臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第428號
上 訴 人 A01
訴訟代理人 林亦書律師
被 上訴 人 A02
A03
共 同
法定代理人 A04
共 同
訴訟代理人 董郁琦律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
9年3月27日臺灣桃園地方法院108年度重訴字第444號第一審判決
，提起上訴，本院於109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落於桃園市○○區○○○段000○000○0○000 ○0地號土地及其上同段84建號房屋（門牌號碼桃園市○○區○○ 街00號，下稱系爭房屋，與坐落土地合稱系爭房地）原為伊 之先父甲○○所有，甲○○於民國108年5月15日死亡，伊為全體 繼承人，共有系爭房地所有權。詎伊於辦理繼承登記時，始 發現系爭房地上於102年8月16日登記以上訴人為抵押權人、 甲○○為義務人，設定擔保債權為102年8月13日之金錢消費借 貸、債權金額為新臺幣（下同）1,050萬元（下稱系爭抵押 債權）、清償期為132年8月12日之普通抵押權（登記字號： 蘆資字第202480號，下稱系爭抵押權）。惟甲○○並未向上訴 人借款，且訴外人即伊母A04前與甲○○於另案原法院98年度 家訴字第177號、鈞院101年度家上易字第21號夫妻剩餘財產 分配事件（下稱另案剩餘財產分配事件）中，甲○○自承無婚 後債務並列為不爭執事項，系爭抵押債權並不存在，伊自得 訴請上訴人塗銷系爭抵押權。爰依民事訴訟法第247條第1項 前段、民法第870條、第767條第1項中段、第828條準用第82 1條規定，求為：㈠確認系爭抵押債權不存在。㈡上訴人應將 系爭抵押權登記塗銷之判決。
二、上訴人則以：系爭房地已於108年2月18日以遺贈為原因，移 轉所有權登記予訴外人丙○○、丁○○，被上訴人已無系爭房地 之所有權，不得行使民法第767條規定之權利，亦不適用當 事人恆定原則。又伊與甲○○為兄弟，伊自88年至102年間共 匯款或交付672萬5,000元借款予甲○○，包含：88年12月9日
匯款347萬5,000元（下稱系爭匯款）至甲○○新竹企銀大園分 行帳號00000000000號帳戶（下稱新竹企銀帳戶），供日後 興建系爭房屋使用；95年6月5日至96年8月6日交付借款230 萬元，由甲○○分批存入其臺灣企銀大園分行帳號0000000000 0號帳戶（下稱臺灣企銀帳戶），再加計以年利率6％計算之 利息，合計未清償本息950萬元。伊與甲○○於102年8月15日 簽立借款契約書，甲○○並稱需再借款100萬元，總計借款1,0 50萬元，因第1筆借款即將罹於15年之請求權時效，伊要求 設立系爭抵押權為擔保，設定後於102年9月13日再匯款100 萬元予甲○○，系爭抵押債權確屬存在，不應塗銷系爭抵押權 等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第121、200頁） ㈠系爭房地原為甲○○所有，甲○○為被上訴人之生父，已於108年 5月15日死亡，被上訴人為全體繼承人；系爭房地於102年8 月16日設定系爭抵押權，擔保系爭抵押債權；而系爭房地於 109年2月18日以遺贈為原因移轉所有權登記予訴外人丙○○、 丁○○等情，有臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書、原法院 查詢表、系爭抵押權登記資料、甲○○之繼承系統表、系爭房 地登記第一類謄本、土地建物查詢資料附卷可憑（原法院10 8年度桃司調字第211號卷【下稱調卷】第15頁、原審卷第17 、29至43、11至15、103至130頁）。 ㈡甲○○與A04於91年1月1日結婚，A04於97年10月8日提起離婚之 訴，經桃園地院於98年6月10日以98年度婚字第129號判決離 婚，於98年7月9日確定，有確定證明書在卷可查（本院卷第 192頁）。
五、被上訴人主張伊之被繼承人甲○○並未向上訴人借款1,050萬 元，依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第870條、第767 條第1項中段、第828條準用第821條規定，訴請確認系爭抵 押債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記塗銷等情，為 上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷 ，詳述如下：
㈠被上訴人提起本訴有確認利益：
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，當事 人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確
認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法 律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。 查被上訴人為甲○○之全體繼承人，於另案原法院109年度家 調字第485號確認自書遺囑無效等事件中，訴請確認對甲○○ 遺產之特留分存在等情，此為兩造所不爭執（本院卷第236 頁），則系爭抵押債權是否存在，將涉及遺產之金額及特留 分之計算，致被上訴人特留分權利之法律關係處於不安狀態 ，而此不安狀態得以確認判決除去之。是被上訴人提起本件 確認訴訟，有法律上之確認利益存在，合先敘明。 ㈡被上訴人提起本訴當事人適格：
