臺灣高等法院民事判決
109年度建上字第21號
上 訴 人 臺北市立聯合醫院
法定代理人 黃勝堅
訴訟代理人 劉昱玟律師
訴訟代理人 余德正律師
複代理人 翁栢垚律師
被上訴人 松肯營造工程有限公司
法定代理人 羅秀貞
訴訟代理人 郭志剛律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國108
年12月31日臺灣士林地方法院106年度建字第55號第一審判決提
起上訴，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰零貳萬捌仟陸佰壹拾陸元，及自民國一百零六年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰零貳萬捌仟陸佰壹拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
上訴人主張：兩造於民國101年11月19日訂立臺北市立聯合醫院 工程採購契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬101年度忠 孝院區整修工程（下稱系爭工程）。被上訴人嗣以結構修補工 法有疑慮，自102年1月22日起擅自片面停工，至同年3月17日 止，系爭工程落後進度達69.34%，超過日數達10日以上，伊要 求被上訴人趕工卻遭拒絕，遂於同年3月22日終止契約。依約 被上訴人有提送施工計畫及材料設備品管資料等義務，並應依 系爭契約附件「臺北市立聯合醫院公共工程施工階段契約約定 權責分工表」（下稱權責分工表）所定時程提出，然被上訴人 未依權責分工表所定時程提出，其項目、文件名稱、逾期日數 如附表一所示，應計罰違約金數額如附表二所示。又被上訴人
專任工程人員應填具督察紀錄表，而未依約填具，依權責分工 表工程施工階段項次4，每次扣罰品管費用總額5%，應計罰5次 計新臺幣（下同）9萬0,381元。再系爭工程每日逾期違約金為 分段契約價金總額千分之1，系爭工程第1部分履約期限為通知 日後120日曆天，然被上訴人於伊終止系爭契約時仍遲未完成 第1部分工程，違約金為15萬9,093元。另依約被上訴人指派之 工地負責人不可兼任其他工程，惟其指派擔任工地主任之訴外 人林富國於系爭工程施作期間另有兼職，違約金為25萬8,000 元。附表二D欄「分項品質計畫」495萬2,865元、F欄「工程材 料與設備資料送審」625萬4,348元、G欄「工程材料樣品送審6 25萬4,348元」及「未填報督察紀錄表」9萬0,381元，合計1,7 55萬1,942元，屬以品質管理費為扣罰基準之違約金，依臺北 市公共工程施工品質管理作業要點第23條規定，其扣罰金額以 品管費用總額為上限即36萬1,523元；再加計逾期提出分項施 工計畫違約金150萬8,000元、工程進度遲延違約金15萬9,093 元及未提報合格專任工程人員違約金25萬8,000元，合計為228 萬6,616元，爰依系爭契約及權責分工表約定，請求被上訴人 給付。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其 上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付228萬6,616元予 上訴人，及自105年11月10日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：上訴人隱匿系爭建物為海砂屋之重大資訊，嚴 重影響伊投標判斷，致伊進場後無法按照預定進度正常施工， 且兩造於102年1月31日業已協議停工，因此既未實際施工，伊 自無提出分項施工計畫書之義務。另兩造協議就結構補強工程 部分，於鑑定期間應暫停計算，上訴人於修復工法未鑑定完成 以前，持續累計進度實有不當。權責分工表約定於施工15日前 提出分項施工計畫書，所謂施工15日前係指實際施工15日前， 而非預定施工15日前。依系爭權責分工表，督察紀錄表填報後 ，應檢送地方主管建築機關即臺北市政府都市發展局建築管理 工程處備查，伊並無提出予上訴人之義務。又伊已提送工地負 責人資料，並經上訴人核定在案，且該負責人於系爭工程施工 期間均有在工地巡察、開會及處理各項上訴人交辦事項，上訴 人對伊扣罰，實無理由。本件違約金之約定過高，應依民法第 252條規定酌減。系爭履約保證金具有損害賠償總額預定性違 約金之性質，而第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀） 已撥付801萬9,573元履約保證金予上訴人，縱上訴人受有上述 損害，亦已受完全填補，依系爭契約第14條第3款第6目約定， 應將保證金充作違約金等語，資為抗辯。
