臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第1752號
上 訴 人
即 被 告 林柏志
選任辯護人 吳承祐律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴緝字第218號，中華民國109年3月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28541號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1部分及定應執行刑部分均撤銷。林柏志共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，扣案如附表二編號3至5及編號9所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年柒月。
事 實
一、林柏志（微信通訊軟體暱稱「雅緻娛樂→維尼」）明知氯乙 基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮與愷他命均屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得 非法販賣，仍於民國107年9月28日前某時起，與羅○○（微信 通訊軟體暱稱「柯吉霸」，所涉違反毒品危害防制條例等犯 行，業經本院以108年度上訴字第2311號判處罪刑）、曾○○ （微信通訊軟體暱稱「凡」，所涉違反毒品危害防制條例等 犯行，業經本院同上案件判處罪刑）、微信通訊軟體暱稱「 小劉」、「知足」、「威」、「小白」之成年人均意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而羅○○並基於指揮3人 以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品罪 ，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織之犯意，另林柏志 、曾○○則基於參與上開犯罪組織之犯意聯絡，由「小劉」、 「知足」提供販賣所用含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯 基乙基胺戊酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷 他命，另由羅○○使用附表二編號3至5所示工作機內建置微信 通訊軟體，以「++A彼特（狗頭圖案）營業」、「A大牛（牛 頭圖案）營業」、「A汎德總代」等暱稱發送含有毒品種類
、數量、價格等販賣毒品內容訊息（例如：「住宿2日2400 、4日4500」或「烤肉食材2人份240、4人份450」或「雙門2 400、四門4500」代表愷他命2公克、4公克分別要價新臺幣 （下同）2,400元、4,500元；「香氛精油600」、「加購香 檳每瓶600」、「輪胎600」代表毒品咖啡包1包600元）予不 特定用戶，並安排由林柏志、曾○○分別擔任日班、夜班（通 常於每日晚上10時許交接）內機人員，持附表二編號3至5所 示工作機與有意購買毒品之人聯繫洽詢交易毒品事宜，林柏 志、曾○○於與購毒者談妥販賣毒品事宜後，再聯絡擔任日班 或夜班送毒之「小白」、「威」，由「小白」、「威」前往 約定地點與購毒者見面、交付毒品並收取價金，或由羅○○以 FACETIME通訊軟體與蔡○○聯絡談妥交易毒品事宜，再由羅○○ 指派林柏志前往約定地點與蔡○○交易並收取價金，林柏志、 曾○○並可依每交易毒品愷他命1包或毒品咖啡包1包，分別從 中抽取100元、50元，再將剩餘款項透過羅○○轉交予「小劉 」，而以上開模式共同販賣第三級毒品。羅○○、林柏志、「 威」、「小劉」、「知足」乃以附表一編號1「犯罪事實」 欄所示過程，共同販賣第三級毒品；羅○○、林柏志、「小劉 」、「知足」以附表一編號2至4「犯罪事實」欄所示過程， 共同販賣第三級毒品；另因蔡○○遭警查獲持有第三級毒品愷 他命後，經警實施誘捕偵查，由蔡○○以附表一編號5「犯罪 事實」欄所載過程聯繫交易毒品事宜，羅○○、林柏志、曾○○ 、「小劉」、「知足」乃基於販賣第三級毒品之犯意聯絡， 以附表一編號5「犯罪事實」欄所示過程販賣第三級毒品而 未遂。嗣經警於107年10月5日凌晨2時20分許，當場逮捕羅○ ○，並扣得附表二編號1所示之第三級毒品愷他命其中1包、 附表二編號2所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙 基胺戊酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包4包；另經警對曾○○ 所駕駛搭載羅○○、林柏志前往進行交易之車牌號碼000-0000 號自用小客車進行盤查，曾○○有駕車逃逸及衝撞偵防車之情 形（曾○○就此涉嫌妨害公務，經臺灣臺中地方檢察署檢察官 為不起訴處分），曾○○、林柏志因而遭警圍捕制伏，並扣得 附表二編號1所示之第三級毒品愷他命其中7包、附表二編號 3至5所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1
至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本 判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均 未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，此等證據均 具有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且 檢察官、被告及辯護人對此等證據之證據能力亦均未爭執證 據能力，依同法第158條之4之反面解釋，自均應認有證據能 力。
三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決 意旨參照）。查，本案係由警方查獲證人A2，依證人A2證述 其遭警方查獲之愷他命1包（毛重1.78公克），係其以行動 電話通訊軟體FACETIME，與羅○○聯繫交易所購得後，始由證 人A2配合警方，以行動電話通訊軟體FACETIME，撥打電話予 羅○○聯繫交易毒品咖啡包，於警方監控下，於曾○○駕車搭載 被告及羅○○，至臺中市○○區○○○路000號，與證人A2交易毒品 ，使其暴露犯罪事證，有偵辦羅○○毒品誘捕通話譯文在卷足 憑（見偵卷一第78頁）。依最高法院上開判決意旨說明，本 案係屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，是依「釣魚」 方式所蒐集之證據資料，並非無證據能力，併此敘明。四、組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢察 官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程