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。 但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有 數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有 ，民法第1147條、第1148條第1項、第1151條定有明文。又 按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。民事訴訟法第254條第1項定有明文。故在訴訟 繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求訴訟 程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保 有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與 人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行 為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院101年度台聲 字第1367號民事裁定意旨參照）。另所謂於訴訟無影響，係 指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而 影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言。是被上訴人在 本件訴訟繫屬中，將為訴訟標的之系爭房屋所有權移轉於訴 外人某公司，而其關於為訴訟標的之法律關係之要件，仍不 得因是而指為有欠缺（最高法院44年台上字第1039號判例要 旨參照）。
⒉系爭房地原為甲○○所有，甲○○於108年5月15日死亡後，被上 訴人為甲○○之全體繼承人乙節，為兩造所不爭執，則被上訴 人依法繼承系爭房地，自得本於系爭房地所有權人之法律關 係於108年6月19日提起本訴（調卷第4頁）。系爭房地固於1 09年2月18日以遺贈為原因移轉所有權登記予上訴人之子丙○ ○、丁○○2人，有系爭房地登記謄本在卷可參（原審卷第123 至130頁），即訴訟標的之法律關係於訴訟繫屬中，移轉予 第三人，依前開說明，被上訴人仍得以自己名義繼續實施訴 訟權，關於為訴訟標的之法律關係之要件並無影響。至於移 轉所有權之原因為何，並不影響民事訴訟法第254條第1項規 定之適用。
⒊再按直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1。應得特 留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者 ，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，為民法第1223條第1 款、第1225條所明定。扣減權在性質上屬於物權之形成權， 一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部 分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產 ，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減 義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特 留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（ 最高法院91年度台上字第556號判決參照）。查被上訴人於 另案原法院109年度家調字第485號確認自書遺囑無效等事件 中行使特留分扣減權，此為兩造所不爭執（本院卷第236頁 ），則於其特留分之範圍內，就遺囑所為遺產分割方法之指 定失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於包含系爭房 地在內之甲○○遺產，故被上訴人因繼承所取得系爭房地之所 有權，自因行使扣減權而仍存在，被上訴人自得依民法第76 7條第1項之規定為本件訴訟。上訴人辯稱被上訴人已無當事 人適格云云，自無可採。
㈢上訴人主張系爭抵押債權存在，是否可採？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 意旨參照）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之 意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行 為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除 有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立 。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責 任（最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨參照）。 本件上訴人主張系爭抵押債權係其與甲○○間成立1,050萬元 消費借貸契約，為被上訴人所否認，自應由上訴人 就其與甲○○之間確有借貸意思表示合致及交付借款之事實負 舉證之責。