被上訴人於101年11月2日得標系爭工程，兩造於同日施工前協
調會決議預定開工日期為同年月14日，並於同年月19日就系爭 工程訂立系爭契約，被上訴人自102年1月22日起就系爭工程停 工。上訴人於102年3月1日函催被上訴人履行契約，於同年月2 2日函終止系爭契約等事實，為兩造所不爭執（見本院卷1第16 7至168頁），堪信為真正。上訴人主張被上訴人未依所定時程 提送審資料、未填具督察紀錄表、逾期未完成系爭工程第1部 分、未提報合格專任工程人員，依系爭契約及權責分工表應給 付違約金，為被上訴人所拒。茲就爭點分別論述如下：㈠被上訴人送審資料遲延提送或未提送。
1.上訴人主張：被上訴人有如附表一所示之送審資料逾期情事 ，權責分工表工程施工階段項次8、9、13、16之「按工程進 度施工前」、「施工前」，應係指「預定進度施工前」。被 上訴人抗辯：權責分工表之施工15日前，係指實際施工日15 日前云云。
2.依系爭契約第1條第2款「定義及解釋」第15目約定：「權責 分工表，...機關、廠商、監造單位之權責分工及各項作業 辦理期限、罰責，依該約定辦理。」，同條第3款約定：「 契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有約定外， 優先順序如下：1.本契約條款。2.權責分工表。...」［見臺 灣臺北地方法院106年度建字第166號卷(下稱北院卷）第19 頁］，可知兩造應依「權責分工表」（見北院卷第43至52頁 ）約定之辦理期限、罰責辦理。又依權責分工表附記6：「 除有不可歸責於廠商之事由外，廠商辦理改正次數超過1次 者，自第2次審退文件送達次日起，仍應依本表『逾期或違反 罰則』連續計罰至改正完成日止」(見北院卷第52頁）之約定 ，被上訴人辦理改正次數超過1次者，原則上自第2次審退文 件送達次日起為逾期。
3.被上訴人於101年11月2日得標上訴人所辦理系爭工程，兩造 於同日施工前協調會決議預定開工日期為同年月14日，並於 同年月19日就系爭工程訂立系爭契約，約定工程總價6,820 萬元之事實，有決標公告、臺北市立聯合醫院忠孝院區101 年度忠孝院區整修工程101年11月2日第一次施工前協調會會 議記錄、開工通知書、臺北市立聯合醫院工程採購契約在卷 可稽（見北院卷第18至38頁、第57頁，原審卷1第232至236 頁）。據此可知被上訴人於101年11月2日得標當日，兩造約 定開工日期為同年月14日。再者，「預定進度表」已載明各 項目施工之預定進度（見北院卷第53頁）。「權責分工表」 之「工程施工階段」項次8，「分項施工計畫」應按工程進 度於施工前15日提送，逾1日扣罰2,000元；依同階段項次9 ，「分項品質計畫」應按工程進度於施工前15日提送，逾1
日扣罰品管費用總額之2%；依同階段項次13，「工程材料與 設備資料」應按工程進度於施工前30日提送，逾1日扣罰品 管費用總額之2%；依同階段項次16，「工程材料樣品送審」 應按工程進度於施工前30日提送，逾1日扣罰品管費用總額 之2%（見北院卷第46頁反面至第47頁反面)。被上訴人依約 有提送各項計畫之義務。又兩造既已約定開工日及預定進度 ，被上訴人即受拘束，應依約定時期施工，故上開「按工程 進度施工前」、「施工前」，應係指「預定進度施工前」而 言，倘若以被上訴人實際施工日而非以預定進度施工日計算 ，則無異任由被上訴人片面決定提送期限，當非兩造約定預 定進度之本意，是被上訴人抗辯應以實際施工日計算云云， 並不足採。