序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人之警詢筆錄， 既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認 定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄 於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承 不諱（見偵卷一第43頁至第51頁；偵卷二第141頁至第142頁 反面、第30頁反面至第32頁；原審聲羈卷第30頁至第31面反 面；原審訴緝卷第157頁、第235頁及本院審理筆錄），核與 羅○○於警詢、原審羈押訊問、偵訊、原審移審訊問、準備程 序及審理時供述（見偵卷一第32頁至第35頁；原審聲羈卷第 32頁反面至第33頁；偵卷三第19頁反面至第21頁、第71頁至 第74頁、第108頁正反面；原審訴字卷一第68至第69頁、第2 74頁；原審卷二第64頁至第65頁）、曾○○於警詢、偵訊、原 審羈押訊問、移審訊問、準備程序及審理中供述（見偵卷一 第53頁至第60頁、第63頁；偵卷二第137頁反面至第138頁； 原審聲羈卷第27頁反面至第28頁；偵卷三第112頁反面至第1 13頁；原審卷一第86至87、272至273頁；原審訴字卷二第60 頁、第64頁至第66頁），及證人A2於警詢及偵訊時證述（見 偵卷一第69頁至第73頁；偵卷二第134頁正反面；偵卷三第1 3頁正反面）、證人A3於警詢及偵訊時證述（見偵卷一第88 頁至第89頁；偵卷三第34頁正反面）、證人A4於警詢時證述 （見偵卷一第91頁至第94頁）之情節相符，並有如附表二編 號1、2所示之愷他命8包、毒品咖啡包4包及附表二編號3至5 之行動電話扣案可證。復有證人A2之指認犯罪嫌疑人紀錄表 與附件、偵辦羅○○毒品案誘捕通話譯文、被告與A3及曾○○之 指認犯罪嫌疑人紀錄表與附件、監視器畫面翻拍照片、道路 交通事故現場圖、現場照片、行動電話通訊軟體畫面翻拍照 片等在卷足憑（見偵卷一第75頁至第78頁、第123頁至第131 頁；偵卷二第13頁至第71頁）。又扣案如附表二編號1、2之 物，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，其中附表二編號1之 物含有第三級毒品愷他命成分，而附表二編號2之物中含有 第三級毒品氯乙基卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮、微量芬 納西泮之成分，有衛生福利部草屯療養院107年10月31日草 療鑑字第1071000215號鑑驗書附卷可參（見偵卷三第122頁 至第123頁）。
㈡按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織， 係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員 從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組
織。」，其後於106年4月19日修正公布，其中第1項修正為 「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、 詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，並增訂第2項「 前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要。」，該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟利性 之有結構性組織」再於107年1月3日修正為「具有持續性『或 』牟利性之有結構性組織」。再參諸上開組織犯罪防制條例 之修正理由提及「目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於 脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元」等語，可 知於上開組織犯罪防制條例修正後，倘若3人以上組成以實 施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具有持續性或牟 利性之結構組織者，亦應受組織犯罪防制條例之規範。本案 被告與同案被告羅○○、曾○○及「小劉」、「知足」、「威」 、「小白」等人於上開所為，係聚合其等3人以上之成員， 以從事販賣第三級毒品犯行而持續牟利之手段，且具有相當 目的性、結構性之分層、分工組織體，核與上開組織犯罪防 制條例所稱之「犯罪組織」相當。可見被告確係參與以實施 最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品罪，具有持續性 、牟利性之犯罪組織無疑。
㈢綜上，被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。 是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科（惟 上述證人警詢筆錄，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制 條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪 防制條例時，不採證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除， 仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被 告有違反組織犯罪防制條例犯行）。
二、論罪科刑：
