臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1437號
上 訴 人
即 被 告 詹閎聿
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院108 年度訴字第873 號中華民國109 年4 月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第4335號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月，扣案如附表編號一所示之物沒收之，未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收之。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮（N-Ethylpentylone）及2-（4-溴-2,5- 二甲氧基 苯基）-N- （2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2 ,5-d imethoxyphenyl）-N -〔（2- methoxyphenyl）methyl〕 ethanamine、25B-NBOMe ）成分之綠色錠劑，與含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（4- Methylmethcathinone、Mephed rone、4-MMC ）及硝甲西泮（Nimetazepam ）成分之毒咖啡 包，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第 三級毒品，不得非法持有、販賣，竟自民國108 年1 月間起 ，受僱於真實姓名年籍不詳、外號「富哥」（網路通訊軟體 微信暱稱「adiads（歐）」，起訴書誤載為「adidas」，均 應予以更正）之成年男子，乙○○暱稱為「小豪」，乙○○ 即以附表編號1 所示之行動電話為聯繫工具，除為「富哥」 發送微信廣告招攬購買毒品之買家外，並負責依照「富哥」 在微信或facetime之指示，攜帶「富哥」提供之愷他命及前 述綠色錠劑、毒咖啡包，前往「富哥」指定之地點，交付予 不詳買家，並收取販賣毒品之價金，而販賣愷他命、綠色錠 劑及毒咖啡包以營利，乙○○嗣後再將收得之現金繳回「富
哥」，「富哥」每次則給予乙○○新臺幣（下同）數百元不 等之酬勞。乙○○遂與「富哥」共同基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡，意圖營利，而為下列之行為：
㈠乙○○於108 年1 月23日晚上7 時15分不久後某時許，依照 「富哥」於微信之指示，在臺中市潭子區仁和路某處，將「 富哥」交予其之2 公克愷他命販賣並交付予不詳買家，該買 家則賒欠購毒取價金，嗣「富哥」則給付乙○○報酬200 元 。
㈡乙○○於108 年1 月28日下午6 時50分前某時許，在不詳地 點，收受「富哥」所交付之愷他命10包、綠色錠劑1 包（4 顆）及毒咖啡包10包（詳如附表編號2 至4 所示），「富哥 」並要求乙○○等待其指示販賣並交付予毒品買家。嗣乙○ ○於108 年1 月28日下午6 時50分前某時許，經「富哥」以 通訊軟體facetime指示，將前述愷他命10包等毒品送往臺中 市西屯區上安路附近，販賣並交付予微信暱稱「冠冠」之買 家，並向「冠冠」收取毒品價金2 萬元，乙○○遂於同日下 午6 時50分許，駕駛所承租之車牌號碼000-0000號自用小客 車，前往臺中市○○區○○路000 號前等待「冠冠」，惟因 其違規將自用小客車停放在紅線上，警方遂前往盤查，並經 乙○○同意後執行搜索，警方於同日晚上7 時許在乙○○身 上及車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表所示之愷 他命10包、綠色錠劑1 包、毒咖啡包10包、門號000000 0000號手機1 支及現金1 萬元，而當場逮捕乙○○，致乙○ ○及「富哥」此次販賣第三級毒品犯行未得逞。二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。而本條之立法意旨在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照 ）。查本件判決所引用上訴人即被告乙○○（下稱被告）以 外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件被告及
辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本 院準備程序均明示同意有證據能力（見本院卷第81至84頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。
二、至下列所引用之其餘證據，無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之 資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於販賣第三級毒品既遂、未遂犯行於本院準備程 序與審理時均坦承不諱（見本院卷第80頁、第85頁、第150 至152 頁），且被告有以如附表編號1 之行動電話連結微信 通訊軟體後，以暱稱「小豪」與微信暱稱「adiads（歐）」 、「冠冠」等人聯繫，且有於108 年1 月23日晚上7 時15許 ，因毒品交易事宜前往臺中市潭子區仁和路某處；其又於10 8 年1 月28日下午6 時50分許，駕駛承租之車牌號碼000-00 00號自用小客車，行經臺中市○○區○○路000 號前時，因 違規將自用小客車停放在紅線上，經警前往盤查，並經其同 意後執行搜索後，警方在其身上及車牌號碼000-0000號自用 小客車內扣得如附表所示之物等節，為被告所坦認，並有員 警職務報告書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案物品 照片、被告與暱稱「adiads（歐）」、「冠冠」微信對話截 圖及譯文、原審勘驗筆錄等件在卷可稽（見108 年度偵字第 4335號卷〈下稱偵卷〉第19頁、第41至51頁、第55至65頁、 第69至85頁、第89頁、第93至107 頁、第211 至215 頁、第 251 至253 頁；原審卷第81至173 、233 至244 頁），是以 上開事實應先予認定。
