臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1695號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 柯有益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院109 年度訴字第48號中華民國109 年6 月2 日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第1677號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告柯有益（下稱被告 ）無罪之判決，並無不當，應予維持，除理由補述如下外， 並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。二、臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴意旨略以：原審不採信被告 所為服用甘草止咳水辯解，並敘明不採信理由，固值稱許， 但人體無法無端產生可待因、嗎啡之代謝物，被告會有本件 尿液檢驗結果，勢必是在採尿前，有服用含有嗎啡、可待因 之海洛因或含有可待因成分之藥物。然而，原審在排除被告 所辯服用甘草止咳水之可能性後，及向藥廠函詢排除被告提 出服用其他藥物的可能性之後，只剩施用海洛因，致其尿液 代謝出嗎啡與可待因成分的可能性，原審本應據此判處被告 施用第一級毒品罪，但原審卻以被告可能是服用含有可待因 成分藥物，作為無罪理由，但被告究竟於採尿前何時、服用 何含可待因成分藥物，致其尿液代謝出嗎啡與可待因成分， 及服用該等藥物後多久，尿液驗出的嗎啡、可待因成分之閾 值、嗎啡與可待因比例，是否會近似本件的尿液檢驗結果， 均未詳加訊問被告，致無從查證服用該等藥物後，是否會有 類似本件驗尿結果，僅單憑被告尿液中所檢出之嗎啡及可待 因含量比例小於2 比1 ，逕行判定被告無罪，尚嫌速斷，請 將原判決撤銷，更為合法之判決。
三、本院判斷如下：
㈠按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪 ，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之 舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要 件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張 提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在
，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已 足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告 於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服 責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服 責任之實質舉證責任有別。
㈡按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離 態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫 用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因， 乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，故非法 施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較 少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會 產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎 啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液 中可待因含量遠大於嗎啡含量。本案經原審檢附被告之臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（他卷第4 頁）， 函請法務部法醫研究所及衛生福利部食品藥物管理署，就海 洛因經過人體尿液代謝後之成分，有無如被告之尿液檢驗報 告所示可待因閾值大於嗎啡閾值之可能；又服用含有可待因 成分之藥物，有無可能造成被告之尿液檢驗報告之數值，該 二機關函覆結果分別如下：
⒈法務部法醫研究所回覆結果略為：
①依照檢附之濫用藥物尿液檢驗報告得知，受檢者尿中檢 出可待因7496ng/mL 、嗎啡432ng/mL，檢驗報告呈可待 因及嗎啡陽性反應。該陽性反應可能係使用含可待因、 嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。
②依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於30 0n g/mL ，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研 判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量（74 96ng/mL ）大於嗎啡含量（432ng/mL），符合服用可待 因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應。 ③依可待因及其製劑含量規定，每100 毫升（或100 公克 ）含有可待因5.0 公克以上者為第二級管制藥品，每10 0 毫升（或100 公克）含有可待因1.0 公克以上5.0 公 克以下者為第三級管制藥品，內服液每100 毫升未滿1. 0 公克之醫師處方用藥為第四級管制藥品，但製劑含量 低於上述之情形時則非屬管制藥品。至於受檢人尿液中 可待因陽性反應係服用何種製劑造成，因個人服用之藥 品數量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素 皆會有所影響，是故目前無法單純以尿液檢驗之結果加 以判別係何時服用及服用何等級之可待因製劑所致。