4.附表一編號1結構修補分項計畫書部分，依預定進度表，結 構修補工程為101年11月14日開始施工（見北院卷第53頁） ，故被上訴人依權責分工表工程施工階段項次8，本應於15 日前即同年10月31日前提出分項計畫書，但因被上訴人於同 年11月2日得標並約定於同月14日開工，則以同月2日往後計 算15日，應於同月17日前提送結構修補工程之施工計畫，被 上訴人於101年11月30日第1次提送結構補強分項計畫書，監 造單位於同年12月7日函請被上訴人於7日內修正重送，被上 訴人於同年月12日第2次送審，監造單位同年月17日同意備 查，上訴人同年月26日函請監造單位督促被上訴人依審查意 見修正，被上訴人於102年1月3日第3次送審，監造單位於同 年月9日同意備查，上訴人於同年月16日函請監造單位督促 被上訴人依審查意見修正，被上訴人於同年月22日第4次送 審，有兩造函文在卷可稽(見原審卷1第177至188頁），基此 足見被上訴人之提送有所遲延。被上訴人固抗辯：權責分工 表附記5「若有須改正事項，應一次通知相關廠商限期改正 」，上訴人核退事項與監造第一次審退須改正事項完全不同 ，違反「一次通知」補正之規定云云，惟監造單位101年12 月7日函請改正事項「6.有關材料進場、放置請說明（砂裝 、水泥、鋼筋）場地計畫，工區施工順序，樓層別。」（見 原審卷1第179頁），上訴人同年月26日審查意見記載「施工 機具中有關25噸吊車1部，安置於行政大樓前，利用假日搬 運鋼筋，由於行政大樓前中庭樓版無法承受大噸數吊車擺放 ，請修正並說明如何吊掛作業。」(見原審卷1第183頁），1 02年1月16日意見表記載「施工機具中有關25噸吊車，...若 安置於行政大樓前，利用假日搬運鋼筋，由於行政大樓前中 庭樓版無法承受大噸數吊車擺放，未說明如何吊掛作業。」 (見原審卷1第187頁），均屬搬運鋼筋之材料進場、放置之
場地計畫問題，而被上訴人所為2次改正，就此均未予說明 清楚，改正次數超過1次，依上約定，自第2次審退文件送達 次日起為逾期，被上訴人此部分所辯，不足採信。 5.附表一編號2趕工計畫書部分，依系爭契約第9條第2款施工 計畫與報表第1目約定「廠商應依本條款【第9條第2款第1目 】附件提送整體施工計畫及分項施工計畫，擬定施工順序及 預定進度表等...」（見北院卷第24頁），系爭契約第9條第 2款第1目附件1.2規定：「施工計畫以下施工計畫應於各單 項施工開始前依約定期限提報工程司核准後方可施工、施工 計畫之項目如下：（主辦機關可依臺北市政府工程施工規範 規定並視工程執行工項及需求增刪）……T.趕工計畫─目的、 人員編組、材料、機具、夜間加班分組、負責人、聯絡方法 （見原審卷1第201至202頁）。監造單位於101年12月28日以 101忠孝字第112 號函請被上訴人於文到7日內提出趕工計畫 書（見原審卷1第222頁），然被上訴人提送之趕工計畫書於 102年1月9日經監造單位函退(見原審卷1第223至224頁）後 ，被上訴人未於監造單位要求之7日內即102年1月16日前補 提修正後之趕工計畫，亦未再提出趕工計畫。
6.附表一編號3至14給排水設備等工程，其預定進度表之施工 日期如附表一B欄所載。依系爭契約第1條第3款附件2.權責 分工表之工程施工階段項次8，「分項施工計畫」應按工程 進度於施工前15日提送；依同階段項次9，「分項品質計畫 」應按工程進度於施工前15日提送；依同階段項次13，「工 程材料與設備資料」應按工程進度於施工前30日提送；依同 階段項次16，「工程材料樣品送審」應按工程進度於施工前 30日提送（見北院卷第46頁反面至第47頁反面)。然被上訴 人並未提送附表一編號3至14之「分項施工計畫」、「分項 品質計畫」、「工程材料與設備資料」、「工程材料樣品送 審」。
7.被上訴人應提送附表一編號1結構修補分項計畫而遲至102年 1月22日提送，應補提附表一編號2趕工計畫書而未再提送， 應提送附表一編號3至14給排水設備工程之「分項施工計畫 」、「分項品質計畫」、「工程材料與設備資料」、「工程 材料樣品送審」而均未提送。足認被上訴人有送審資料遲延 提送或未提送之事實。
㈡被上訴人未依約履行，係可歸責於被上訴人，非可歸責上訴人 。