㈡被告陳述如下：
⒈被告於108 年1 月28日警詢供稱：扣案的毒品是「阿富」交 給我，吩咐我將上述毒品交付他所指定的客人；關於108 年 1 月23日晚上7 時2 分對話紀錄，我跟阿富或富哥即「 adidas」（應為「adiads（歐）」之誤，下同）說「到囉到 囉，他也是要4 嗎」，是我準備前往交易地點，4 就是要4 個愷他命，1 萬多元。對話譯文中「adiads（歐）」說「潭 子區仁和路253 巷」、「2 節」，我回答「潭子那個2 而已 嗎」，就是要我去指定的地點，2 就是2 個菸；我因為有跟 阿富借過錢，所以才透過幫他運送毒品還債，我沒有販賣毒
品，我只是幫忙運送毒品等語（見偵卷第25至35頁）。 ⒉被告於108 年1 月29日檢察官訊問時供稱：扣案的毒品是10 8 年1 月26日晚上11時許，綽號「富哥」的男子在臺中市太 平區的賀緹酒店交付給我，要我幫他拿給他的朋友，「富哥 」的微信暱稱是「adiads（歐）」，我被警方查獲時，是「 富哥」叫我去那邊等，說等一下會有人吃尾牙順便跟我拿這 些毒品，要拿毒品的人就是微信暱稱「冠冠」的人，「富哥 」有叫我跟對方收2 萬元，當時我有跟「冠冠」用微信聯繫 ，他有叫我等，但他還沒有到，我就被警察盤查查獲了；我 依照「富哥」指示進行販賣交易毒品，每次我可以得到約幾 百元之報酬；108 年1 月23日晚上的對話譯文，是我有販賣 毒品給「富哥」的客人，對話紀錄中說4 ，是4 包愷他命， 但那次我沒有收錢，可能是「富哥」去跟他收，這次我獲得 200 、300 元的報酬；一開始我有向「富哥」借錢，「富哥 」叫我幫他送毒品，做這個抵借款等語，並就販賣毒品犯行 為認罪之表示（見偵卷第131 至134 頁）。 ⒊被告於臺灣臺中地方法院羈押訊問時亦陳稱；我這兩次交易 都沒有收取任何現金，「富哥」請我把毒品拿去給買家，現 金都是「富哥」收取的，「富哥」只有把毒品交給我，請我 去指定地點，至於他們的真實姓名及聯絡方式我都不知道， 我是因為有向「富哥」借款，所以幫他工作抵債。扣案的毒 品都是「富哥」拿給我的，時間是被查獲前2 、3 天，「富 哥」是打facetime給我，請我到賀緹酒店拿，並表示請我將 這些毒品於他指定時間、地點交付給微信上「冠冠」之人， 我不用向「冠冠」收取現金；我幫「富哥」送毒品，欠「富 哥」的錢會抵掉，「富哥」可能一趟算2 、300 元給我，會 給我現金。「富哥」（一開始）會跟我說收多少，但後來就 叫我轉告客人直接跟「富哥」聯繫，我在過程中不會拿到錢 ，我在警偵中所述均是出於自由意志，沒有遭不正訊問等語 （見108 年度聲羈字第91號卷第17至19頁），雖該次訊問時 ，被告對販賣第三級毒品犯行為否認之表示，然其已坦承有 受「富哥」指示為交付毒品予買家之構成要件行為等情。 ㈢扣案如附表編號2 所示之白色結晶10包，經送鑑驗，確均係 第三級毒品愷他命（詳附表編號2 所示）；又扣案如附表編 號4 所示之咖啡包10包，經送鑑驗，確均檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、 4-MMC ）及硝甲西泮（Nimetazepam ）（詳附表編號4 所示 ）；再扣案如附表編號3 所示之綠色錠劑1 包，經送鑑驗， 確檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N- Ethylpentylone）及2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N- （
2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2 ,0- dimethoxyphenyl ）-N -〔（2- methoxyphenyl）methyl〕 ethanamine、25B-NBOMe ）成分（詳附表編號3 所示），此 有衛生福利部草屯療養院108 年3 月6 日草療鑑字第108020 0328號鑑驗書、同院108 年3 月19日草療鑑字第1080200329 號鑑驗書等件在卷可稽（見偵卷第201 至215 頁），足認被 告上開任意性自白核與事實相符，並有前開證據足資佐證， 自堪信為真實。
