臺灣高等法院民事判決
109年度家上字第29號
上 訴 人 謝子賢(兼謝高美雲之承受訴訟人)
訴訟代理人 許文華律師
上 訴 人 謝茂達(兼謝高美雲之承受訴訟人)
翁謝素貞(兼謝高美雲之承受訴訟人)
謝素眸(兼謝高美雲之承受訴訟人)
謝素媚(兼謝高美雲之承受訴訟人)
上列四人共同
訴訟代理人 劉祥墩律師
劉宇倢律師
張雅喻律師
上 訴 人 謝葳(兼謝高美雲之承受訴訟人)
被上訴人 謝赫
訴訟代理人 姚宗樸律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國108年11
月25日臺灣臺北地方法院第一審判決（105年度家訴字第113號）
提起上訴，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「附表一」應更正為如本判決附表一所示。
事實及理由
甲、程序方面
一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴 訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起 訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度
台上字第610號判決要旨參照）。次按訴訟標的對於共同訴 訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益 於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不 生效力，亦為民事訴訟法第56條第1款所明定。本件分割遺 產事件雖僅上訴人謝高美雲對於原判決聲明不服，提起上訴 ，惟依上開說明，客觀上係有利益於共同訴訟人，其上訴效 力及於同造之當事人謝子賢、謝茂達、翁謝素貞、謝素媚、 謝素眸、謝葳，爰併列為上訴人。
二、謝高美雲於民國108年12月21日死亡（見本院卷235頁之除戶 謄本），上訴人謝子賢、謝茂達、翁謝素貞、謝素媚、謝素 眸、謝葳不聲明承受訴訟，經本院於109年5月28日裁定其等 為謝高美雲之承受訴訟人，續行訴訟（見本院卷241至242頁 ）。
三、本件上訴人謝葳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請， 准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：被繼承人謝金燦於103年3月22日死亡，留有 如附表一所示遺產(下稱系爭遺產)，其子謝敏昌先於96年4 月10日死亡，伊及謝葳為代位繼承人，兩造為全體繼承人， 應繼分如附表二所示，系爭遺產並無不能分割情形，兩造亦 無不分割約定。爰依民法第1164條前段規定，請求系爭遺產 按附表一所示分割方法欄予以分割之判決。答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人答辯部分：
㈠謝高美雲、謝子賢則以：謝金燦於生前已與謝高美雲就附表 一編號10至15所示之存款本息(下稱系爭存款)，成立死因贈 與，該部分應分配予謝高美雲，其餘遺產則按謝高美雲及兩 造應繼分比例分割為分別共有，謝高美雲所代繳遺產稅，由 兩造按應繼分比例另行返還謝高美雲等語，資為抗辯。上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭遺產應按附表一「謝高美雲主張 之分割方法欄」所示分割。
㈡謝茂達、翁謝素眸、謝素媚、謝素眸則否認謝金燦與謝高美 雲間就系爭存款成立死因贈與契約，倘系爭存款確實已死因 贈與謝高美雲，則謝高美雲所代繳遺產稅，由兩造按應繼分 比例另行返還謝高美雲。
㈢謝葳經合法通知並未到庭，惟據其於109年7月23日具狀表示 ，被上訴人請求分割遺產核屬有理由，如謝金燦與高美雲間 就系爭存款成立死因贈與契約，則謝高美雲所代繳遺產稅， 由兩造按應繼分比例另行返還謝高美雲（見本院卷297頁）
。
三、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定 或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定 有明文。查謝金燦於103年3月22日死亡，留有系爭遺產，其 子謝敏昌先於96年4月10日死亡，被上訴人及謝葳為代位繼 承人，兩造為全體繼承人，應繼分比例如附表二所示，系爭 遺產無不能分割情形，兩造亦無不分割約定，為兩造所不爭 執（見本院卷297頁），且有財政部臺北國稅局遺產稅核定 通知書、繼承系統表在卷可稽（見原審104年度家調字第628 號卷〈下稱家調卷〉26至28頁）、戶籍謄本（見家調卷42、44 、46、48、50、52、54頁、原審卷㈠13頁）。謝金燦既未以 遺囑限定系爭遺產不得分割，兩造亦無不分割之約定，是被 上訴人本於繼承人之地位，請求裁判分割此部分遺產，自屬 有據。被上訴人主張謝金燦留有系爭遺產，應依如附表二所 示兩造應繼分比例予以分割等語，為謝高美雲、謝子賢所否 認，並以前揭情詞置辯。經本院於109年7月6日與謝子賢、 謝茂達、翁謝素眸、謝素媚、謝素眸及被上訴人整理並協議 簡化之爭點為（見本院卷279頁，謝葳經送達準備程序筆錄 未表示不同意）：謝金燦與謝高美雲有無就系爭存款成立死 因贈與契約？茲論述如下：