1.上訴人主張：被上訴人最初申報停工，係因機電工程部分將 面臨鉅額虧損，並要求加價，並非系爭建物之狀態如何等語 。被上訴人抗辯：因上訴人隱匿系爭建物為海砂屋之重大資
訊，嚴重影響伊投標判斷，致伊進場後無法按照預定進度正 常施工，且兩造於102年1月31日業已協議停工，因此既未實 際施工，伊自無提出分項施工計畫書等之義務等語。 2.被上訴人101年12月30日(101)松醫字第040號函上訴人以： 「...本工程之採購，底價之訂定未考量成本、市場行情及 政府機關決標資料編列，如此重大瑕疵造成本公司獲貴院高 於底價決標，機電工程竟仍須面臨4000萬元鉅額虧損，以上 之鉅額虧損已超出本公司負荷及嚴重影響本公司繼續履約之 能力。二、目前水電工程已是本工程主要徑工項，水電工程 無法順利發包已嚴重影響本工程進度...」（見原審卷1第48 至49頁）。足見被上訴人因自身錯估成本而參與投標，施工 後得知水電工項部分可能面臨虧損而未依約履行，然因被上 訴人本有投標與否之自由，被上訴人投標簽約後，未依約履 行，係屬可歸責於被上訴人之事由。
3.系爭建物早於99年3月4日經臺北市土木技師公會作成耐震能 力詳細評估成果報告書(下稱0304耐震報告)評估為海砂屋， 上訴人於兩造締約過程中，並未主動提出前開耐震報告予被 上訴人，亦未主動告知系爭建物為海砂屋乙事。被上訴人開 始履約後，發現系爭建物之樑、柱混凝土有鋼筋鏽蝕蹦開之 裂縫、混凝土材料強度不足、修補工程試抹時有「樹脂砂漿 無法與原結構緊密接合」等問題，於102年1月11日函請監造 單位提供該建物結構體混凝土強度及氯離子含量檢測資料， 同月15日函請上訴人提供完整之建物耐震暨防蝕評估報告資 料，同月16日函向上訴人申請停工，要求在確認系爭工程安 全性及施工方法可行性後再繼續施工，並自同月22日起停工 ，黃珊珊議員於102年1月31日召開協調會（下稱0131協調會 ），兩造均派員到場，上訴人提供完整之0304耐震報告予被 上訴人，有上開函文及協調會議紀錄可稽（見原審卷1第195 至196頁，本院卷1第443至455頁、第491頁）。可知上訴人 於招標前已知系爭建物為海砂屋，但未於締約前及締約時將 前開資訊告知被上訴人。然被上訴人依0304耐震報告得知系 爭建物為海砂屋後，辦理系爭工程設計規劃之公開招標案， 經黃契介建築師、劉士華結構技師得標受任設計、規劃系爭 工程後，黃契介設計以系爭工法施作前開大樓之結構補強工 作乙節，有101年5月1日「101年度忠孝院區整修工程委託規 劃、設計及監造技術服務勞務採購 構造物耐震對策評估報 告 構造物防蝕對策評估報告」、本院104年度建上字第92 號判決可稽（見本院卷1第493至513頁，原審卷2第24頁）， 可知系爭契約目的係在修復系爭建物4至10樓結構及整修醫 療大樓地下室營養室廚房。審酌系爭工法已載明該工程使用
之鋼筋規格、填補用環氧樹酯砂漿材料規格、無收縮水泥砂 漿材料規格、裂縫灌注用環氧樹酯材料規格等，及其施工步 驟，暨本院104年度建上字第92號給付工程程款等事件之證 人黃契介所稱：系爭工法是針對系爭工程之工法圖說，伊參 考國家地震工程研究中心提供的標準圖說設計的，系爭工程 本來發包給被上訴人，解約後發包給林青室內裝修工程有限 公司（下稱林青公司）施作，林青公司在103年1月6日開工 ，103年8月29日完成，依照系爭工法，原本的契約可以施作 完成等語，此各有本院104年度建上字第92號判決、系爭工 程圖說、林青公司工程圖說、現場植筋拉拔試驗報告、原法 院102年度建字第85號給付工程款事件104年1月15日言詞辯 論筆錄附卷足憑（見原審卷2第24至25頁，本院卷1第269至2 93頁，本院卷2第127頁）等節，及林青公司已於109年2月2 日保固期滿領回保證金，保固期間系爭建物無異狀，有林青 公司領回保固金證明在卷可稽(見本院卷1第295至301頁）， 堪認兩造約定之系爭工法確可用於施作行政大樓之結構修 補工程。兩造既已約定被上訴人施作系爭建物結構修補工程 所用之特定工法，被上訴人本需按該工法設計圖說施工，不 得要求變更工法；且系爭工法確為可達到系爭契約所欲完成 系爭建物結構補強及損壞修補目的之工法，則上訴人於締約 前後有無提出系爭海砂屋資訊予被上訴人，均不影響被上訴 人依系爭工法完成工作。