項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰 金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒 品危害防制條例第4條第1、2項則規定：「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百 萬元以下罰金」。經新舊法比較後，因上開修正後之毒品危 害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告葉恬宇於犯 罪事實之販賣第一級毒品、被告葉恬宇與謝祥楷於犯罪事 實之共同販賣第二級毒品未遂、被告謝祥楷於犯罪事實 、之販賣第二級毒品未遂之行為，應整體適用修正前毒品 危害防制條例之規定。至上開毒品危害防制條例第11條因僅 修正第1、2、7項，第3、4項並未修正，故被告葉恬宇與謝 祥楷於犯罪事實之共同持有第二級毒品純質淨重20公克以 上、被告謝祥楷於犯罪事實之持有第一級毒品純質淨重10
公克以上之行為，即無須為新舊法之比較。
(三)又毒品危害防制條例第17條第2項雖亦有修正，然此僅係將 原條文之規範目的予以明確化，杜絕文字解釋上之爭議，不 涉及新舊法比較，應直接適用修正後之規定。
五、論罪科刑：
(一)被告葉恬宇犯罪事實部分：
⒈核被告葉恬宇所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。 ⒉被告葉恬宇持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之目的既在於販賣，則其持有之低度行為，應各為其販賣 第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊被告葉恬宇係以一販賣行為，同時觸犯販賣第一級及第二級 毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重 之販賣第一級毒品罪處斷。
(二)被告葉恬宇、謝祥楷犯罪事實部分：
⒈核被告葉恬宇、謝祥楷所為，均係犯毒品危害防制條例第11 條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。 ⒉被告葉恬宇與謝祥楷彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔， 均為共同正犯。
(三)被告葉恬宇、謝祥楷犯罪事實部分：
⒈核被告葉恬宇、謝祥楷所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ⒉被告葉恬宇、謝祥楷持有第二級毒品甲基安非他命之目的既 在於販賣，則其等持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行 為所吸收，均不另論罪。
⒊被告葉恬宇與謝祥楷彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔， 均為共同正犯。
⒋被告葉恬宇、謝祥楷意圖營利而販入毒品，已著手販賣第二 級毒品犯行之實行，惟未及販售他人即為警查獲，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。(四)被告謝祥楷犯罪事實、部分：
⒈核被告謝祥楷此部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ⒉被告謝祥楷持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣 ，則其持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。
⒊被告謝祥楷意圖營利而販入毒品，已著手販賣第二級毒品犯 行之實行，惟未及販售他人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。 ⒋被告謝祥楷於犯罪事實所為，先後向「陳立仁」、「南風
」販入第二級毒品甲基安非他命，均係基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之單一目的所為之數個舉動，因其侵害 之法益同一，且數行為均係在密切接近之時間、地點進行， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之 接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪。
(五)被告謝祥楷犯罪事實部分：
⒈核被告謝祥楷所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之 持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
⒉追加起訴意旨雖認被告謝祥楷此部分基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，向「燕燕」販入第一級毒品海洛因1兩，惟未 及售出即遭警查獲之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。然被告謝祥楷 否認有此部分之犯行，於檢察官偵查時辯稱：「海洛因的部 分，我是單純買來吸食的」等語(見偵字第23688號卷第170 頁)，於原審審判時辯稱：「我因罹患痛風，準備要供自己 施用，已經有部分施用，因為我的用量很少，並沒有成癮， 只有痛時，才會施用，所以才會驗尿時…驗出嗎啡反應，但 未達標準」等語(見訴字第2329號卷二第146頁)。