㈠按死因贈與為贈與之一種，於贈與人死亡時發生效力，其性 質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致，始克成立 。次按對話為意思表示者，以相對人了解時發生效力；非對 話者，以通知達到相對人時發生效力，表意人於發出通知後 死亡者，其意思表示，不因之失其效力，民法第94條、95條 固定有明文。惟非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之 達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力，民法 第157條亦有明定。是非對話之意思表示，須透過傳達媒介 通知，例如函件或藉由第三人傳達相對人，使相對人得於相 當期限內為承諾與否之意思表示。倘表意人僅對第三人表示 內心期望死後將財產贈與相對人，卻未曾以對話方式告知相 對人或將該意思表示通知相對人，即不生死因贈與要約之效 力，無從因相對人於表意人死亡後為承諾，而可成立死因贈 與契約。經查：
⒈謝高美雲於另案刑事偵查中自陳：謝金燦生前未曾說過死 後如何分配遺產，亦未對伊說過要將錢留給伊等語（見臺 灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉105年度偵字第13711 號卷〈下稱第13711號卷〉㈠24頁），參以證人即謝茂達妻廖 美麗證稱：謝金燦生前在家裡閒聊時，曾提及以後要把錢
留給謝高美雲，並沒有說死了以後，亦未特定哪家銀行存 款，當時謝高美雲並不在場等語（見原審卷209頁）；謝 素眸、謝素媚於另案刑事偵查中證稱：謝金燦生前交代其 往生後所有存款全數交給謝高美雲當養老之生活費（見臺 北地檢署104年度他字第9917號卷〈下稱第9917號卷〉142、 146、258頁、本院卷69、75、87頁）等語；翁謝素貞於另 案刑事偵查中證稱：謝金燦生前與伊聊天時，曾說以後他 存摺內的錢要全部給謝高美雲做生活費等語（見第9917號 卷258頁、第13711號卷㈠260頁、本院卷87、113頁），足 見謝金燦生前僅曾囑咐子女及兒媳於其死後所餘存款作為 謝高美雲養老之用，非謝金燦與謝高美雲間之對話，亦非 屬「非對話意思表示」之通知，復無證據證明謝金燦有囑 託廖美麗、謝素眸、謝素媚、翁謝素貞等人於其死後將贈 與系爭存款之意思表示通知謝高美雲，難認謝金燦與謝高 美雲間就系爭存款有成立死因贈與契約之意思表示合致。 ⒉謝高美雲雖於另案刑事偵查中陳稱：103年3月24日謝金燦 頭七時，因謝金燦生前交代，其往生後，名下所有存款全 數交給伊作為養老金，故謝素媚、謝素眸、廖美麗帶伊去 銀行轉帳3千餘萬元等語（見第9917號卷134頁、本院卷12 5頁），惟參諸前揭所陳及謝素眸、謝素媚、廖美麗、翁 謝素貞證述，可知其意係指謝素媚、謝素眸、廖美麗等人 告知謝金燦生前曾囑咐存款作為其養老金使用，乃在其等 帶領下前往銀行轉帳至自己帳戶，非指謝金燦生前對其表 示贈與系爭存款。至謝高美雲於103年3月24日自附表一編 號12至15所示存款依序提領新臺幣3,569萬3,000、美金1 萬2,628、歐元518元、157萬元，存入其陽信銀行木柵分 行新臺幣（下同）3,609萬6,375元及臺北富邦銀行帳戶15 7萬1,000元乙節，由被上訴人提起刑事侵占及偽造文書告 訴，經臺北地檢署107年度調偵續字第35號為不起訴處分 、臺灣高等檢察署108年度上聲議字第5066號駁回再議確 定（見本院卷145至167頁），僅足認謝高美雲上開行為不 構成侵占罪，亦無偽造文書之犯意，非得逕以推論謝金燦 與謝高美雲就系爭存款已成立死因贈與契約。是謝高美雲 、謝子賢抗辯：謝金燦就系爭存款為死因贈與之要約時， 謝高美雲已在場承諾；或謝金燦生前以非對話方式所為之 死因贈與，已經謝高美雲承諾；或至遲於謝高美雲轉帳提 領上開款項時為承諾，其等間就系爭存款已成立死因贈與 契約云云，洵無足取。
㈡次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有 物分割之規定，為民法第830條第2項所明定。準此，公同共
有遺產之分割，於共有人不能協議決定分割方法時，依民法 第830條第2項準用第824條第2項、第3項，法院應命為下列 之分配：⑴以原物分配於各共有人（民法第824條第2項第1款 前段）；⑵原物分配，並以金錢補償共有人中未受分配，或 不能按其應有部分受分配者（民法第824條第2項第1款但書 、第3項）；⑶原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金 分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部 分變賣，以價金分配於各共有人（民法第824條第2項第2款 ）。又所謂應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所 得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，因此分割遺 產並非按照應繼分比例逐筆分配，而應整體考量定適當之分 割方法，法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、 各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟 效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素， 以為妥適之判決，不受繼承人所主張分割方法之拘束。經查 ：