被上訴人抗辯：因上訴人隱匿系爭 建物為海砂屋之重大資訊，嚴重影響伊投標判斷，致伊進場 後無法按照預定進度正常施工云云，並不足採。 4.兩造於0131協調會中，達成「1.…請衛生局就本件廠商提出 之爭議，委請第三公正單位（或原鑑定單位）認定本件契約 補強作業是否適當。2.就結構補強工程部分，於上開鑑定期 間之工期暫停計算。…4.另不受結構補強影響之其它工程部 分，請承包廠商松肯營造公司與忠孝院區於1週內提供施作 清單，協商施作方式及工期。…」之結論（見原審卷1第195 至196頁）；後被上訴人於102年2月7日發函予上訴人表示： 0131協調「會議原決論由台北市結構技師公會為鑑定單位， 本公司會議結束後，請教專業人士得知對造之劉士華技師為 台北市結構技師公會之會員，依此，本公司提出異議，本公 司聲明必須有迴避原則，所以在此反對以台北市結構技師公 會為鑑定單位，否則鑑定結果若有偏頗，本公司不予承認」 （見原審卷2第59頁），上訴人因而於同年月8日提供臺北市 政府認可高氯離子混凝土建築物鑑定機關(構)名單共16家機 構，請被上訴人擇定其中三家機構（見原審卷2第60頁）， 惟被上訴人未予擇定回覆，並於同年月19日函以其已委請台
灣省土木技師公會出具專業審查意見（見原審卷2第61頁， 台灣省土木技師公會依被上訴人102年2月19日申請書於同年 4月11日檢送審查意見書，見原審卷2第252至254頁），嗣後 雙方經數次會議對於鑑定相關事宜未達成共識（見原審卷2 第62至67頁），實際上亦無第三公正單位針對系爭契約補強 工程進行鑑定，0131協調會並未約定被上訴人得不依約施作 ，則被上訴人仍應依約施作結構補強工程，且依0131協調會 結論，結構補強工程部分於鑑定期間之工期暫停計算，因實 際上無鑑定，而無鑑定期間，故工期毋庸暫停計算。另上訴 人於102年2月8日發函通知被上訴人，表示「不受結構修補 影響之其它工程部分施作清單」（下稱其它工程施作清單） 已由監造建築師於102年2月4日例行工程協調會提出報告， 請被上訴人儘速派員進場施作，趲趕工進(見原審卷1第263 至267頁）；觀之黃契介建築師事務所提出「其它工程施作 清單」，除建議被上訴人先進場拆除水電設備管線外，另建 議可以先行施作系爭建物4至10樓之門窗工程四周防水施作 及零星修補及安裝鋁門及百葉窗工作、櫥櫃工程中之床組樣 品製作、水電設備工程中之既有電器箱體配合拆除、移位或 運離工事；系爭建物地下一樓廚房部分水電設備工程之既有 電器箱體配合拆除、移位或運離公事、非廚房部分之電氣設 備工程、弱電設備工程、給排水設備工程、消防設備工程、 既有幹管線配合公事；結構修補工程中之關於S05RC欄杆水 刀切割拆除及磁磚修復、系爭建物修補工程中之不鏽鋼扶手 、立柱及該大樓立面之S04外牆磁磚裂縫修復等項目（見原 審卷1第267頁），可徵系爭工程除系爭建物結構修補工程外 ，尚有其它工程項目需予施作；黃契介建築師事務所於同年 2月21日發函通知被上訴人：0131協調會結論第2點僅就結構 修復部分不計工期，並非全面停工(見原審卷1第269頁）； 被上訴人於同年月22日函表示：後續修補及補強工法還未確 定，影響後續空區空間的改變及工程施作方式，全部未拆除 部分佔工程總比例約1%，並不影響整體工進，先行拆除存有 風險，為避免公安危險、浪費公帑、民眾不便與紛爭，無法 先行施作「其它工程施作清單」之項目(見本院卷1第515頁 ），黃契介建築師事務所於同年月23日函知被上訴人表示其 違反0131協調會決議，請儘速派員進場施作（見原審卷1第2 70頁）；被上訴人再於同年月26日函主旨為「無法繼續施工 」，於說明欄表示：「其它工程施作清單」全部未拆除部分 占工程總比例0.028%不影響整體工進，請准予停工期間暫停 施作其它零星工項（見本院卷1第519頁），0131協調會既決 議不受結構補強影響之其它工程部分仍繼續施作，被上訴人
自行以比例微小而不繼續施作不受結構修補影響之其它工程 ，未依系爭契約及0131協調會決議履行，乃可歸責於被上訴 人。