㈠核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；而就附表一編號5所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪。另被告與羅○○、曾○○及「小劉」、「知足」、「威」 、「小白」等人，係聚合3人以上之成員，以從事販賣第三 級毒品犯行而持續牟利為手段，且具有相當目的性、結構性 分層、分工之犯罪組織，而被告在該犯罪組織內接受班次安 排後，並向羅○○取得供販賣交易所用之毒品、擔任內機人員 ，再將所收到販毒款項上繳給羅○○，且受羅○○之管理，核被 告就此所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪。被告就附表一編號1所犯，與羅○○、「威」、
「小劉」、「知足」；被告就附表一編號2至4所犯，與羅○○ 、「小劉」、「知足」；被告就附表一編號5所犯，與羅○○ 、曾○○、「知足」、「小劉」有犯意聯絡、行為分擔，均應 依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告就其附表一編號 1至4所示販賣第三級毒品及附表一編號5所示販賣第三級毒 品未遂前，自己或由羅○○、「威」持有供販賣所用之第三級 毒品，雖均該當毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪之構成要件，然此等行為均屬其所為販賣 第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行之階段行為，是不另 論罪。
㈡按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月 21日起施行，該條例第2條第1項修正為：「本條例所稱犯罪 組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段 或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利 性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具 有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條 例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會 秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與 後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯 罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為 （如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均 成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確 已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為 行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。 又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重 詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度
評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於 參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人 僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行 」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後 之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當 無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪， 而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。而被告就附表一編號 1至5所示犯行，係與羅○○、曾○○、「小劉」、「知足」、「 威」、「小白」集合3人以上之成員，以為從事販賣第三級 毒品犯行而持續牟利之手段，組成上開犯罪組織，分別擔負 如附表一編號1至5所示之角色分工，是被告就首次所從事之 販賣第三級毒品犯行（即附表一編號1），與其參與犯罪組 織具有行為部分合致，依前所述，具有想像競合犯之關係， 應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第 4條第3項販賣第三級毒品罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪 組織之犯行與各次販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂之 犯行，均應為數罪併罰，容有誤會。
㈢被告就如附表一編號1至5所犯之罪，犯意各別、行為互殊， 應分論併罰。
㈣被告前因詐欺案件，分別經臺灣臺北地方法院104年度審簡字 第2224號、臺灣臺中地方法院105年度訴字第534號各判處有 期徒刑1年、1年2月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以106年度 聲字第418號裁定應執行有期徒刑2年確定，於106年7月25日 縮短刑期假釋付保護管束出監，於107年4月2日保護管束期 滿視為執行完畢，有臺灣高等法院全國前案簡列表附卷可稽 （見原審訴字卷二第17頁至第23頁），被告於上開有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為 累犯。惟本案被告構成累犯之前科為詐欺案件，與販賣毒品 全無關連，兩者罪質不同、犯罪類型有異，尚難認被告犯本 案販賣第三級毒品，有何刑罰反應力薄弱或主觀上具特別惡 性之情形，本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 爰不依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告就附表 一編號5所為，僅係著手於販賣第三級毒品罪之構成要件行 為，然未達於既遂之程度，爰依刑法第25條第2項之規定， 減輕其刑。