而本件雖 經警方扣得附表三編號2所示第一級毒品海洛因3包，惟上開 海洛因3包總計驗前淨重為35.18公克，並非大量；佐以被告 謝祥楷既已沾染施用第二級毒品海洛因惡習，且自稱為緩解 因痛風所造成之疼痛，而有不定時施用第一級毒品之情，則 本件縱經警同時扣得附表三編號3所示之電子磅秤2台，然該 等電子磅秤2台，仍有可能同時供作被告謝祥楷自己施用毒 品而秤重所用。再參以本案並無任何與販賣毒品有關之帳冊 、電話通聯紀錄或通訊監察譯文等證據，顯示被告謝祥楷曾 有尋找買主之行為，或有證人指述欲向被告謝祥楷購買第一 級毒品海洛因，亦乏證據證明被告謝祥楷於107年6月22日或 23日0時許，向「燕燕」購買第一級毒品海洛因時，即存有 販賣第一級毒品海洛因之犯意，或以何種價格、方法、地點 、及計畫出售何人各節。是以，本件被告謝祥楷雖經查獲扣 案之海洛因3包、電子磅秤2台，然仍難以此即認其係基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而向「燕燕」販入第一 級毒品海洛因。又遍觀卷內，尚無其他客觀事證，足以表徵 被告謝祥楷向「燕燕」販入第一級毒品海洛因時，即存有販 賣第一級毒品以營利之犯意，即難繩以販賣第一級毒品未遂 之犯行。惟此與被告謝祥楷持有第一級毒品純質淨重20公克 以上犯行之社會基本事實同一，且經法院於審判時當庭告知 被告謝祥楷上開罪名，由檢察官、被告謝祥楷及辯護人就此
部分辯論，已充分保障被告謝祥楷之防禦權，爰依法變更起 訴法條。
(六)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之 ，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直 接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。另所謂查獲毒品 來源之犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力 ，方得獲邀上開減免其刑之寬典。查：
⒈就犯罪事實、部分：
①被告葉恬宇及謝祥楷於106年12月26日21時16分許、12月 27日0時5分許，分別遭警方拘提到案，並扣得如附表一、 二所示之物後，於警詢及檢察官偵查時均供稱扣案之毒品 來源為綽號「小鬼」之男子等語(見偵字第1210號卷第47 至49頁、第92至93頁、第190頁背面、第192頁背面)，為 協助逮捕其等毒品上手，被告謝祥楷於同年12月28日1時 36分許，使用行動電話內之FACETIME軟體，向暱稱「小」 之男子表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在臺 中市○○區○○路福華飯店對面附近交易；而綽號「正義 」之男子於同年12月27日20至21時許，使用微信軟體通知 趙威誠，並在高雄市○○區○○路附近，將裝有第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之紙袋2只交予趙威 誠，由趙威誠駕駛車號000-0000號自小客車北上，於同年 12月28日5時22分抵達臺中市○○區○○○街與○○路交 岔路口附近，欲交予配合警方出面查緝之被告葉恬宇時， 即遭警方當場逮捕而查獲，並扣得第一級毒品海洛因1批( 純質淨重122.83公克)及第二級毒品甲基安非他命2包(純 質淨重共1878.08公克)等情，業據被告謝祥楷、葉恬宇於 警詢時供述甚詳(見偵字第1210號卷第47至48頁、第51至 52頁、第54至55頁、第57至58頁)，核與同案被告趙威誠 於警詢及偵訊時供述(見偵字第1210號卷第6頁、第79頁背 面)、證人即承辦之警員譚楚萍於本院審判時證述(見本院
上訴字第309號卷一第413至428頁)之情節相符，並有同案 被告趙威誠及被告謝祥楷之行動電話翻拍照片在卷可憑( 見偵字第1210號卷第12至14頁、第49頁)。是以，被告葉 恬宇及謝祥楷遭警方查獲後，確已聯繫其等毒品上手即「 小鬼」，並於106年12月28日5時22分許，經警逮捕同案被 告趙威誠，此部分事實先堪認定。
②嗣經檢察官偵查結果，以同案被告趙威誠涉嫌與綽號「正 義」之真實姓名年籍不詳成年男子，基於販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由同案被 告趙威誠駕車載運毒品北上，於106年12月28日5時22分許 欲交付毒品時，為警查獲而販賣第一級毒品未遂及第二級 毒品未遂等情提起公訴，此有本案之起訴書可稽。是以， 同案被告趙威誠被訴販賣第一、二級毒品予被告葉恬宇及 謝祥楷未遂犯行，其時間在被告葉恬宇及謝祥楷向「小鬼 」購買大麻(106年12月前某日)、甲基安非他命(106年12 月26日)之前所為，則被告葉恬宇及謝祥楷於犯罪事實 、所示犯行所持有之第二級毒品大麻、欲販賣之第二級 毒品甲基安非他命，無法據此認定係來自同案被告趙威誠 或綽號「正義」、「小鬼」等人，依上說明，即難認有因 被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，自不 得適用上開規定予以減刑。
③又被告葉恬宇及謝祥楷所稱之毒品來源為「小鬼」部分， 目前仍由臺灣臺中地方檢察署檢察官追查中，尚未緝獲， 亦有臺灣臺中地方檢察署107年11月16日中檢宏閏107偵12 10字第1079105510號函在卷可稽(見訴字第2329號卷一第 112頁)。本件顯未因被告葉恬宇、謝祥楷供述而查獲毒品 來源「小鬼」，無適用毒品危害防制條例第17條第1項之 減輕或免除其刑之餘地。
⒉就犯罪事實、、部分：
