臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第863號
上 訴 人
即 被 告 鄭凱文
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度易字第3568號，中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21172號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑等，均 無不當，應予維持，除補充理由如後述外，餘皆引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人即被告鄭凱文（下簡稱被告）上訴意旨略以： ㈠原判決對於斡旋金保管方式認定有誤：因被告與惠双房屋興 大店事實上非雇傭關係，被告沒有領底薪、獎金、也不用上 班打卡亦無勞保可言，實際上乃是承攬關係，有案件成交時 ，雙方再按比例分配售屋傭金，同時告訴人林慧娟（下僅稱 其姓名）所要承買的房子，因為後來委託價錢調高至新臺幣 （下同）370萬元，屋主終止原委託295萬元銷售合約，依照 內政部規定即必須下架不得公開銷售，否則會被罰款處罰； 也因為如此被告為了使案件成交，所以一直希望能親自跟屋 主聯繫想促成這件買賣，並能親自把斡旋金轉為定金，親自 轉交給屋主，再則另找其他類似的產品來預作準備以供消費 者選擇，保留斡旋金的方式其實也是一種手段與方法，避免 買方不買跑掉了。另因本物件下架停止銷售（已與惠双公司 解除承攬關係），斡旋金無需繳回公司保管，被告並已於 108年8月30日第一次偵查庭當場返還林慧娟5萬元，絕無侵 占意圖。
㈡被告因當下正在搬家，斡旋日期與買方約定至108年7月19日 截止，被告與林慧娟約定7月24日見面返還，但林慧娟卻在 未知會被告之下，於22日早上至惠双房屋興大店，向店長提 出質疑後，林慧娟基於一時情緒激動，卻以斡旋金未交付惠 双房屋之理由背信提前告訴，實令被告訝異，後被告欲連絡 林慧娟退還斡旋金，無奈其拒接電話，被告一直電話及1ine 與買方連繫，後來林慧娟才告知已提出告訴了，一切上法院 再說，本人並於檢方第一次開庭時即返還上述斡旋金。
㈢原判決認定被告有罪之判決，似以LINE對話之牽強理由，有 失偏頗，此LINE對話內容是林慧娟提告後才取得，以片段截 圖當被告犯罪之證據，實有違經驗、論理及邏輯等法則，本 人反對做為證據。
三、經查：
㈠關於林慧娟提出其與被告間通訊軟體LINE對話之證據能力部 分：
被告否認林慧娟所提出之通訊軟體LINE對話之證據能力，主 張LINE對話內容是林慧娟提告後才取得，以片段截圖當被告 犯罪之證據，實有違經驗、論理及邏輯法則等語；經查，卷 附之被告與林慧娟間之通訊軟體LINE對話記錄，是林慧娟於 108年8月30日具狀一併檢附與臺灣臺中地方檢察署承辦檢察 官一節，此有林慧娟108年8月30日刑事狀可稽（參偵卷第 119至131頁），可知前開資料之來源並非實施刑事訴訟程序 之公務員因違背程序取得之證據；對於前述LINE之對話記錄 ，被告於108年9月20日偵查中坦認確為其與林慧娟間之對話 （參偵卷第147頁），另於109年1月14日原審準備程序及109 年3月5日及4月16日原審審理時，亦未見有否認有上述對話 內容之陳述，而是均表示沒有意見（參原審卷第37至42、59 至74、97至113頁），足見被告確實坦認上揭LINE對話內容 ，為其與林慧娟間針對本案相關爭執點之對話無訛；再觀諸 該LINE對話紀錄紙本，雖經分別列印於數份紙張上，惟其間 日期、時間均連續，且綜觀對話前後內容確均係關於本案仲 介斡旋金返還事宜之商談，據此亦難認有經剪輯之情形；此 外，本案亦無證據顯示或證明前開LINE對話紀錄有經偽造或 變造之情事，因此被告與林慧娟間之上揭LINE對話紀錄自有 證據能力。被告上訴意旨否認此項證據之證據能力，為本院 所無法採用。
㈡按刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會 的活動而言；而以執行某業務為犯罪構成要件者，倘行為人 主觀上基於執行該業務之意思而實行犯罪行為者，即為成立 ；又按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物， 係因執行業務而持有為構成要件，即與該罪構成要件該當。 本案被告係以其為惠双房屋興大店仲介人員，代理該店從事 本案系爭房屋之仲介買賣業務而取得林慧娟交付之斡旋金5 萬元之事實，有本案惠双房屋契約內容變更合意書、被告不 動產經紀營業員證明、土地及建物登記第一類謄本之影本等 在卷可憑（參偵卷第21至28頁），且被告於偵查及原審審理 時亦均不爭執，此部分事實，核堪認定。本案被告取得上揭 斡旋金後，未依約交付房地出售人作為買賣斡旋之用，亦未