㈣被告雖於原審更易其詞而否認犯行，並陳稱係因警詢時，員 警一直質疑其有販賣毒品，且告知承認就可以交保云云（見 原審卷第32至34頁），惟觀諸被告於前開警詢，於員警詢問 「警方檢視你的手機通訊軟體微信，發現你有多筆與暱稱「 adiads（歐）」（阿富）之男子的對話紀錄，內容為聯絡交 易毒品地點及價格，認為你有販賣及運輸之意圖，你做何解 釋？」時，被告係答稱：是為了償還積欠暱稱「adiads（歐 ）」的債務，所以他才叫我幫他運送毒品，我沒有販賣毒品 等語（見偵卷第33頁），則倘如被告所言，其受員警壓力， 並認坦承販賣毒品始可交保云云，則其就前開問題實應供承 其有販賣毒品，惟被告仍否認其行為有販賣毒品犯行，可見 員警應係任被告自由陳述，自可認被告前開自白係出於任意 性所為。其次，被告於108 年1 月29日由員警移送檢察官訊 問後，經檢察官認被告犯罪嫌疑重大，而有事實足認其有勾 串共犯或證人之虞，且所犯係5 年以上之重罪，有逃亡之虞 ，向臺灣臺中地方法院聲請羈押被告等節，有該次偵查訊問 筆錄可佐（見偵卷第131 至135 頁）；參以被告於原審審理 時陳稱：偵查中檢察官並沒有告訴我一定要怎麼講，也沒有 跟我說承認就可以交保等語（見原審卷第33頁），則被告於 該次偵查訊問時經坦承販賣毒品犯行後，仍遭檢察官聲請羈 押，應可發現員警所陳承認販賣犯行即可獲交保等節顯不可 信，而當場向偵查檢察官反應，亦或於臺灣臺中地方法院羈 押訊問中主張上情，惟除未見被告於各該訊問中就此有所主 張，且被告於臺灣臺中地方法院羈押訊問時，仍就其係受「 富哥」即「adiads（歐）」指示交付毒品予買家等節供承明 確，並陳稱其未受到不正訊問等語（見聲羈卷第19頁），是 以實難認被告嗣後於原審否認犯行而為前開主張為可採。況 被告嗣後雖於原審否認上開犯行，而為前開係向「adiads（ 歐）」購買毒品之答辯，惟其所陳顯與對話譯文所示有所未 合（詳下述），益見其嗣後於原審改稱其於警詢、偵查、臺 灣臺中地方法院羈押訊問時係為不實之自白云云，並無可採 。
㈤被告於原審雖以前揭情詞置辯，又原審辯護人雖為前開主張 ，然按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以 補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白 之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分 。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪， 但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事 實者，仍不得謂其非屬補強證據。又前揭犯罪事實，除有如 附表所示之物扣案可證，及有上開臺中市政府警察局第六分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案物品照 片、衛生福利部草屯療養院108 年3 月6 日草療鑑字第10 80200328號鑑驗書、同院108 年3 月19日草療鑑字第108020 0329號鑑驗書等件在卷可憑外，並有如附件原審勘驗筆錄所 示被告與暱稱「adiads（歐）」、「冠冠」於微信之對話譯 文（並參見卷附對話截圖；原審卷第81至173 頁）： ⒈關於犯罪事實欄一、㈠部分：
被告於原審審理時，自承如108 年1 月23日上午8 時1 分許 ，「adiads（歐）」傳予其之圖片內容即為毒品價目表，且 明確供陳：2 件2 千2 百元到10件9,500 元是愷他命的價格 ，就是含袋重2 公克的價格2,200 元；下面迷彩籃球1 粒6 百是錠劑1 顆的價格，運動籃球1 分6 百是咖啡包1 包的價 格等語（見原審卷第67頁），且並不否認與「adiads（歐） 」之聯繫內容，係毒品交易事宜；又觀諸對話譯文中，被告 係主動詢問「adiads（歐）」：「到囉到囉，他也是要4 嗎 」等語，經「adiads（歐）」回應被告「潭子區仁和路253 巷2 節」，被告即回覆「潭子那個是2 而已嗎？」等節，佐 以被告於原審審理時供承：「4 」、「2 節」是指愷他命數 量，2 節是2 克愷他命，4 節是4 克等語（見原審卷第66頁 、第314 頁）。除均核與毒品交易事項為避免查緝，常以雙 方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，代替毒品交易種類、 數量等情相符，而可認其等對話內容確係講述毒品交易事項 等情，以被告既須與「adiads（歐）」確認見面對象之地點 、該對象需求之愷他命內容（數量），可見被告實係交付愷 他命之人，而非購買愷他命之人。依此，上開譯文適可佐證 被告前開所陳係受「adiads（歐）」指示，前往交付需要「 4 」、「2 節」數量之愷他命予「該他人」之自白合理可信 ，並可作為被告前開自白之補強證據。從而，原審辯護人認 被告此部分犯行無補強證據，已非可採。又被告於原審雖更 易其詞辯稱當日係透過「富哥」介紹向「adiads（歐）」購 買毒品，過程中有更改交易地點，而在潭子取得毒品云云，
惟被告上開辯解已與前述對話內容所示被告向「adiads（歐 ）」詢問「他人」「需求」愷他命（數量）之情顯然不合， 是被告於原審所辯內容既明顯悖於對話內容含意，其於原審 前揭辯解，實係臨訟卸責之詞，要非可採。至起訴書雖認被 告係於108 年1 月23日晚上7 時許，因販賣而交付1 萬元、 4 公克之愷他命予不詳買家，惟被告與「adiads（歐）」之 對話譯文時間既係108 年1 月23日晚上7 時15分許，則本次 交易時間應認係108 年1 月23日晚上7 時15分後不久許；另 對話譯文既顯示被告已確認該不詳買家需要「2 節」之情， 佐以被告上開所陳2 節係2 克愷他命等語，應認定被告僅與 「adiads（歐）」販賣並交付2 克愷他命予不詳買家；是以 ，均應更正此部分內容如犯罪事實欄一、㈠所示，附此敘明 。
⒉關於犯罪事實欄一、㈡部分：