5.綜上，被上訴人未依約履行，係可歸責於被上訴人，非可歸 責上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人之違約金金額為202萬8,616元。 1.被上訴人應給付上訴人送審資料逾期之違約金186萬9,523元 。
①本件被上訴人因可歸責於己之事由，拒絕依約履行，業如 上㈡所述，經上訴人於102年3月1日函被上訴人，自102年1 月27日施工進度落後逾20%，至同年2月17日落後35.71%， 請於10日內派員進場施作不受結構修補影響之施工項目， 逾期將依系爭契約第22條第1項第1款之第5、8、11目約定 終止契約(見北院卷第39頁正反面，本院卷1第523至525頁 ）；又於102年3月8日以北市醫忠字第10230790900號函被 上訴人，自102年1月27日起施工進度落後逾20%，至同年3 月4日落後49.81%，請依契約規定辦理（見原審卷1第274 至275頁）；再於同年月20日以北市醫忠字第10230796200 號函知被上訴人，結構修補工程進度僅佔總工程進度約13 %，且經監造單位評估認為系爭工程機電管線設備、外牆 磁磚龜裂修復及地下室營養科天花板管線拆除等工程，均 與結構修補工程無關且可獨立施作(見原審卷1第277至278 頁）；復於102年3月22日函被上訴人，其自102年1月22日 起擅自片面停工，至同年3月17日止已落後69.34%，於3月 11日起派遣2名施工工人進行鋼筋除銹作業，惟無工地主 任在場監督指揮，且未依可施作之工項積極處理，工程進 度仍嚴重落後，且超過日數達10日以上，依系爭契約第18 條第11款及第22條第1款第1目⑸、⑻、⑾約定終止契約(見北 院卷第40頁正反面，原審卷1第279至280頁)，並就送審資 料被上訴人未提送部分，計算逾期日數至102年3月22日止 ，則「分項施工計畫」、「分項品質計畫」之逾期日數如 附表一F欄所示，「工程材料與設備資料」、「工程材料 樣品送審」之逾期日數如附表一J欄所示。
②依權責分工表之工程施工階段項次8、9、13、16，被上訴 人未依約提送「分項施工計畫」逾1日扣罰2,000元，未依 約提送「分項品質計畫」、「工程材料與設備資料」、「 工程材料樣品送審」逾1日分別扣罰品管費用總額之2%（ 見北院卷第46頁反面至第47頁反面)，業據上㈠2.所述，則 被上訴人依約應扣罰之金額如附表二C、D、F、G欄所示。 ③依101年6月6日修正之臺北市政府公共工程施工品質管理作
業要點第23點第1款規定：「廠商有施工品質不良或其他 違反本要點之情事，除契約另有約定外，機關應依下列規 定罰扣懲罰性違約金：㈠廠商未依限提出品質計畫，無論 初審或複審，每逾期1日罰扣品管費用總額之2%。另於核 定後，如需配合施工作業修訂，逾機關所訂期限未辦者， 得比照辦理。㈡品質計畫如未依審查意見辦理，除限期重 行提報外，並應罰扣品管費用總額之5%。㈢廠商未依期限 遴派合格品管人員或擅自改派品管人員，機關應就其違規 日數，按日罰扣品管費用總額之2%。...㈨廠商受督導之缺 失未於期限內改善完成且未經機關同意展期者，每次罰扣 品管費用總額之5%。」第2款規定：「前項懲罰性違約金 罰扣合計金額以品管費用總額為上限。」，依上開第2款 規定，本件權責分工表施工階段項次9、13、16之「扣罰 品管費用總額之2%」，以系爭契約之品管費用總額36萬1, 523元為上限。本件以「品質管理費」為計算基準之違約 金：4,952,865（附表二D欄「分項品質計畫」所示）＋6,2 54,348（附表二F欄「工程材料與設備資料」所示）＋6,25 4,348（附表二G欄「工程材料樣品送審」所示）＝17,461, 561元，超過品管費用總額36萬1,523元，故上訴人此部分 得請求之違約金金額為36萬1,523元。
④被上訴人未依約提送「分項施工計畫」之逾期違約金金額 為150萬8,000元（如附表二C欄所示），未依約提送「分 項品質計畫」、「工程材料與設備資料」、「工程材料樣 品送審」之違約金金額為36萬1,523元（如上③所述），則 送審資料逾期之違約金金額為186萬9,523（計算式：1,50 8,000＋361,523＝1,869,523) 2.上訴人請求「第1部分工程分段進度遲延」計罰違約金15萬9 ,093元為有理由，「未填報督察紀錄表」、「未提報合格專 任工程人員」計罰違約金為無理由。