曾交付惠双房屋興大店保管，嗣後亦未依約定期限返還與林 慧娟，而將上揭斡旋金易持有為所有、侵吞入己，核其所為 自已該當於業務侵占行為。至被告與惠双房屋興大店間究係 僱傭或承攬法律關係，有否解除承攬關係，及被告仲介之房 屋已否下架停止銷售等，均與被告所犯前揭業務侵占犯行之 構成要件無涉；是被告此部分之辯解，難為本院所採用。 ㈢被告於本院審理時提出其個人租屋之房屋租賃契約書影本（ 租約期間為108年7月15日起至109年7月15日，參本院卷第81 頁），而堪認被告先前所辯承辦本案仲介期間曾搬家等節， 確有其事；然查，被告與林慧娟間簽定之契約約定仲介斡旋 最終期限及未能仲介成功應返還斡旋金時間為108年7月19日 ，此有上揭卷附惠双房屋契約內容變更合意書可憑；而被告 前述租屋租約承租期日，與其預定返還斡旋金日期間，仍有 數日之久（上揭租約承租始日在前，仲介契約約定返還斡旋 金日期屆至在後），又被告7月15日簽約租屋搬家後，與林 慧娟LINE對話首次商談返還金錢之時間（即7月22日雙方對 話開始，依LINE內容所示，雙方約定23日前往惠双房屋交還 斡旋金），更有將近7、8日時間（林慧娟係於23日未能會見 被告，並取回斡旋金，始於同日至臺灣臺中地方檢察署申告 本案，參偵卷第13至20頁）；據上，即認被告上述搬家等事 宜甚為繁雜，然衡諸常情，亦無長達近10日之間皆處於搬家 、無暇處理其他事務狀態之可能，更無不能利用空檔時間撥 與林慧娟碰面、返還斡旋金之情事；是被告此部分之辯解 ，亦無法為本院所採用。
四、綜上所述，被告上訴意旨僅執前詞否認犯罪，並未針對本案 事實提出其他有利事證以供調查而得更為有利之認定。從而 ，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、373條，判決如主文。本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第3568號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄭凱文 男 54歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○街00號12樓之2
居臺中市○○區○○○街000號16樓之3
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文
鄭凱文犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭凱文於民國108年間，任職於臺中市○區○○○路000號惠 双房屋興大店（下稱惠双房屋興大店），從事仲介不動產買 賣、收取斡旋金而協助客戶斡旋不動產買賣契約內容等業務 ，為從事業務之人。緣陳玉美委託惠双房屋興大店出售門牌 號碼為臺中市○○區○○路000巷00○00號1樓之房屋（下稱 本案房屋），鄭凱文遂於同年7月間，仲介林慧娟購買本案 房屋，並於同年月5日某時許，在臺中市○○區○○路0號統 一超商一江橋門市內，與林慧娟約定「以價金新臺幣（下同 ）270萬元【起訴書誤載為298萬元】進行斡旋」、「斡旋期 間至同年月19日止」、「若屋主同意出售，則斡旋金轉改訂 金，反之若不同意，則斡旋金無償退還買方」等本案房屋之 斡旋內容後，收受林慧娟交付之現金5萬元作為斡旋金（下 稱本案斡旋金）。詎鄭凱文明知依惠双房屋興大店之規定， 其於收取本案斡旋金後，須向惠双房屋興大店回報，並將本 案斡旋金交回惠双房屋興大店由店長郭元結保管，竟意圖為 自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於收取本案斡旋金後 之某時許，在不詳地點，將本案斡旋金易持有為所有，侵占 入己。嗣因林慧娟向郭元結詢問本案房屋之斡旋事宜，經郭 元結表示其不知鄭凱文有收取本案斡旋金，且陳玉美未同意 以270萬元出售本案房屋，而鄭凱文未於同年月19日返還本 案斡旋金予林慧娟，始查悉上情。
二、案經林慧娟訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本 案認定犯罪事實所引用之卷內被告鄭凱文以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告於本院準備程序均不爭執其作為本案 證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力 聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意 旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定 ，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)訊據被告固坦承前揭其任職於惠双房屋興大店，從事仲介不 動產買賣、收取斡旋金而協助客戶斡旋不動產買賣契約內容 等業務，以及仲介告訴人林慧娟購買本案房屋，並於上開時 、地與告訴人約定本案房屋之斡旋內容且收取本案斡旋金， 而證人陳玉美未同意以270萬元出售本案房屋，暨其未交付 本案斡旋金給證人郭元結，亦未於108年7月19日返還本案斡 旋金予告訴人等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱 ：關於仲介房屋買賣所收取的斡旋金，一般有兩種處理方式 ，一種是繳回仲介公司，另外一種則是請賣方簽收，若賣方 無法收受斡旋金，也是由仲介代為保管，並退還給買方，故 本案斡旋金未必要交給惠双房屋興大店店長；本件因屋主陳 美玉後來不願出售房屋，我因為搬家忙碌而無法撥出時間， 才未於108年7月19日返還本案斡旋金予告訴人，但我有跟告 訴人約定在同年月24日返還本案斡旋金，我沒有將本案斡旋 金侵占入己云云（本院卷第39、71、108、111頁）。