⑴被告於原審雖否認有何替「富哥」即「adiads（歐）」交付 第三級毒品予購毒者，而辯稱其係向「adiads（歐）」購買 毒品，並由「冠冠」前往交易，因有時候我推薦買家給「 adiads（歐）」會有報酬云云（見原審卷第315 頁）。惟被 告與「adiads（歐）」於108 年1 月23日之對話內容，可認 被告顯有依「adiads（歐）」之指示交付毒品之犯行，業經 敘明如前。且觀諸被告與「adiads（歐）」如附件原審勘驗 筆錄所示，於108 年1 月23日至108 年1 月27日之微信對話 譯文：①被告於108 年1 月23日晚上9 時16分，仍詢問「ad iads（歐）」：「還有人嗎還有人嗎? 下一個下一個」，經 「adiads（歐）」回覆：「雋永村的也結束了？」、「恩， 沒關係你先回去你那邊，目前沒事了。」等語；②於108 年 1 月25日下午4 時11分許，被告聯繫「adiads（歐）」而陳 稱：「你跟他講說，我停在弘爺漢堡這裡。」，經「adiads （歐）」回覆「好喔好喔，他領錢一下。」；③另同日108 年1 月27日下午6 時21分至晚上7 時18分許，「adiads（歐 ）」先告知被告「一個紅帽喔」，經被告覆以「我沒帶紅帽 出門欸」、「還是你問他要不要4 ，你說我紅帽臨時不夠」 、「說剛剛找一個人，被送光了」，又「adiads（歐）」嗣 後依被告要求聯繫他人後，回覆被告「有，我有跟他講了。 」，又另向被告陳稱「不要覺得奇怪我口氣怎麼這樣」後， 被告即覆以「反正賺錢嘛，有錢大家一起賺就好啦。」等語 。以歷次譯文之前後文相互勾稽，可知被告實有依「adiads （歐）」之指示，於同日前往不同地點處理事務，且過程中 ，被告前往見面之對象並有提領款項之需求，又被告與「 adiads（歐）」就上開事務，實有共同營利之共識等節，則
倘被告所辯係向「adiads（歐）」購買毒品為真，何以被告 向「adiads（歐）」詢問「還有人嗎？」並經其回覆被告「 目前沒事」？又與被告見面之人何須提領款項？甚或108 年 1 月27日未見被告有向「adiads（歐）」推薦買家，而僅有 「adiads（歐）」告知及催促被告前往地點，然被告竟向「 adiads（歐）」陳稱反正有錢大家一起賺？顯見被告於原審 前揭所辯，與對話譯文文意均有不合，並非可信，且上開內 容，並足資佐證被告前開向「富哥」即「adiads（歐）」取 得毒品後，前往交付販賣之毒品等節之自白非虛。 ⑵其次，被告於原審審理時陳稱：查獲當天一開始是我跟「 adiads（歐）」說我要拿藥，對方跟我說好，「冠冠」跟我 約地方，發一個地址，我就過去了，到達之前有在連絡，對 方問我到了沒，我開車到了之後沒有看到他們的人，那裏人 車很多，所以我有問他在哪裡，後來我上他們的車，我在他 們車上待10幾分鐘，抽Ｋ菸跟聊天，拿到毒品之後，我開車 離開約20分鐘左右開到被查獲地點，停在紅線那邊，本來停 車下去買飲料，警察就騎機車過來將我攔下等語（見原審卷 第35至36頁），可知依被告於原審前開所辯，其與「冠冠」 見面後取得毒品至查獲時，已經過約半小時等節。惟觀諸如 附件原審勘驗筆錄中，被告與「冠冠」於108 年1 月28日之 對話譯文，可知其等於108 年1 月28日下午6 時14分許聯繫 時，「冠冠」表示尚須40分鐘始可到約定地點，嗣於同日下 午6 時52分及57分許，雙方仍在聯繫見面地點之情；而被告 於同日晚上7 時許，即已為警盤查而扣得如附表編號1 至4 所示之物等節，有員警職務報告、臺中市政府警察局第六分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第19頁 、第43至51頁），除可見被告於原審辯稱其係向「冠冠」購 得毒品，且已離開交易地點相當時間後，始為員警查獲云云 要非可信；以前開時序觀察，並堪認被告為員警查獲當時， 實尚未與「冠冠」見面，則其當日為員警所扣得如附表編號 2 至4 所示之第三級毒品，即可推知與「冠冠」見面前即持 有，而係準備交付予即將見面之「冠冠」等節。再者，扣案 如附表編號2 至4 所示之物，經送檢驗後，確屬第三級毒品 之節（詳如附表所示），有前開衛生福利部草屯療養院108 年3 月6 日草療鑑字第1080200328號鑑驗書、同院108 年3 月19日草療鑑字第1080200329號鑑驗書等件附卷可佐；徵諸 上開各節，被告當日係依「富哥」即「adiads（歐）」指示 ，向「富哥」取得如附表編號2 至4 所示之第三級毒品，再 欲前往約定地點販賣並交付該毒品予購毒者「冠冠」等節， 應可認定。至起訴意旨雖認被告係於108 年1 月26日晚上11
時許，在臺中市太平區育賢路之賀緹酒店向「富哥」取得如 附表編號2 至4 所示之第三級毒品，惟被告於警詢時另陳稱 其係於108 年1 月25日晚上11時取得該毒品（見偵卷第28頁 ），且被告嗣後於原審否認犯行並陳稱扣案如附表編號2 至 4 所示之第三級毒品係108 年1 月28日當日所取得，又此部 分尚無對話譯文可資佐證；然被告既始終陳稱係透過「 adiads（歐）」與「冠冠」聯繫，且觀諸其與「adiads（歐 ）」之對話譯文，多係由「adiads（歐）」向被告為相關指 示，業如前述，本院綜合上情，僅認定被告係於108 年1 月 28日下午6 時50分前某時許，在不詳地點，向「富哥」即「 adiads（歐）」取得扣案如附表編號2 至4 所示之第三級毒 品，並接受其指示前往販賣並交付第三級毒品等節，而更正 內容如事實欄一、㈡所示，併此指明。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示與「富哥 」即「adiads（歐）」販賣第三級毒品犯行，其等販賣過程 中，既係為向購毒者換取金錢交付毒品，行為外觀上顯均具 備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而 被告與各該購毒者間復無密切關係，且被告並自承如犯罪事 實欄一、㈠所示犯行後，有因此取得「富哥」給予之報酬 200 元，並係藉由幫「富哥」前往指定地點配合交易以獲得 報酬或抵償欠債等語（見偵卷第133 頁；聲羈卷第18頁）， 足認被告有牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，自應