④依據「Disposition of Toxic Drugs and Chemicals i -n Man」一書，施用海洛因後，於人體內主要會代謝成 6 單乙醯嗎啡，然後會快速代謝成嗎啡；非法海洛因使 用者的尿液偶爾存在微量的6 單乙醯嗎啡，因此會檢出 可待因，這並非是因為海洛因本身代謝過程，而是因為 製造過程中的雜質所產生。
有該所109 年4 月22日法醫毒字第10900207210 號函1 份 在卷可參（原審卷第179至180頁）。
⒉衛生福利部食品藥物管理署回覆結果略為：
①依據文獻記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量80 ％經尿液排除，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物Morphi ne-3-glucuronide。惟海洛因毒品中亦可能含有少量6- 乙醯可待因、可待因等雜質，故施用海洛因毒品後亦可 檢出少量可待因。另，口服可待因24小時內，約有施用 劑量之86％由尿液排出，其中40-70 ％為可待因原態或 其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物。
②根據美國臨床化學協會出版之文獻資料所載，尿液中總 可待因（游離態+ 結合態）含量大於300ng/mL，而且嗎 啡與可待因含量比例小於2：1時，判定為使用可待因。 ③有關尿液測出之可待因、嗎啡濃度，與毒品之代謝及施 用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用 檢驗方法靈敏度、個人體質等因素有關，依個案而異。 有該署109 年5 月5 日FDA 管字第1099012405號函1 份附 卷可參（原審卷第183 至184 頁）。
綜合前揭2 函文及被告尿液檢驗結果，被告尿液檢驗結果固 可能係因使用含可待因、嗎啡之藥物，或海洛因毒品所致， 然上開2 函文亦表示依照被告尿液之可待因濃度7496 ng/mL 、嗎啡濃度432ng/ mL ，認應符合服用可待因止咳藥物後， 所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應，判定為使用可待因； 又可待因於毒品分級上，依照製劑含量濃度，可為第二級毒 品、第三級毒品、第四級毒品，被告尿液中可待因濃度，既 可能因施用頻率、多寡有關，即服用少量第二級可待因製劑 或大量服用第三級可待因製劑，有可能達到相等的尿中濃度 ，因此於未取得被告服用之可待因製劑（或毒品）、就醫及 用藥紀錄時，無法僅憑被告尿液檢驗結果推測係服用何級之 可待因製劑（或毒品）所致。另被告於偵訊、原審時提出其 於採尿送驗前可能服用之藥品，經檢察官及原審送鑑定及檢 視成分後，前揭藥物均無從導致被告之尿液檢驗結果，業經 原審判決理由㈡予以說明；被告於本院時又改辯稱：我都 是吃藥局包給我的感冒藥，藥局後來包給我的藥檢驗出來沒
有，但我也不知道是否藥局每次給的藥都是一樣等語（本院 卷第58頁），蓋被告就其於採驗尿液前，究竟曾服用何藥物 ，自偵查至本院雖前後陳述不一，然依照前述，法院不能僅 因被告所辯不可採信即認定其有罪，必須有其他積極證據方 足以認定被告犯罪事實。然檢察官就本案除上揭被告濫用藥 物檢驗報告外，並無任何被告施用毒品之事證，如扣得施用 器具、毒品或毒品殘渣，被告又自始否認有何施用毒品行為 ，縱被告於採驗尿液前究係服用何含可待因藥物尚有未明， 亦不能以被告辯解與事實不符及具疑義之被告尿液檢驗報告 ，認定被告有本案施用毒品犯行。
四、綜上，原審依檢察官所提證據，認尚無從使法院形成被告有 施用海洛因之有罪確信心證，依無罪推定原則判決被告無罪 ，並無不合。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373、368條，判決如主文。本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官朱健福提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 郭瑞祥
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官得上訴，但有刑事妥速審判法第9 條之限制。
檢察官如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳卉蓁
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於
前項案件之審理，不適用之。
附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第48號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 柯有益 男 60歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○村○○路00巷00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1677號），本院判決如下： 主 文
