臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1800號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳家容
選任辯護人 謝尚修律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院109 年度訴字第333 號中華民國109 年6 月9 日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度少連偵字第22號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與少年劉○鑫（民國90年12月生，姓名年籍詳卷，本 案行為時未滿18歲，所為非行由臺灣彰化地方法院少年法庭 裁定移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查，現由臺灣彰化地 方法院109 年度少訴字第7 號案件審理中）共同意圖營利， 基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcath -inone、Mephedrone、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）之犯意聯絡，於108 年5 月6 日至8 日間某日，在劉○鑫 位在彰化縣社頭鄉住處（地址詳卷）外，由乙○○將含4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包10包（即附表一編號 1 至10所示）交給劉○鑫負責兜售，並約定毒品咖啡包每1 包之售價為新臺幣（下同）500 元，且劉○鑫就所售出之每 包毒品咖啡包皆可抽成100 元，其餘販毒所得款項再交給乙 ○○，乙○○另交付其所有插用門號0000000000號SIM 卡、 序號000000000000000 號行動電話1 支（即附表二編號1 所 示）供劉○鑫販毒聯絡使用。嗣購毒者林博彥因毒品案件於 108 年5 月13日為警查獲，林博彥隨即供出其毒品來源係劉 ○鑫，並同意配合警方執行誘捕偵查，乃於108 年5 月13日 晚上6 時48分許至7 時23分許，以通訊軟體「微信」與劉○ 鑫聯絡，佯裝有意購毒，雙方約定交易毒品之種類、數量、 價格以及交易地點後，劉○鑫即於108 年5 月13日晚上7 時 30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至彰化縣 員林市○○○道0 段000 號旁之停車場，將毒品咖啡包2 包 （即附表一編號1 、2 所示）、愷他命1 包（即附表三編號 1 所示，無法證明係乙○○提供，業經檢察官就乙○○此部
分犯行，不另為不起訴處分）販售與無購毒真意之林博彥， 並收取對價3,000 元（該筆款項業經承辦員警領回），一旁 埋伏員警見狀，立即上前逮捕劉○鑫，並扣得附表一編號1 至10所示之毒品咖啡包及附表二編號1 、附表三編號1 至6 所示之物，而販賣第三級毒品未遂。劉○鑫為警查獲後，又 供出其毒品咖啡包係由乙○○所交付販售，員警即於同年7 月1 日下午4 時35分許拘提乙○○到案，並扣得其所有如附 表二編號2 、附表三編號7 所示之物，及於同日下午5 時35 分許，至彰化縣○○市○○路00號3 樓之10乙○○現居處， 扣得其所有如附表一編號11至18所示之毒品咖啡包共8 包。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊 、原審準備程序與審理及本院準備程序時，確有於各次訊問 時依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予 其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下 而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思 自由，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣第三 級毒品未遂犯行所為之自白，均堪認係出於自由意志，均得 採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽
指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人劉○鑫於 偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人並未 提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦 未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定， 上開證人於偵查中之證述，自具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告及其辯護人於於本院準備程序時均表示同意有 證據能力（見本院卷第99至101 頁），且經本院審理時予以 提示並告以要旨，檢察官、辯護人均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或 不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定自有 證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本件如附表一、二所示之物係員警依法所查扣， 且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，惟其對於上開犯罪 事實於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院準備程序均 坦承不諱（見108 年度偵字第6934號卷〈下稱偵6934號卷〉 第25至33頁、第471 至477 頁；原審卷第55頁、第101 至10 2 頁；本院卷第102 頁），核與證人即共犯劉○鑫於警詢、
偵訊及證人林博彥於警詢證述之情節相符（見108 年度他字 第1445號卷第99至105 頁；109 年度少連偵字第22號卷〈下 稱少連偵卷〉第29至37頁、第45至51頁），並有通訊軟體「 微信」之對話紀錄、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、現場照片 及偵辦少年劉○鑫毒品案現場對話內容譯文等（見少連偵卷 第57至61頁、第69至99頁）在卷可稽，此外，復有扣案如附 表一、二所示之物可資佐證，而扣案如附表一所示之毒品咖 啡包18包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，確均檢出第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分（詳如附表一說 明欄所載）等情，此有衛生福利部草屯療養院108 年10月8 日草療鑑字第1080900476號、108 年10月22日草療鑑字第10 80900477號、108 年5 月14日草療鑑字第1080500175號、10 8 年8 月26日草療鑑字第第0000000000號鑑驗書（見108 年 度他字第2994號卷第19至23頁、第25至29頁；偵6934號卷第 584 至586 頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事 實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。 ㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯 罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或 「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字 第4498號判決意旨參照）。本案係因購毒者林博彥因毒品案 件於108 年5 月13日為警查獲，隨即供出毒品來源係劉○鑫 ，並同意配合警方執行誘捕偵查，乃於108 年5 月13日晚上 6 時48分許至7 時23分許，以通訊軟體「微信」與劉○鑫聯 絡，佯裝有意購毒，雙方約定交易毒品之種類、數量、價格 以及交易地點後，劉○鑫於約定時、地，將毒品咖啡包2 包