認被告所犯均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品犯 行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。
⒈本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以 下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條 例第4 條第3 項，將法定刑自「7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修 正後毒品危害防制條例第4 條第3 項對被告較不利，自應適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定論處。 ⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』 審判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中 之自白，即影響被告被告得否減輕其刑之認定，修正前之規 定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查 及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定對被 告較不利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時 即修正前之規定。
㈡所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉 於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物尚 未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法 所稱之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移 轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪 既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉 交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既 遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通 念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交 付而定（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照） 。查被告與「富哥」就如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，已與
購毒者「冠冠」洽定交易毒品之相關事宜，並由被告依約前 往約定地點交易毒品，堪認被告已著手販賣第三級毒品行為 之實行，雖為員警查獲而未及交付毒品，揆諸前開說明，應 屬販賣未遂。
㈢核被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一 、㈡部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。又被告就犯罪事實欄一、 ㈡被查獲之如附表編號2 所示愷他命10包，檢驗前淨重29.1 537 公克，參照前述衛生福利部草屯療養院108 年3 月19日 草療鑑字第1080200329號鑑驗書之純度82.1% 推估計算，純 質淨重合計23.9352 公克，是被告因販賣第三級毒品犯行， 而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（業經修 正後毒品危害防制條例第11條第5 項為純質淨重5 公克以上 ，惟此部分已為販賣第三級毒品所吸收，不另為新舊法之比 較），應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈣被告與「富哥」就如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤被告就如犯罪事實欄所示之各次犯行，犯意各行，行為互異 ，應予以分論併罰。
㈥查被告前於107 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣彰化地方法院107 年度中簡字第1142號判決判處有期徒 刑2 月確定，於107 年11月22日易科罰金執行完畢等節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為 累犯，惟本院審酌被告前案所犯係違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，與本案所犯販賣第三級毒品案件之犯罪態樣尚不相 同，難據此認定被告有特別之惡性或刑罰反應力薄弱之情， 爰均不予加重其刑。
㈦被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，已著手於實行販賣上開 第三級毒品犯行，惟未完成毒品交易即為警查獲，本院衡酌 其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規 定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。