①上訴人就「第1部分工程分段進度遲延」計罰逾期違約金15 萬9,093元，為有理由：
系爭契約第18條第8款第5目約定：「各階段逾期違約金之 約定如下：⑴逾分段進度違約金：第1部分（行政大樓6F至 10F結構修復及整修工程）按逾期日數，每日之逾期違約 金為分段契約價金總額1‰，第2部分（行政大樓4F至5F結 構修復及整修工程、醫療大樓B1營養室結構修復及整修工 程）按逾期日數，每日之逾期違約金為分段契約價金總額 1‰。」；而履約期限依系爭契約第7條第1款第1目約定： 「本工程訂有分段履約期限，於分段峻工後使用或移交， 機關通知日起10日內開工並起算工期。預計竣工日為開工
日起150日曆天。本工程係以日曆天計算工期。其第1部分 （行政大樓6F至10F結構修復及整修工程）履約期限為機 關通知日後120日曆天；其第2部分（行政大樓4F至5F結構 修復及整修工程、醫療大樓B1營養室結構修復及整修工程 ）履約期限為機關通知日後150日曆天，其2部分同時開工 。」，上訴人於101年11月8日通知被上訴人於同年月14日 開工，被上訴人同年月14日開工，有開工通知書、工程開 工報告表在卷可稽(見北院卷第57頁，原審卷1第238頁） ，被上訴人遲至同年月22日系爭契約終止時止，仍未完成 第1部分工程，其第1部分工程之分段進度遲延，依約被上 訴人應於102年3月7日就系爭工程第1部分履約完畢，則上 訴人請求自102年3月17日開始起算逾期違約金，至同年月 3月22日止，逾期日數5日，每日以分段契約總價千分之1 計算，違約金金額為17萬0,500元（計算式：系爭契約工 程總價68,200,000元÷2×0.001×5日=170,500元），上訴人 就此部分請求逾期違約金15萬9,093元，為有理由。 ②上訴人依權責分工表工程施工階段項次4就「未填報督察紀 錄表」計罰違約金9萬0,381元，為無理由： 依權責分工表工程施工階段項次4「填報公共工程（建築 物）施工中營造業專任工程人員督察紀錄表」，應辦理之 期間為：「⑴依營造業法第41條第1項規定辦理勘驗、查驗 或驗收工程時，督察紀錄表應檢送地方主管建築機關備查 ；⑵專任工程人員依營造業法第35條第3款規定督察按圖施 工時；⑶起造人於契約中約定。」（見北院卷第46頁）， 係依營造業法第41條第1項規定辦理勘驗、查驗或驗收工 程時，由被上訴人將督察紀錄表檢送予地方主管建築機關 備查，並非提出予上訴人，雖系爭契約第5條第1款第2目 約定，契約自開工日起，每月月中估驗計價1次（見北院 卷第21頁），然上訴人主張被上訴人應於估驗計價時 提送督察紀錄表而未提送，自101年11月14日起至102年3 月22日止，每月計罰1次共5次計9萬0,381元（計算式：36 1,523×5%×5=90,381）云云，為無理由。況此部分屬以「 品質管理費」為計算基準之違約金，故縱此部分為有理由 ，因違約金總額已達品質管理費為計算基準之違約金上限 ，如上㈢1.③所述，亦不影響上訴人得請求之金額，附此敘 明。
③上訴人主張被上訴人派駐系爭工程之工地主任林富國，有 兼職情事，依權責分工表工程開（施）工前階段項次5規 定，請求自101年11月14日起至102年3月22日止每日以2,0 00元計罰25萬8,000元，為無理由：
系爭契約第9條第1款第1目本文約定：「契約施工期間， 廠商應指派具有5 年以上與本工程性質相關之工程經驗之 工程人員擔任工地負責人，且應專任，代表廠商駐在工地 ，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理 事項。」（見北院卷第23頁反面)，系爭權責分工表工程 開（施）工前階段項次5：「工程契約簽約後15日內提品 管人員、專任工程人員/專業技師及工地相關人員（如工 地主任/工地負責人/授權代表、技術士、安衛人員）」， 如逾期未提，「品管人員按日扣罰品管費用總額2%，其他 人員逾1日扣罰2,000元」(見北院卷第43頁反面)。