臺灣高等法院民事裁定
109年度抗字第899號
抗 告 人 青城有限公司
法定代理人 許靜美
訴訟代理人 劉韋廷律師
江可筠律師
邱竑錡律師
特別代理人 劉邦繡律師
相 對 人 許瑞富
上列抗告人因與相對人間聲請選任特別代理人事件，對於中華民
國109年6月8日臺灣新北地方法院109年度聲字第127號所為裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
選任劉邦繡律師於抗告人對許靜美提起損害賠償訴訟時，為抗告人之特別代理人。
聲請及抗告程序由相對人負擔。
理 由
一、相對人前以其為抗告人之股東，因發現抗告人之法定代理人 許靜美將抗告人銀行存款轉帳至特定人帳戶或不正常提領且 未列帳，造成抗告人之損害，抗告人有依民法第184條第1項 前段、公司法第23條第1項規定對許靜美訴請損害賠償之必 要，惟抗告人為有限公司，許靜美為抗告人之唯一董事及代 表人，於抗告人對許靜美提起損害賠償訴訟時，因利害關係 衝突而事實上不能行使代表人職權等情為由，依民事訴訟法 第51條第2項規定請求選任許朝財律師為抗告人對許靜美提 起損害賠償訴訟之特別代理人。原裁定准許，抗告人不服， 提起抗告。
二、抗告意旨略以：伊除法定代理人許靜美外，尚有包含相對人 在內之其餘3名股東，得依公司法第108條第2項規定推選有 行為能力之股東作為特別代理人，相對人逕自聲請特別代理 人，違反上開規定及最高法院108年度台抗字第775號裁定意 旨。相對人與許靜美為兄妹關係，於81年間共同創立伊公司 ，許靜美雖為名義上負責人，但公司事務皆由擔任總經理之 相對人一手掌握；雙方嗣因細故發生傷害糾紛，相對人即委 任許朝財律師提起多件民、刑事訴訟，嚴重影響伊利益；相 對人與許靜美及伊所涉訴訟甚多，許朝財律師長期擔任相對 人律師，與兩造利害關係甚鉅，立場難期客觀公允，且相對 人於105年12月20日以前擔任伊總經理，伊若針對100年至10
6年伊存款不正常提領提起損害賠償之訴，相對人亦有成為 被告之虞，難期許朝財律師可為伊最大利益對相對人進行訴 訟行為，顯不宜擔任伊之特別代理人，原裁定應予廢棄等語 。
三、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定， 於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機 關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事 訴訟法第51條第2項、第52條分別定有明文。所謂法定代理 人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其 權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突 等）在內。又按董事請假或因故不能行使職權時，指定股東 一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之， 公司法第108條第2項固有明文。然有限公司有與代表公司之 董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能 決議另行推選有行為能力之股東代表公司，利害關係人得依 首揭規定聲請受訴法院之審判長為之選任特別代理人（最高 法院90年度台抗字 第233號、95年度台抗字第242號裁定意 旨參照）。
四、經查，相對人主張伊為抗告人之股東，前依臺灣士林地方法 院（下稱士林地院）104年度訴字第1307號、107年度訴字第 677號判決取得抗告人100年至106年之帳簿、憑證，發現許 靜美有將抗告人銀行存款轉帳至特定人帳戶或不正常提領且 未列帳之情事，造成抗告人之損害，抗告人有對許靜美提起 訴訟之必要等語，業據其提出有限公司變更登記表、士林地 院104年度訴字第1307號、107年度訴字第677號判決及確定 證明書、楊永成會計師查核說明為證（見原審卷第11-27頁 、本院卷第60-74頁）。又觀諸上開有限公司變更登記表， 抗告人僅置董事許靜美1人代表公司，則抗告人對許靜美提 起訴訟，許靜美即有利害衝突之事實上不能行使代理權之情 事。再者抗告人之股東有4人，出資額分別為許靜美11,500, 000元、相對人13,300,000元、徐聰安3,400,000元、徐昱偉 1,800,000元（見原審卷第13頁）；而公司法第108條第2項 就董事因故不能行使職權時，由股東間互推一人代理之，其 表決權如何行使並無相關規定，因有限公司之股東會，相當 於民法社團法人之總會，即有民法第52條規定之適用，許靜 美因自身利害關係，有損害抗告人公司利益之虞，自不得加 入表決，另相對人主張徐聰安為許靜美之配偶，徐昱偉為許 靜美之子等語，為抗告人所不爭，自難期待其等與相對人推
選有行為能力之股東代表抗告人對許靜美提起損害賠償之訴 ，應認全體股東不能決議另行推舉股東代表公司，相對人依 首揭規定及說明聲請法院選任抗告人之特別代理人，即非無 據。
五、次查，相對人於原審雖聲請選任許朝財律師為抗告人之特別 代理人，惟許朝財律師曾受相對人之委託對許靜美發函請求 就其持有抗告人之股份辦理退股及分配不動產，並多次代理 相對人對許靜美提起刑事告訴及民事訴訟（見本院卷第15-2 9頁），與相對人關係密切，又為抗告人所反對，難期訴訟 得以順利進行，尚非適當人選。本院茲依兩造所陳由臺北律 師公會推薦人選（見本院卷第85、86頁），並審酌律師劉邦 繡為臺北律師公會所列冊特別代理人人選，經本院詢問，其 與本件訴訟當事人均無親戚、利害關係，亦有擔任之意願（ 見本院卷第92頁背面、第95頁），認其立場應較為客觀公允 ；抗告人對由劉邦繡律師擔任特別代理人，並無意見（見本 院卷第98頁），相對人雖陳稱希望由許朝財律師擔任抗告人 之特別代理人等語（見本院卷第96頁），惟並未陳明劉邦繡 律師有何不適宜擔任抗告人特別代理人之情事，應認劉邦繡 律師屬適當之人選，爰選任其為抗告人之特別代理人。六、從而，原裁定選任許朝財律師為抗告人對許靜美損害賠償訴 訟之特別代理人，尚有未洽，抗告意旨摘原裁定不當，非無 理由，爰廢棄原裁定，改裁定如主文第二項所示。七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 28 日 民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 邱蓮華
法 官 林純如
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日 書記官 陳美宜
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