㈧按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立 法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路 ，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時 ，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。」業闡明增
訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日 確定，並開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為 應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為 法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名 為必要；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自 動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之。被告縱曾 於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次 自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要 ；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述， 即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不 符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在 偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而 審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審 級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號 、第5522號、第4874號、100 年度台上字第698 號、第3878 號判決意旨等判決意旨參照）。查被告對於本件販賣第三級 毒品之犯行，於警詢、108 年1 月29日偵訊時坦承犯行，惟 於108 年3 月7 日、同年4 月3 日及原審則否認犯行，上訴 後於本院準備程序與審理時改以坦承認罪，然其仍不失為於 偵查中及本院審理中自白犯行，尚合於上開修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項之減刑規定要件，應就上開販賣第三 級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行均減輕其刑，並就犯罪事 實欄一、㈡所示販賣第三級毒品未遂罪依法遞減輕之。 ㈨次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。本案被告販賣第三級毒 品、販賣第三級毒品未遂等犯行對社會造成重大危害，且被 告對於毒品流通散布市面對國人、社會造成之惡害甚為瞭然 ，卻仍為上開販賣第三級毒品既遂、未遂各1 次之犯行，依 被告對毒品惡害之認知及各次販賣第三級毒品之犯罪情狀， 被告所犯各罪經依前揭規定減輕或遞減其刑後，法定最低刑 度已分別降為有期徒刑3 年6 月、1 年9 月，經審酌後難認 有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最 低度刑期猶嫌過重之情形存在，自均無再行適用刑法第59條 規定之餘地，併此敘明。
三、撤銷原判決之理由：
原審就被告上開犯罪事實欄一、㈠販賣第三級毒品犯行及犯 罪事實欄一、㈡販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，而各予 以論罪科刑，固非無見。惟查：被告對於本件販賣第三級毒 品之犯行，於警詢、108 年1 月29日偵訊時坦承犯行，惟於 108 年3 月7 日、同年4 月3 日及原審則否認犯行，然被告 上訴後於本院準備程序與審理時改以坦承認罪，致原審未及 適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，尚有 未洽，且原審未及說明審酌毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第17條第2 項之修正，亦有未當。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：被告願就原審認定之犯罪事實坦承犯罪 ，且被告於偵查及審理中曾有承認販賣毒品之事實，故被告 應符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，請 鈞院重新為適法判決等語。
㈡本院查：被告於偵查中及本院審理中自白犯行，尚合於修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定要件，應就被 告本案販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行均減輕其 刑，是以被告上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷 改判；再原判決所定應執行刑因而失所依附，亦應一併予以 撤銷。