㈤再被告就如附表一編號1至5所犯之罪，於偵查及審判中均自 白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕 其刑，附表一編號5部分並依刑法第70條之規定，遞減輕之 。
㈥按犯組織犯罪防制條例第3條之罪者，在偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文；本 案被告在偵審中雖或未直言其係「參與犯罪組織」，然其歷 次供承參加本案販毒集團而販毒情事，自應認其已坦承參與 犯罪組織擔任販毒工作之犯罪構成要件，自應依上述規定減 輕其刑。
㈦至於辯護人雖曾請求依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑 。然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條 例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本 身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國 民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等 之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得不高、迫於 經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範 威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查，本件被告明知販 賣第三級毒品係屬違法且為重罪，詎仍意圖營利而共同販賣 第三級毒品既遂4次及共同販賣第三級毒品未遂1次，其行為 之不法內涵顯非輕微。況被告所犯販賣第三級毒品既遂及販 賣第三級毒品未遂之犯行，既已有上開減輕事由之適用，則 減輕後之最低度刑依一般社會通念，已難認有何情輕法重之 情形，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。三、原審以被告附表一編號2至5部分犯罪事證明確，並以行為人 責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品不得非法販賣，竟仍 為本案之犯行，所為並非可取。又被告於本案前，曾因多次 詐欺犯行，經法院判決罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法 院全國前案簡列表附卷可稽，其素行非佳，惟審酌被告就本 案犯行均坦承不諱，與各次犯罪情節（包含被告於各次犯行 所擔任之角色分工、各次販賣毒品之價金、所獲得之報酬等 ），兼衡被告所自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原 審訴緝卷第236頁），及被告犯罪之動機、手段等一切情狀 ，分別量處附表一編號2至5「原審主文」欄所示之刑，並就 被告犯罪工具、犯罪所得諭知沒收（詳后），認事用法核無 違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨稱羅○○係集團主謀，被 告係末端交付毒品或收取金錢人員，比較羅○○在本院108年 度上訴字第2311號判決結果，羅○○8次既遂、1次未遂，被告
只有4次既遂、1次未遂，羅○○有構成累犯加重，但被告沒有 ，被告與羅○○的刑度應有明確差距才符合平等原則，但兩者 刑度並沒有很明顯差別，每罪大約只有有期徒刑3、4個月之 差異而已。故認本案被告量刑過重，請求再重新量處較輕之 刑云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法。在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（參考最高法院75年台上字第7033號判決、85 年度台上字第2446號判決意旨），依卷附本院108年度上訴 字第2311號判決書記載，羅○○就本案販毒集團係位居指揮地 位，指揮被告等排班從事毒品交易，惟本案集團毒品則係由 綽號「小劉」、「知足」提供，尚非羅○○提供，即羅○○在集 團中層級僅略高於被告，辯護人所述2人每罪大約有期徒刑3 、4月之刑度差異，應仍屬相當，原審此部分對被告之量刑 實屬妥適，被告請求再從輕，並無理由，應予駁回。又關於 附表一編號1部分，原審未酌及被告就參與犯罪組織犯行於 偵查及審判中均自白，致未說明認定應否依組織犯罪防制條 例第8條第1項減輕其刑，判決理由顯有未備欠詳，既經被告 合法提起上訴，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判 ，審酌被告上述犯罪動機、手段、生活狀況等情，量處如主 文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分，審酌被告素行及上 述刑之酌科事由等，定其應執行刑示懲。
四、保安處分部分：
㈠按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章 「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依 體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自 應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合 僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言 之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及 保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立 數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分 軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之 價值判斷及所欲實現之目的。刑罰評價對象，乃行為本身； 想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及 重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第 33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上 揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之 法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及