及愷他命1 包販售與無購毒真意之林博彥，並收取對價3,00 0 元後，即為在旁埋伏員警逮捕劉○鑫，並扣得毒品咖啡包 10包等物，而販賣第三級毒品未遂，劉○鑫為警查獲後，又 供出毒品咖啡包係由被告所交付販售，員警即於108 年7 月 1 日拘提被告到案，並扣得其所有之毒品咖啡包8 包，且依 購毒者林博彥與暱稱「宏楠」者之通訊軟體「微信」之傳送 訊息內容，顯示暱稱「宏楠」不時貼出「！！限量版數量有 限！！每盒500 」與桃子禮盒之貼圖及「優質外國進口美女 一節2200」與美女之貼圖，此有該傳送訊息及手機畫面翻拍 照片在卷可稽（見少連偵卷第73至85頁），復經證人劉○鑫 於警詢、偵訊及證人林博彥於警詢證述明確（見108 年度他 字第1445號卷第99至105 頁；少連偵卷第29至37頁、第45至 51頁），顯見被告與劉○鑫原已具有意圖營利而販賣毒品之 犯意。嗣因證人林博彥因另案毒品案件為警查獲，證人林博 彥供出其毒品來源為劉○鑫，證人林博彥乃配合警方實施誘 捕偵查，佯裝欲購買毒品咖啡包及愷他命而與劉○鑫聯繫， 並約定地點進行交易，待劉○鑫到達約定之交易地點，交易 毒品時，即為事先埋伏之警員當場逮捕，證人劉○鑫並供出 其毒品咖啡包係被告交予其販售，可知證人林博彥係配合警 員辦案佯稱購買，而將劉○鑫誘出以求人贓俱獲，並無買受 之真意，嗣因劉○鑫供出其毒品咖啡包係被告交予其販售， 而為警拘提到案，足認被告實際上無法真正完成此次毒品咖 啡包之買賣，應屬販賣第三級毒品未遂無疑。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨 參照）。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販 賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易 因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素， 而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒 品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣 營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者 從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。再因世界各國禁絕毒品之政策，而使毒品價值高昂 ，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變
現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或 出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是 除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交 易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將 造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理 之平。被告與證人林博彥並無特殊情誼，如無利可圖，顯無 特意提供毒品之可能；且由被告於偵訊中自承其以每包300 元之代價購入含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，再以 每包500 元之價格售出乙情（見偵6934號卷第473 至474 頁 、第476 頁），足徵被告有販賣毒品咖啡包以賺取價差營利 之犯意，灼然至明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品 未遂犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。
⒈本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以 下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條 例第4 條第3 項，將法定刑自「7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修 正後毒品危害防制條例第4 條第3 項對被告較不利，自應適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規 定論處。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』 審判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中 之自白，即影響被告被告得否減輕其刑之認定，修正前之規 定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查 及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定對被 告較不利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時 即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。 ㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對
於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者 誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視 之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院100 年度台上字第4498 號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。 ㈢被告就上開犯行，與少年劉○鑫有犯意聯絡、行為分擔，為 共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告為上開犯行時，為已滿20歲之成年人，而共犯劉○鑫為 90年12月生，於行為時為12歲以上、未滿18歲之少年，有其 等之年籍資料在卷可稽，而此亦為被告所知悉，故被告應依 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加 重其刑。