被告謝祥楷於107年6月25日為警查獲後，雖於該日警詢供稱 其第二級毒品甲基安非他命來源係綽號「阿誠」之男子，第 一級毒品海洛因來源係綽號「燕燕」之女子等語(見偵字第 19039號卷第65頁)，又於同日檢察官偵訊時供稱其第二級毒 品甲基安非他命來源係綽號「南風」之男子，第一級毒品海 洛因來源係綽號「燕燕」之女子等語(見偵字第19039號卷第 48頁)，再於107年11月5日檢察官偵訊時供稱其第二級毒品 甲基安非他命來源係綽號「阿誠」之男子及陳立仁等語(見 偵字第19039號卷第182頁)。被告謝祥楷於107年6月29日為 警查獲後，亦於該日警詢及檢察官偵訊時均供稱其第二級毒 品甲基安非他命來源係綽號「燕燕」之女子等語(見偵字第
18962號卷第36頁、第94頁背面)。然查： ①警方固有因被告謝祥楷之供述，於107年7月26日查獲毒品 上手陳立仁，然經檢察官偵查結果，以陳立仁涉嫌違反槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許 可寄藏手槍及子彈罪、違反毒品危害防制條例第5條第2項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪、第11條第2項之持有第 三級毒品純質淨重20公克以上等罪，以107年度偵字第168 35、20072、20073、20358、21589號提起公訴，並未認定 陳立仁有何販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命或第一級 毒品海洛因給被告謝祥楷之情事，此有臺中市政府警察局 第二分局108年7月22日中市警二分偵字第1080025242號函 、陳立仁之臺灣高等法院被告前案紀錄表及起訴書在卷可 查(見訴字第1338號卷第155、171至177頁)。是被告謝祥 楷雖於偵查中供出其毒品來源為陳立仁，惟陳立仁被訴之 犯罪事實，與本案被告謝祥楷間不具有直接關連性，即難 認被告謝祥楷有供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之 情事，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定 予以減刑。
②至就被告於偵查中供稱其毒品之上游者為綽號「燕燕」、 「南風」部分，被告謝祥楷自始至終均未能提供其等人之 真實姓名，亦未能提供任何資料以供檢警追查其上手，稽 之卷內事證，復查無因被告謝祥楷主動供出毒品之來源， 促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查 ，並據以查獲綽號「燕燕」、「南風」或其他正犯、共犯 之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕或免除其刑之餘地。
(七)修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此項 規定之規範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路 ，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者， 採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定，其目的既在 使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次 審判中均自白犯罪者，始足當之。又此所謂之「自白」，乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自 白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場 合，如其自白內容已包含毒品金額、種類、交易時地及對象 等關於販賣毒品重要構成要件之事實，在客觀上足以令人辨 識其所自白之犯罪事實為販賣毒品者，即得認為已自白販賣 毒品犯行。再刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應
享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適 用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴 訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務， 屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於 偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名， 且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行 使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院 即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥 慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前 提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件 之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬 典時，即應為有利於被告之認定。經查：
⒈被告葉恬宇就犯罪事實、部分，於偵查、原審及本院審 判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑。
⒉被告謝祥楷就犯罪事實、部分，於偵查、原審及本院審判 中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑。
⒊被告謝祥楷就犯罪事實部分，於106年12月27日警詢時，