經查： 1、被告於108年間，任職於惠双房屋興大店，從事仲介不動產 買賣、收取斡旋金而協助客戶斡旋不動產買賣契約內容等業 務，以及證人陳玉美委託惠双房屋興大店出售本案房屋，而 被告於同年7月間，仲介告訴人購買本案房屋，並於犯罪事 實所載時、地，與告訴人約定如犯罪事實所載之本案房屋斡 旋內容，且收取本案斡旋金，嗣證人陳玉美未同意以270萬 元出售本案房屋，惠双房屋興大店因而將該物件下架，暨被
告未交付本案斡旋金給證人郭元結，亦未於同年月19日返還 本案斡旋金予告訴人等情，為被告於偵查、本院準備程序及 審理中所是認（偵卷第51頁、本院卷第40、41、111頁）， 且據證人即告訴人於偵查及本院審理中、證人陳玉美於偵查 中、證人郭元結於本院審理中證述明確（偵卷第19、50、 145、146頁、本院卷第62至66、100、104頁），並有惠双房 屋108年7月5日契約內容變更合意書、被告之不動產經紀營 業員證明書、本案房屋之土地登記謄本及建物查詢資料等在 卷可佐（偵卷第21、23、83至112頁），是此部分事實，堪 以認定。
2、被告雖以本案斡旋金可由其代為保管，未必要交回惠双房屋 興大店乙節置辯，並提出「不動產一般委託銷售契約書」為 證，然證人郭元結於本院審理中具結證稱：關於惠双房屋興 大店就房屋買賣斡旋金之處理流程，乃係仲介人員在收到斡 旋金時，即須立即回報公司，並於當天將斡旋金繳回公司由 我保管，縱收到斡旋金的時間已經超過晚上12點，仍須先回 報公司，並於次日將斡旋金繳回公司；仲介人員不可將斡旋 金留在自己身上，更不得任意使用斡旋金；案發當時，被告 已於惠双房屋興大店工作1至2年，應該知道上開斡旋金處理 方式；另外，於公司在仲介人員收到斡旋金而業已下架斡旋 物件之例外情形，仲介人員可以直接找屋主，跟屋主說已經 有收一筆斡旋金，詢問屋主是否有意願賣房，如果有意願的 話，就請屋主補簽一份委託書並直接簽收該筆斡旋金，待完 成上開事項後再回報公司，但若仲介人員無法馬上找到屋主 、屋主不同意斡旋條件或不補簽委託書等情形，仲介人員還 是必須將斡旋金繳回公司，由公司決定是要將斡旋金返還買 方或繼續追蹤賣方而請賣方補簽委託書等語明確（本院卷第 101至106頁），而上開證述內容之正確性，為被告所不爭執 （本院卷第108頁），是依證人郭元結上開證述內容，證人 陳玉美既未同意以270萬元出售本案房屋即本案斡旋金之斡 旋物件，則不論被告於收受本案斡旋金時是否知悉本案房屋 業已下架，自均應將其收受本案斡旋金一事回報惠双房屋興 大店，並將本案斡旋金繳回惠双房屋興大店而由證人郭元結 保管，不得自行保管本案斡旋金，足徵被告前揭所辯，要難 憑採。至被告提出之「不動產一般委託銷售契約書」，固於 契約條款第四條第六項載有「乙方（即受託者）應於收受定 金後二十四小時內送交甲方（即委託者）。但如因甲方之事 由致無法送達或甲方授權乙方代為保管定金者，不在此限。 」等文字（本院卷第43至46頁），惟細繹該契約條款之內容 ，乃係規範受託者即代理銷售不動產之公司與委託者間之定
金權利義務關係，完全未涉及受託者內部之保管定金方式， 亦即並未規範定金係由受託者內部之何人（店長或仲介人員 ）負責保管，顯無從根據該契約條款得出本案斡旋金未必要 交回惠双房屋興大店之結論，不足為被告有利之認定。綜此 ，倘被告未將其業務上持有之本案斡旋金侵占入己，為何於 明知其應向惠双房屋興大店回報及將本案斡旋金交由證人郭 元結保管等情形下，於108年7月5日收受本案斡旋金後，於 約定斡旋期限即108年7月19日屆至前，長達2星期之久，始 終未向惠双房屋興大店回報已收得本案斡旋金，亦未將本案 斡旋金交由證人郭元結保管，自屬有疑。
3、被告另辯稱：我是因為搬家忙碌，才未能於108年7月19日返 還本案斡旋金予告訴人，我並未將本案斡旋金侵占入己云云 。惟查，被告就其未於108年7月19日返還本案斡旋金予告訴 人之原因，在偵查中供稱：因為7月15日我要搬家，我有跟 告訴人改約下週三返還5萬元，後來告訴人改約下週二，但 我當天有事無法去公司，結果告訴人就提告了等語（偵卷第 51頁），於本院準備程序則供稱：因告訴人同意延長期限繼 續斡旋，我才未於108年7月19日返還本案斡旋金等語（本院 卷第39頁），復於本院審理中供稱：因為當時我在搬家，所 以才沒有如期返還5萬元給告訴人，而且我在108年7月19日 當天，有以電話語音跟告訴人約好於108年7月24日還錢等語 （本院卷第71、111頁），綜觀上開被告歷次供述，就如何 與告訴人約定返還本案斡旋金乙節所述前後不一，顯見被告 辯解存有翻異其詞、未盡一致之憑信性瑕疵，已屬可疑。