⒉經查，上訴人於原審僅提出借款約定書為證，並未提出任何 金流之證明（原審卷第135頁）。觀之借款約定書所載「茲 因債務人甲○○為清償之借款及週轉需要，向債權人A01借款 ，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立 下列各項條款，以資遵守：一、A01借給甲○○1,050萬元整， 『部分』以『現金』交債務人親自收訖無誤。」（原審卷第61頁 ），僅記載上訴人借予甲○○之1,050萬元以現金交付部分款 項，關於何時交付、交付之金額或利息之約定均無任何記載
。上訴人遲於本院審理中始主張借款包含自88年至102年間 共匯款或交付572萬5,000元借款予甲○○，年利率6％計算之利 息，及102年9月13日匯款100萬元等。茲分述如下： ⑴上訴人主張其於88年12月9日借款347萬5,000元匯入甲○○新竹 企銀帳戶作為甲○○日後支付建屋款之用，甲○○於同年月18日 將系爭匯款連同自有資金辦理450萬元定存，續存至94年4月 6日結清定存200萬元，再轉入建商陳義平帳戶，又於94年9 月19日結清定存150萬元，再支出144萬8,228元至陳義平帳 戶等情，並提出匯款申請書、上訴人之存款帳戶存摺及渣打 銀行大園分行101年8月9日渣打商銀SCB大園字第1010000048 號函、甲○○之定期存款往來明細等為證（本院卷第87、89、 188、190頁）。然系爭匯款時間與102年8月13日簽立借款約 定書，相距逾13年8月，且與借款約定書上所載之現金交付 不符，上訴人亦未證明系爭匯款當時是以借貸之意思交付。 復參照上訴人、甲○○與承包商陳義平簽立之工程合約書所載 ，係約定系爭房屋於94年7月完工，每棟工程款468萬元，按 工程進度付款等情（本院卷第164頁），則甲○○是否有於5、 6年前向上訴人借款之必要，實非無疑。再者，甲○○於另案 剩餘財產分配事件中，主張83年8月13日繼承先父乙○○遺產 包含土地13筆、房屋2棟、現金存款689萬3,798元。88年間 因土地徵收為桃園航空城用地，取得徵收補償金821萬6,201 元及抵換5筆建地，總計91年1月1日婚前財產包含5筆建地及 現金1,510萬9,999元。93年7月9日再以繼承款項委由陳義平 興建系爭房屋，總工程款468萬元。又自承素以定期存款為 理財方法，婚前先後辦理定期存款12筆共1,045萬元，婚前 及徵收款皆存入定存。94年間匯付給陳義平之工程款均是來 自於婚前定存之解約款等情，並提出乙○○遺產明細表、遺產 稅繳清證明書、交通部民航局函、區段徵收建築物救濟歸戶 清冊、臺灣土地銀行補償計算書、調解筆錄、土地登記謄本 、工程合約書、建造執照等，及婚前財產明細表（含87年起 至94年間之定存明細）、甲○○臺灣企銀綜合存款帳戶、新竹 企銀存單存摺帳戶存摺、定期存款明細表等證物為據（原地 院98年度訴字第177號卷一第52至93、149至188頁、卷二第1 18至128頁），上訴人於該案更以甲○○訴訟代理人之身分到 庭稱蓋系爭房屋的錢是以土地徵收款及搬遷獎勵金及父親遺 留下來的錢去蓋的等語（本院卷第166至167頁），甲○○及上 訴人均未提及甲○○有借款興建系爭房屋之事。並審酌證人陳 義平於剩餘財產分配事件中證稱：甲○○、A01一人蓋一棟， 二間房屋一起蓋，同時竣工，甲○○如果有匯款給伊就是工程 款，無法區別是哪一間房子的工程款，2人總共匯1千萬元左
右等語（本院101年度家上易字第21號卷第94至96頁），以 及A01直接匯給陳義平之工程款合計共370餘萬元，有存款憑 條、匯款單、A01台企銀行帳戶存摺、中小企銀支票等為據 （本院101年度家上易字第21號第122至126頁），可知甲○○ 將徵收補償金或繼承之現金定存，解約後匯給陳義平之工程 款亦包含上訴人應付之工程款在內，則上訴人於本件翻異前 詞，改稱系爭匯款係甲○○之借款云云，顯然與事實不符，無 從採信。
⑵上訴人主張95年6月5日至96年8月6日交付借款230萬元，然所 提出之甲○○臺灣企銀帳戶存摺影本（本院卷第91至93頁）， 僅能證明有數筆轉帳或現金存入，無法證明為上訴人借款予 甲○○之款項。再者，甲○○與A04於91年1月1日結婚，A04於97 年10月8日提起離婚之訴，而於98年7月9日判決離婚確定， 為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），上訴人所稱交付借款之 時間均在甲○○與A04婚姻關係存續期間內。若甲○○在婚後確 有積欠上訴人借款，自當於另案剩餘財產分配事件積極舉證 ，以做為扣減剩餘財產之有利事項，然甲○○於另案剩餘財產 分配事件中，對於其與A04均無婚後債務之事實並不爭執， 有本院102年4月9日101年度家上易字第21號判決可查（原審 卷第67至69頁），顯見甲○○確實在婚後並無任何債務，自無 積欠上訴人借款之情事，上訴人主張有交付借款230萬元云 云，無從採信。