⒉次按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑。司法院釋字第775 號解釋著有明文。查本 案被告前於102 年間因妨害自由案件，經臺灣彰化地方法院 10 3年度易字第1006號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年3 月29日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項之規定 ，應論以累犯。本院審酌被告前於103 年11月間因持有第三 級毒品愷他命1 大包（淨重48.34 公克，純度約99% ，純質 淨重約47.85 公克）經本院105 年度上訴字第179 號判決判 處有期徒刑1 年4 月確定之毒品相關前案紀錄，又被告無視 政府對於毒品之查緝，於假釋期間，即再為本案販賣第三級 毒品犯行，足認其有特別惡性，且其對於刑罰之反應力顯然
薄弱，為兼顧社會防衛之效果，以助其重返社會，揆諸首揭 大法官解釋意旨，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑 ，併予敘明。
⒊被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，因其所生危害較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2 項之規定 減輕其刑。
⒋被告就上開犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行 ，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應 依該規定減輕其刑。
⒌被告同時具有上開2 種加重、減刑事由，分別依法遞加、遞 減後，再先加重後減輕之。
三、原審以被告成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂犯行事 證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前） 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、（修正前）第17 條第2 項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、 第25條第2 項、第38條第1 項等規定，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告明知第三級毒品戕害國人身心健康甚鉅，仍 意圖牟利而與少年共同著手販賣，所為助長毒害擴散，自應 嚴予苛責；再考量其犯後始終坦承犯行，本次未販出即遭埋 伏警員查獲，所生危害已獲控制，及其犯罪之動機、手段、 擬販賣毒品之數量、職業等一切情狀，認檢察官求處有期徒 刑3 年2 月為適當，量處被告有期徒刑3 年2 月，以資懲儆 。並就沒收部分敘明：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段訂有 明文；再按現行毒品危害防制條例第18條第1 項中段所規定 之「沒入銷燬」係行政罰規定，與同條項前段就第一、二級 毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑）規定，顯有不同，毒 品危害防制條例關於第三級及第四級毒品並無如就第一、二 級毒品「沒收銷燬」之特別規定，就扣案之第三級毒品應依 刑法第38條第1 項第1 款（已修正為第38條第1 項）規定諭 知沒收（最高法院99年度臺上字第2999號判決意旨參照）。 經查，扣案如附表一所示之毒品咖啡包18包，確檢出含有4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，業經前所認定，屬第三級 毒品，為被告著手販賣所持有之違禁物，又盛裝各該毒品之 包裝袋，均已沾染毒品無法徹底析離，俱應依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收。㈡扣案如附表二所示之物，均係被告所 有，供其與共犯為本案所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收。㈢扣案如附表三所示之物，與
本案無直接關聯性，爰均不另為沒收之宣告，併予敘明。經 核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。至毒品危害 防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，業於109 年1 月15 日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月施行， 而於109 年7 月15日施行，原審雖未及及就毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第17條第2 項為新舊法比較，惟其已適用 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規 定，核其認事、用法、量刑均無不當，爰不予撤銷，併此敘 明。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告交付行動電話予少年共犯供販賣 毒品咖啡包聯絡工具，且主動交付供販賣毒品咖啡包予少年 共犯，為脫卸責任，竟稱係少年共犯要求其要販賣，被告才 被動與少年販賣，顯與事實不符，被告犯後無一絲一毫悔意 ，犯後態度十分不佳，原審量刑未予審酌，應予從重量刑。 又被告所查扣供販賣之毒品咖啡包共18包，數量非少，且與 少年共犯共同販賣毒品咖啡包，致毒品咖啡包流通，嚴重殘 害少年身心，犯罪所生危害非輕，原審量刑未予審酌，應予 從重量刑。再查，毒品咖啡包外觀似咖啡，誤飲過量易生死 亡結果，有案例資料在卷可稽，被告販賣毒品咖啡包，危及 他人生命；又被告曾犯持有大量第三級毒品愷他命及肇事逃 逸等罪嫌，分別經判處有期徒刑1 年6 月、1 年4 月，此有 臺灣臺中地方法院104 年度訴字第379 號判決、臺灣彰化地 方法院104 年度交訴字第20號判決在卷可稽，經執行完畢後 ，再為本案犯行，被告素行不佳，原審未予審酌。請將原判 決撤銷，更為適當合法之判決，判處被告有期徒刑4 年等語 。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈原審未依個案情形不同裁量是否有累犯加重之必要，逕依刑 法第47條第1 項之規定加重最低本刑，判決容有不適用法則 或適用不當之違法。
⒉被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，並無直接發生實害，犯 罪情節輕微，所生毒品散布之惡害有限，原判決量刑過重， 難謂合於平等及比例原則等語。
㈢本院查：
⒈刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或