柯有益無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告柯有益基於施用第一級毒品之犯意，於 民國108年9月27日9時10分許，經臺灣彰化地方檢察署觀護 人採尿前72小時內某時，在某不詳處所，以不詳方式，施用 第一級毒品海洛因1次。嗣於108年9月27日9時10分許採尿送 驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。又依刑事訴訟法第161條第1項，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出
之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告柯有益違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌，無非以被告於108年9月27日經臺 灣彰化地方檢察署觀護人室採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待 因之陽性反應，有臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體 監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 （報告編號UU/2019/A0000000）各1份在卷為其主要論據。 訊據被告堅決否認有何上揭施用第一級毒品海洛因之犯行， 辯稱：伊於採尿檢驗前約2日有感冒，故有前往住所地附近 的藥局拿感冒、咳嗽藥水，也有拿成藥，咳嗽藥水及手中尚 有的藥都已經拿出來供檢驗，另有部分從西藥房拿的成藥不 是健保藥物，沒有藥單；不知道自己吃了哪些藥，也不知道 藥房每次給的藥是否相同，但確定自己並沒有施用海洛因， 不知道尿液檢驗報告為何會有嗎啡之陽性反應等語。四、經查：
(一)被告柯有益於108年9月27日上午9時許，經臺灣彰化地方檢 察署觀護人採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應（ 檢出之嗎啡濃度為432ng/ml，可待因濃度則為7496ng/ml） ，有前揭臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄 表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在 卷可憑。
(二)被告雖辯稱有服用感冒藥，可能是服用藥物所致等語。然被 告提出之藥物3包，經送檢驗並無毒品成分，有衛生福利部 草屯療養院草療鑑字第1081200146號鑑驗書1 紙附卷可證（ 見108 年度毒偵字第1677號卷第15-18 頁）；而被告陳報之 喬安牙醫診所處方明細，經以該藥物名稱函詢，亦均不含嗎 啡及可待因成分，有照片1 張、藥品網路資訊3 份、明德製 藥股份有限公司函、永信藥品工業股份有限公司函暨檢附之 說明各1 份附卷可考（見本院卷55頁、第125-139 頁、第15 3-178 頁），該等藥物既然都不含有嗎啡、可待因成分，自 然無法證明被告是服用該等藥物致其尿液中含有嗎啡、可待 因。至於被告提出之甘草止咳藥水，經本院函詢其製造商晟 德大藥廠股份有限公司，該藥水固然含有嗎啡、可待因之成 分，但服用後可驗出嗎啡含量都是大於可待因，有照片2 張 及該藥廠函文暨檢附之文獻參考資料1 份附卷可稽（見本院 卷第49-50 頁、第101-114 頁），而本案被告尿液檢驗所得 可待因含量遠大於嗎啡，從比例上來看，也無法證明是服用
該藥廠生產之甘草止咳藥水造成。從而，被告提出之藥物（ 含藥水），均無法使本院認定其係服用該等藥物，致尿液中 代謝出本案之嗎啡、可待因成分。
(三)然而，依據美國臨床化學協會出版之文獻資料，尿液中總可 待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1 時，判定為可待因使用者；口服可待因後24小時內，約有施 用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共 軛物，5-15%為嗎啡或其共軛物，但無法單純以尿液檢驗之 結果判斷係何時服用及服用何等級之可待因藥劑所致；本案 受檢者尿液中可待因含量（7496ng/ml）大於嗎啡含量（432 ng/ml），符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液中呈 可待因及嗎啡陽性反應乙節，業據法務部法醫研究所以109 年4月22日法醫毒字第10900207210號函、衛生福利部食品藥 物管理署以109年5月5日FDA管字第1099012405號函說明甚詳 （見本院卷第179-180頁、第183-184頁）。是以，若以被告 尿液檢驗所得嗎啡與可待因含量比例觀之，本案實無法排除 被告於尿液檢驗前有服用含有可待因成分之物品，造成其尿 液中檢驗所得之可待因含量大於嗎啡之結果。
(四)被告辯稱可能是服用其所提出或陳報之藥物，致尿液代謝出 嗎啡、可待因成分等語，雖與事實不符，而為本院所不採。 然其尿液所代謝之嗎啡與可待因比例，確實可能是服用含可 待因成分之藥物造成。從而，本案可能的原因，一是被告確 實有施用第一級毒品海洛因，但也有服用來源不明含可待因 成分之藥物；二是被告單純服用來源不明含可待因成分之藥 物。在無法確信何者為真之前提下，揆諸前揭說明，本院只 能依據無罪推定原則，為有利被告之認定，而採信被告之辯 解。
五、據上，被告辯稱可能是服用含有可待因成分藥物，致其尿液 代謝出嗎啡與可待因成分一情，尚非無據。公訴人所舉事證 ，無從使本院形成對被告有罪之確信，核屬不能證明被告犯 罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉明松
法 官 王祥豪
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
書 記 官 楊憶欣
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