⑶按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第86 1條第1項定有明文。該條規定修正理由為：「原債權乃抵押 權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同 其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方 法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第19 67號判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記， 始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事 人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充 規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最 高法院100年度台上字第2198號判決要旨參照）。上訴人主 張於102年與甲○○會算時，分88年、95年、96年3個不同年度 未清償之金額加計年利率6％計算之利息，共計950萬元本息 未清償云云。然上訴人所提之證據無從認定系爭匯款及230 萬元現金為甲○○未清償之借款，已如前述，且借款約定書並 未約定利息，系爭抵押權亦無登記利息（率），有系爭房地 登記謄本在卷可查（原審卷第103至122頁），則系爭抵押權 擔保範圍並無包含借款之利息，上訴人稱系爭抵押債權包含
按年利率6％計算利息，已無憑據。更遑論上訴人計算利息之 本金計算錯誤，且將88年12月9日之系爭匯款以14年計息，9 5年、96年間不同日期之款項統一以7年或6年計息之計算方 式，顯然與一般計息方式不同，上訴人以此主張系爭抵押債 權包含本息950萬元，實非可採。
⑷按民法第870條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為 其他債權之擔保，此為抵押權之從屬性。上訴人稱系爭抵押 權設立登記後，再向上訴人借款100萬元，上訴人遂將定存 解約後於102年9月13日再匯款100萬元予甲○○，系爭抵押權 登記之其他約定事項第1條有約定擔保範圍包括對其將來所 負之借款以及其他一切債務等，該筆100萬元亦為系爭抵押 權擔保效力所及云云，並提出其定存解約明細、102年9月13 日取款憑調及存款憑條為證（本院卷第95至99頁）。惟查， 上訴人所提之證據僅能證明在系爭抵押權設定後有匯款100 萬元予甲○○之事實，該筆款項是否基於與甲○○間之借貸合意 而交付，則無從證明。且系爭抵押權所擔保之債權範圍僅限 102年8月13日之金錢消費借貸，有系爭房地登記謄本在卷可 查（原審卷第103至122頁），借款約定書上亦查無簽約後再 交付借款之記載，故上訴人稱上開100萬元亦為系爭抵押權 擔保範圍內，已有未合。更何況依民法第1162條之1第2項之 規定，繼承人非依規定償還債務後，不得對受遺贈人交付遺 產。即應先清償繼承債務，始得對受遺贈人交付遺贈。而上 訴人自承為甲○○指定之遺囑執行人，遵照甲○○之遺囑將系爭 房地遺贈予丙○○、丁○○（本院卷第44頁），若甲○○生前確有 積欠上訴人欠款，亦應從甲○○所留遺產中清償，然上訴人卻 未如此執行，益徵上訴人與甲○○間並無100萬元借款債權甚 至系爭抵押債權存在。則上訴人以其他約定事項第1條約定 （本院卷第107至109頁）主張系爭抵押債權包含上開100萬 元匯款，難認與事實相符，無可採信。
⑸小結，本院綜合上情，認上訴人所提之證據無法證明其與甲○ ○間於102年8月13日確有1,050萬元之金錢消費借貸關係存在 ，自無從認定系爭抵押債權存在。則被上訴人訴請確認系爭 抵押債權不存在，自屬有據，應予准許。
㈣被上訴人依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷主張 系爭抵押權，有無理由？
按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767條第1項中段有所明定。各公同共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之
請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第828條準用第8 21條規定自明。本件被上訴人因繼承所取得系爭房地之所有 權，因另案行使扣減權而仍存在，詳如前述，且系爭抵押債 權不存在，業經本院認定如前，則被上訴人依民法第767條 第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理 由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段、第76 7條第1項中段、第828條準用第821條等規定，訴請確認系爭 抵押債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷， 均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 李昆曄
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 李昱蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。