保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之 規定無關，自得一併宣告。而罪刑法定原則，指法律就個別 犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事 先預知其犯罪行為之處遇。上開對刑法第55條前段規定，在 文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬 法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用， 亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。 另修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除 原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或 牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯 罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑 之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而 未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教 化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸 該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或 因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既 已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司 法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之 必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目 的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視 其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性， 以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社 會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條 例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事 大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。 ㈡經查，被告雖參與以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三 級毒品罪，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，惟被告 僅係擔任內機人員，或依羅○○指示前往約定地點與蔡○○交易 並收取價金，該販毒集團係由羅○○負責向毒品上手調貨給小 蜜蜂賣，羅○○位階較高，被告並不知販毒集團上面成員為何 人，業經被告供明在卷（見偵卷一第47頁、偵卷二第141頁 反面），可見被告尚非屬本案販毒集團上層成員，其尚無管 道可自毒品上手取得第三級毒品以供販賣，被告參與本案販 毒集團之行為嚴重性、表現之危險性非鉅。又被告參與販毒 行為，該販毒集團賣出1包愷他命、毒品咖啡包，其分別可 抽成100元、50元，獲利金額不多，且被告於本案前，並無
違反毒品危害防制條例之相關前案紀錄，有臺灣高等法院全 國前案簡列表附卷可稽（見原審訴字卷二第17頁至第23頁） ，對其未來正向行為仍具期待性。是本院認被告就附表一編 號1所犯販賣第三級毒品罪與參與犯罪組織罪，為想像競合 犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷 而量處如主文欄所示之刑，已足收懲儆之效，依上開最高法 院刑事大法庭裁定意旨，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3 項之規定，宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工 作。
五、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1、2之第三級毒品愷他命或含有第三級毒 品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分之毒品 咖啡包，均係本案組織遭查獲扣案（見原審訴字卷二第56頁 ），堪認係屬於被告與羅○○、曾○○所共同犯附表一編號5所 用之物及預備販賣行為所用之物，且屬違禁物，是除經鑑驗 取樣用罄部分外，其餘均應依刑法第38條第1項之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。至於盛裝扣案第 三級毒品愷他命或含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包之 包裝袋，與其內毒品沾染亦難以析離，應與其內所含毒品視 為整體，均屬查獲之第三級毒品違禁物，應與其內之毒品併 予沒收。
㈡又扣案如附表二編號3至5所示之物，其中編號3之行動電話為 「小劉」所有之物，至於附表二編號4、5所示之行動電話均 為羅○○所有，上開3支行動電話均為工作機，業據羅○○供明 在卷（見原審訴字卷二第56頁）。又附表二編號9所示之行 動電話1支係屬被告所有，且被告有以該行動電話與羅○○、 曾○○聯絡販賣毒品事宜，亦業經被告供明在卷（見原審訴緝 卷第196頁）。從而，上開行動電話均屬被告與羅○○、曾○○ 販賣第三級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。 至其餘扣案物，核與本案無關，爰不宣告沒收之，附此敘明 。