況 且，被告曾分別於108年7月24日、同年月25日及同年8月5日 ，以通訊軟體LINE傳送「現在沒工作了，我會盡快把錢還給 你」、「林小姐，再次請求你的原諒，我會把（註：贅字） 趕快把錢準備好」及「林小姐，我已經準備30000塊了，會 盡快把錢湊足還給你」等文字訊息給告訴人乙節，有被告與 告訴人之LINE對話紀錄翻拍照片存卷供參（偵卷第125、129 頁），依前揭訊息內容，若被告未將本案斡旋金侵占入己， 又何須使用「會盡快把錢還給你」、「會趕快把錢準備好」 等語，表示其須一段期間去籌措金錢方能返還本案斡旋金之 文句，更無所謂「湊足」本案斡旋金之理，堪信被告確有將 本案斡旋金易持有為所有而侵占入己無訛，是被告上開所辯 ，純屬事後卸責之詞，委無足採。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論 罪科刑。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項固定有明文。惟查，本案被告應適用之刑法第336條 第2項規定，在本案行為後，雖於108年12月25日修正公布， 並自同月27日起生效，然此次修正，僅係將罰金刑部分，依 刑法施行法第1條之1第2項前段所定罰金刑提高標準加以換 算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無 新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。核被告所為 ，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
四、被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以106年 度中交簡字第2108號判處有期徒刑4月確定（下稱前案）， 送執行後，於106年10月30日易服社會勞動改易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被 告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯；惟本院依司法院大法官會議釋字第77 5號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係易服社會勞動改易科罰 金執行完畢、本案係在前案執行完畢5年以內之中期所為、 以及前案與本案雖均為故意犯罪，但罪質不同，暨本案被告 犯行之最低法定本刑為6月有期徒刑，而本院認諭知6月有期 徒刑即可收矯正被告之效（詳下述量刑部分），然本案並不 符合刑法第59條所定要件等情，認本案若依刑法第47條第1 項加重最低本刑，將使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責 ，爰不因本案被告構成累犯而加重其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯之前案紀 錄外，尚曾因其他案件經法院論罪科刑，有上開臺灣高等法 院被告前案紀錄表存卷可查，素行難謂良好，以及被告始終 否認犯行之犯後態度，暨其正值壯年，不思循正當管道獲取 金錢，竟利用其於惠双房屋興大店從事仲介不動產買賣、收 取斡旋金而協助客戶斡旋不動產買賣契約內容等業務之機會 ，侵占本案斡旋金入己，不僅破壞惠双房屋興大店對其合法 、忠實履行業務之信賴，更造成告訴人受有財產上損害，所 為實屬不該；惟考量被告業於偵查中返還現金5萬元予告訴 人，有臺灣臺中地方檢察署108年8月30日詢問筆錄附卷為憑 （偵卷第51、52頁），足見本案所生損害業經相當填補，且 其侵占金額非鉅，以及被告自陳高中畢業之智識程度、離婚 、現與2名子女同住、家庭經濟不穩定之生活狀況（本院卷 第112頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。
六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必
要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之1第1項前段、第3 項及第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告雖因本案業 務侵占犯行而獲有現金5萬元，然如前所述，被告於本案判 決前，業已返還相同金額之現金予告訴人，是本案顯已無讓 被告坐享或保有犯罪所得之疑慮，當不具沒收或追徵犯罪所 得之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣 告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 廖弼妍
法 官 蔡宗儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 林柏名
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。