⒈兩造對於原審判命謝金燦所留附表一編號1至9所示不動產 按兩造應繼分比例分別共有，均未表示不同意見，自應予 以尊重。
⒉按民法第1150條所稱之「遺產管理之費用」，乃屬繼承開 始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間 有利，對繼承債權人、受遺贈人、遺產酌給請求人及其他 利害關係人，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平，此乃該 條本文之所由設。是以遺產保存上所必要不可欠缺之一切 費用，例如事實上之保管費用、繳納稅捐、罰金罰鍰、應 負擔之訴訟費用、清算費用、清償債務而變賣遺產所需費 用、遺產管理人之報酬或編製遺產清冊費用等均屬之。查 謝高美雲已代為繳納遺產稅272萬4,673元，有財政部臺北 國稅局遺產稅繳清證明書附卷可按（見家調卷114頁）， 依上說明，此部分自應由系爭遺產負擔而由系爭存款中扣 還謝高美雲，其餘部分再按附表二所示應繼分比例分配（ 即謝高美雲所提領上開存款扣除遺產稅額272萬4,673元後 ，其餘款項應返還兩造公同共有，連同附表一編號10、11 所示存款按附表二所示應繼分比例分配）。
⒊爰審酌兩造之利害關係、遺產種類、經濟效用及全體繼承 人之意願等一切情狀，認系爭遺產應分割如附表一分割方 法欄所示，始為妥適。
四、綜上所述，被上訴人依民法第1164條規定，請求就謝金燦所 留系爭遺產為分割，為有理由，應予准許，並應依附表一所 示之分割方法予以分割。原審為被上訴人勝訴之判決，並無
不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。另原判決附表一編號16至18所示債務為零元 ，為兩造所不再爭執；編號19所示謝高美雲代墊遺產稅272 萬4,673元部分，則屬遺產管理之費用，並非謝金燦所負債 務；編號10至15所示存款應包含孳息，爰逕予更正如本判決 附表一所示。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 22 日 家事法庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 林翠華
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
編號 遺產項目 金額（新臺幣元） 分割方法 謝高美雲主張之分割方法 1 臺北市○○區○○段○○段00000地號土地，面積0.13平方公尺，權利範圍1/1 2,444 按附表二所示應繼分比例比例分割為分別共有。 同左 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積149平方公尺，權利範圍1/1 23,244,000 3 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積68平方公尺，權利範圍2/40 530,400 4 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積1平方公尺，權利範圍2/40 7,800 5 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積19平方公尺，權利範圍2/40 148,200 6 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積981平方公尺，權利範圍18/360 7,651,800 7 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積13平方公尺，權利範圍1/1 2,028,000 8 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積32平方公尺，權利範圍1/1 4,992,000 9 臺北市○○區○○段○○段000地號土地，面積3平方公尺，權利範圍1/1 468,000 10 臺灣銀行存款 874,000 左列存款本息，先扣還謝高美雲所代墊遺產稅272萬4,673元後，其餘再依附表二所示應繼分比例分配。 由謝高美雲取得 11 臺灣銀行存款 66,402 12 陽信銀行存款 35,693,109 13 陽信銀行存款美金10628.22元 381,877 14 陽信銀行存款歐元518.91元 21,498 15 台北富邦銀行存款 1,571,401
附表二：
繼承人 應繼分比例 謝高美雲 七分之一 謝子賢 七分之一 謝茂達 七分之一 翁謝素眸 七分之一 謝素媚 七分之一 謝素眸 七分之一 謝赫 十四分之一 謝葳 十四分之一