減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被 告犯成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪所憑之證據 ，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則， 且量刑方面，審酌被告明知第三級毒品戕害國人身心健康甚 鉅，仍意圖牟利而與少年共同著手販賣，所為助長毒害擴散 ，應嚴予苛責，並考量被告犯後始終坦承犯行，本次未販出 即遭埋伏警員查獲，所生危害已獲控制，及其犯罪之動機、 手段、擬販賣毒品之數量等一切情狀，認檢察官於原審審理 時對被告求處有期徒刑3 年2 月為適當，而量處被告有期徒 刑3 年2 月，是以原審量處被告有期徒刑3 年2 月，並無量 刑過輕或過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑 法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量 處罪刑，難認過輕或過重，且檢察官於本院審理時並未再提 出其他不利被告之證據，而被告及其辯護人於本院審理時並 未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職 權行使。
⒉綜上，本件檢察官及被告上訴意旨所陳均無足採，且檢察官 在本院並未提出其他不利被告之證據，而被告及其辯護人在 本院並未提出其他有利被告之證據或辯解，是以檢察官及被 告上訴均無理由，應予以駁回其等之上訴。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一 ：
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│編│扣押物品│ 說 明 │ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────┼───────────────────┼───┤
│1 │檢品編號│1.檢品外觀：標示「DIABLO」彩色方塊包裝│係自共│
│ │B0000000│ （內含淡黃色粉末） │犯劉○│
│ │(編號1) │2.送驗淨重8.7670公克，驗餘淨重4.5248公│鑫處所│
│ │之毒品咖│ 克 │扣得。│
│ │啡包1包 │3.檢出結果： │ │
│ │ │ ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Meth│ │
│ │ │ ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC│ │
│ │ │ ） │ │
│ │ │ ⑵第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） │ │
├─┼────┼───────────────────┼───┤
│2 │檢品編號│1.檢品外觀：標示「DIABLO」彩色方塊包裝│係自共│
│ │B0000000│ （內含淡黃色粉末） │犯劉○│
│ │(編號2) │2.送驗淨重11.6809公克，驗餘淨重9.9263 │鑫處所│
│ │之毒品咖│ 公克 │扣得。│
│ │啡包1包 │3.檢出結果： │ │
│ │ │ ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Meth│ │
│ │ │ ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC│ │
│ │ │ ） │ │
│ │ │ ⑵第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） │ │
├─┼────┼───────────────────┼───┤
│3 │檢品編號│1.檢品外觀：標示「DIABLO」彩色方塊包裝│係自共│
│ │B0000000│ （內含淡黃色粉末） │犯劉○│
│ │(編號4) │2.送驗淨重8.1997公克，驗餘淨重3.7049公│鑫處所│
│ │之毒品咖│ 克 │扣得。│
│ │啡包1包 │3.檢出結果： │ │
│ │ │ ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Meth│ │
│ │ │ ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC│ │
│ │ │ ） │ │
│ │ │ ⑵第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） │ │
├─┼────┼───────────────────┼───┤
│4 │檢品編號│1.檢品外觀：標示「DIABLO」彩色方塊包裝│係自共│
│ │B0000000│ （內含淡黃色粉末） │犯劉○│
│ │(編號5) │2.送驗淨重10.0299公克，驗餘淨重5.4046 │鑫處所│
│ │之毒品咖│ 公克 │扣得。│
│ │啡包1包 │3.檢出結果： │ │
│ │ │ ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Meth│ │
│ │ │ ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC│ │
│ │ │ ） │ │
│ │ │ ⑵第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） │ │
├─┼────┼───────────────────┼───┤
│5 │檢品編號│1.檢品外觀：標示「DIABLO」彩色方塊包裝│係自共│
│ │B0000000│ （內含淡黃色粉末） │犯劉○│
│ │(編號6) │2.送驗淨重10.4900公克，驗餘淨重5.7738 │鑫處所│
│ │之毒品咖│ 公克 │扣得。│
│ │啡包1包 │3.檢出結果： │ │
│ │ │ ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Meth│ │
│ │ │ ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC│ │
│ │ │ ） │ │
│ │ │ ⑵第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） │ │
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│6 │檢品編號│1.檢品外觀：標示「DIABLO」彩色方塊包裝│係自共│
│ │B0000000│ （內含淡黃色粉末） │犯劉○│
│ │(編號7) │2.送驗淨重8.9549公克，驗餘淨重4.3082公│鑫處所│
│ │之毒品咖│ 克 │扣得。│
│ │啡包1包 │3.檢出結果： │ │
│ │ │ ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Meth│ │
│ │ │ ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC│ │
│ │ │ ） │ │
│ │ │ ⑵第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） │ │
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