是被上 訴人負有指派工地負責人之義務，如逾期未提，將按日扣 罰2,000元。被上訴人於101年11月19日提報林富國為工地 主任，經上訴人於同年12月4日函覆同意核定，有黃契介 建築師事務所函及上訴人函在卷（見北院卷第58頁，原審 卷2第157頁），林富國於同年9月20日起擔任國立臺灣師 範大學圖書館校區文化生活館新建工程工地負責人，而於 系爭工程派駐為專任工程人員，有兼任之情，為被上訴人 所不爭執（見原審卷3第14頁），然上開權責分工表之約 定，僅於被上訴人逾期未提報專任工程人員時，始得計罰 ，並未以所指派之專任工程人員發生兼任情事作為計罰違 約金之事由，被上訴人已提報林富國為工地主任，其縱有 兼任情事，與未提報專任工程人員之情形有間，故上訴人 此部分違約金之請求，為無理由。
3.綜上，上訴人請求被上訴人給付送審資料逾期之違約金186 萬9,523元，及第1部分工程分段進度遲延之違約金15萬9,09 3元，共計202萬8,616元（計算式：1,869,523＋159,093＝2,0 28,616）部分，為有理由，餘為無理由。㈣本件違約金金額並未過高，被上訴人請求酌減，為無理由。 1.被上訴人抗辯：本件違約金之約定過高，應依民法第252條 規定酌減等語。
2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限。違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治 原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經 濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素， 本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證 約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定， 審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數 額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘
束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於 違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減， 無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對 債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。 3.依系爭契約權責分工表之工程施工階段項次8，被上訴人未 依約提送「分項施工計畫」逾1日扣罰2,000元；依同階段項 次9、13、16，未依約提送「分項品質計畫」、「工程材料 與設備資料」、「工程材料樣品送審」每逾1日各扣罰品管 費用總額之2%且以品管費用總額為上限；依系爭契約第18條 第8款第5目約定，各階段逾期按日依分段契約價金總額千分 之1計算逾期違約金。此與一般公共工程慣例相當。本院審 酌被上訴人為專業營造公司，有公司變更登記表在卷可稽（ 見北院卷第74頁正反面)，被上訴人101年12月30日(101)松 醫字第040號函記載：「本公司成立四年來承接五十多件公 共工程，...」（見原審卷1第48頁），對於前開事項知之甚 詳，被上訴人於簽約時得盱衡自己履約之意願、經濟能力等 主客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定。被上訴人 因自身錯估成本而參與投標，施工後得知水電工項部分可能 面臨虧損而未依約履行，業據上㈡2.所述，因被上訴人本有 投標與否之自由，被上訴人投標簽約後，未依約履行，係屬
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