㈢另被告共同販賣毒品之獲利，係以小蜜蜂販賣之愷他命包數 來計算，不管大包還是小包，1包其可抽成100元，彩色小惡 魔毒品咖啡包1包，其可抽成50元，業經被告於警詢、偵訊 及原審審理時供明在卷（見偵卷一第47頁；偵卷二第141頁 反面；原審訴緝卷第205頁、第235頁），是被告於附表一編 號1至4所示共同販賣第三級毒品犯行之犯罪所得各為100元 ，該犯罪所得並未扣案，如予以宣告沒收，並無刑法第38條 之2第2項所列之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項之
規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 賴妙雲
法 官 姚勳昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 溫尹明
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
附錄本案引用法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 犯罪事實 原審主文 本院主文 1. 林○○ 林○○於107年9月29日下午2時37分許，與擔任日班之林柏志聯繫交易毒品事宜後，再由林柏志指派「威」於同日下午3時7分許，至臺中市西屯區○○○○、○○路交岔路口處與林○○見面，由「威」當場交付4公克之第三級毒品愷他命1包與林○○，並向林○○收取4,500元，而販賣第三級毒品（即起訴書附表B）。 林柏志共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號３至 ５及９所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林柏志共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號３至 ５及編號９所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2. 蔡○○ 蔡○○於107年10月2日晚上11時20分許，與羅○○以微信通訊軟體聯繫交易毒品事宜後，由羅○○指派林柏志於其後某時，至蔡○○位於臺中市○○區○○○路000號住處與蔡○○見面，由林柏志當場交付第三級毒品愷他命2公克與蔡○○，並向蔡○○收取2,400元，而販賣第三級毒品（即起訴書附表C編號1）。 林柏志共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號３至 ５及９所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3. 蔡○○ 蔡○○於107年10月3日下午2時51分許，與羅○○以微信通訊軟體聯繫交易毒品事宜後，由羅○○指派林柏志於其後某時，至臺中市○○路、○○路上「○○○牛肉麵」攤附近與蔡○○見面，由林柏志當場交付第三級毒品愷他命2公克與蔡○○，並向蔡○○收取2,400元，而販賣第三級毒品（即起訴書附表C編號2）。 林柏志共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號３至 ５及９所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 4. 蔡○○ 蔡○○於107年10月4日下午1時10分許，與羅○○以微信通訊軟體聯繫交易毒品事宜後，由羅○○指派林柏志於其後某時，至臺中市○○區○○○街00號「○○大飯店」與蔡○○見面，由林柏志當場交付第三級毒品愷他命2公克與蔡○○，並向蔡○○收取2,400元，而販賣第三級毒品（即起訴書附表C編號3）。 林柏志共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號３至 ５及９所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 5. 蔡○○ 蔡○○於107年10月5日凌晨0時45分許，與羅○○以FACETIME通訊軟體聯繫交易第三級毒品愷他命2公克、毒品咖啡包4包之事宜後，由曾○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載羅○○、林柏志共同前往，於同日凌晨2時20分許抵達蔡○○上址住處外，由羅○○攜帶欲供販賣與蔡○○之第三級毒品愷他命1包、毒品咖啡包4包進入蔡○○住處，旋遭該處埋伏員警逮捕而未遂。 林柏志共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號１至５及 ９所示之物均沒收。 上訴駁回。
附表二：
編號 扣案物品名稱、數量 備 註 1. 第三級毒品愷他命8包（合計淨重20.2462公克、愷他命總純質淨重18.8695公克；合計驗餘淨重19.2767公克，含包裝袋8只）。 衛生福利部草屯療養院107 年10月31日草療鑑字第1071000215號鑑驗書。 2. 含有第三級毒品氯乙基卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮、微量芬納西泮成分之毒品咖啡包4 包（合計淨重推估為46.5146 公克，推估氯乙基卡西酮總純質淨重0.6512公克，甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮純度均小於1%；合計驗餘淨重43.5900公克，含包裝袋4只）。 3. I-Phone廠牌行動電話1支。 犯本案各罪聯絡所用。 4. 行動電話1支（IMEI：000000000000000）。 同上。 5. 行動電話1支（IMEI：000000000000000）。 同上。 6. 行動電話1支（IMEI：000000000000000）。 與本案無關。 7. 第三級毒品愷他命1包（淨重0.8100公克；驗餘淨重0.7922公克，含包裝袋1只）。 衛生福利部草屯療養院107 年10月17日草療鑑字第1071000216號鑑驗書。 8. K盤1個。 與本案無關。 9. I-Phone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）。 犯本案各罪聯絡所用。 10. I-Phone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）。 與本案無關。