臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第361號
上 訴 人 久驊資產管理有限公司
法定代理人 林碧玲
訴訟代理人 史文孝
蘇慧玟
被 上訴人 尹維造
黃政雄
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
109年1月31日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1660號第一審判
決提起上訴，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該訴訟費用除確定部分外之裁判廢棄。
再確認被上訴人黃政雄對尹維造所有坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍六十分之一）於民國一百零五年三月三十日所設定最高限額抵押權（收件字號：桃園市楊梅地政事務所一百零五年壢楊登跨字第四零三零號）所擔保之債權（除確定部分外），於超過新臺幣壹拾參萬參仟玖佰參拾元部分不存在。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人黃政雄負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人尹維造（下稱尹維造）經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：尹維造以其所有坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（權利範圍60分之1，下稱系爭土地），為擔保被 上訴人黃政雄（下稱黃政雄）之債權新臺幣（下同）70萬元 ，於民國（下同）105年3月30日設定最高限額抵押權登記予 黃政雄（收件字號：桃園市楊梅地政事務所105年壢楊登跨 字第4030號，下稱系爭抵押權）。惟黃政雄所提借款約定書 所載之債權，與系爭抵押權登記內容不同，顯非系爭抵押權 擔保之債權；且其主張之利息、違約金約定未經登記，亦非
系爭抵押權擔保效力所及；況系爭抵押權確定日期為108年1 2月9日，並無違約金發生，縱有違約金，其違約金之約定亦 屬過高，應予酌減。伊為尹維造之債權人，尹維造怠於行使 其權利，致伊之債權將受損害，伊為保全債權，爰依民法第 242條之規定代位尹維造提起本訴，求為確認黃政雄就系爭 抵押權所擔保之債權不存在，及命黃政雄應將系爭抵押權登 記予以塗銷之判決。
二、黃政雄則以：尹維造向伊借款本金15萬元，並約定利息每月 3％、違約金及懲罰性違約金每萬元每日各10元。尹維造自10 8年4月之後即未給付利息，迄已累計積欠伊本金15萬元、利 息3萬5,000元、違約金6萬3,000元，均為系爭抵押權擔保之 範圍等語，資為抗辯。
三、尹維造經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 ，為任何聲明或陳述。
四、原審判決：確認黃政雄就系爭抵押權所擔保之債權，於超過 27萬7,121元以外之部分不存在；駁回上訴人其餘之請求。 上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡確認系爭抵押權登記所擔保之債權，除確定部分外，其餘 債權不存在。
㈢黃政雄應將系爭抵押權登記予以塗銷。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（原審判決系爭抵押權所擔保之債權於超過27萬7,121元以 外之部分不存在部分，未據被上訴人聲明不服而告確定）五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定。債權人 依民法第242條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利 ，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使 權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，自 不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則其權利保 護要件自有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以駁回（最 高法院64年民庭庭推總會決議、69年度台上字第2745號、70 年度台上字第1871號裁判要旨參照）。本件上訴人主張依民 法第242條規定代位債務人尹維造提起本件訴訟，於原審併 列尹維造為被告，揆諸前揭說明，欠缺權利保護要件，其對 於尹維造之訴應予駁回。
六、查尹維造將所有系爭土地於105年3月30日設定系爭抵押權登 記予黃政雄，擔保債權種類及範圍為「擔保物提供人所提供 之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證等債
務並包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償、行使抵押權 之訴訟及非訴訟費用，及在本抵押權設定契約書所定債權最 高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押 權費用及強制執行費用之給付」，債務清償日期則依各個契 約約定，違約金則依按每萬元每日20元計算至清償日止，其 他擔保範圍則包括「1.對債務人取得執行名義之費用、包括 律師費。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損 害賠償。4.擔保債務人與抵押權人就本件債務之其他約定事 項。5.抵押權人實行流抵約定所衍生之土地增值稅、契稅及 規費。6.債務不履行時加計之違約金」之事實，有系爭土地 謄本、系爭抵押權設定契約書等件在卷可參（見壢簡卷第34 頁、原審卷第27至29頁），堪信為真。
七、上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，除確定部分外，其餘 債權不存在，黃政雄應將系爭抵押權登記予以塗銷等情，為 黃政雄所否認，並以前詞置辯。本件經上訴人與黃政雄於10 9年7月30日準備程序，依民事訴訟法第463條準用同法第270 條之1第1項第3款規定，整理並協議爭點為辯論範圍（本院 卷第116頁），玆論述如下：
㈠系爭抵押權擔保債權之範圍於何時確定：
⒈按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權人就已確定之 原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利」、 「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：……六、抵押物因他債權人聲請強制執 行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法 院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不 在此限」，民法第881條之1第1項、第881條之2第2項、第88 1條之12第1項第6款定有明文。
⒉查上訴人為尹維造之債權人，聲請原法院108年度司執字第39 196號清償債務事件強制執行（下稱系爭執行事件），原法 院於108年5月21日通知桃園市楊梅地政事務所辦理查封登記 （下稱系爭查封登記），迄於109年2月5日始將囑託查封登 記函送達黃政雄，有該送達證書附於系爭執行事件卷宗可稽 。黃政雄則抗辯：上訴人於原審109年1月9日言詞辯論期日 庭提查封登記函之前，其並不知悉查封登記一事，核與原審 109年1月9日言詞辯論筆錄記載：「（原告訴訟理人）庭呈 查封登記函」、「（被告有無意見？）我沒有收到查封登記 函」等語相符（原審卷第86頁）。黃政雄辯稱其於109年1月 9日前未收到系爭查封登記函，不知悉系爭土地已經查封登
記一節，自屬可採。揆諸前揭規定，應認系爭最高限額抵押 權擔保債權之範圍於109年1月9日確定。
⒊上訴人雖主張黃政雄於108年12月19日已知悉系爭查封登記云 云，為黃政雄所否認。依原審108年12月9日言詞辯論筆錄記 載：「（原告可否提現正進行強制執行及已經為查封登記之 相關資料？）會於3日內呈報到院」等語（原審卷第68頁） 。顯示上訴人於108年12月19日尚未提出系爭查封登記資料 ，且上訴人迄109年1月9日始當庭提出查封登記函，執行法 院於109年2月5日始將囑託查封登記函送達黃政雄，已如前 述，自難逕認黃政雄於108年12月19日已知悉系爭查封登記 。此外，上訴人就其所稱黃政雄於108年12月19日已知悉系 爭查封登記一節，並未提出其他證據以實其說，上訴人執此 主張系爭抵押權擔保債權之範圍於108年12月19日確定云云 ，並無可取。
㈡黃政雄有無交付本金予尹維造？約定之違約金是否已經發生 ？約定之違約金是否過高應予酌減？
⒈按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額 中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費 借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之 金額為準（最高法院106年度台上字第972號民事判決意旨參 照）。查黃政雄主張尹維造依序於106年7月3日、106年12月 13日、108年4月5日，各借款5萬元，並約定月息3分，違約 金及懲罰性違約金各按每萬元每日10元計算（下稱系爭債務 ），提出借款契約書、本票、授權書、收款憑證為證（下合 稱系爭借貸文件，見原審卷第69-73頁）。依上開收款憑證 記載，黃政雄係於上開時間扣除月息3分之利息後，分別給 付尹維造4萬5,500元、4萬7,000元、3萬6,500元，尹維造並 於其上簽名確認，堪認黃政雄已交付尹維造之借款本金合計 為12萬9,000元（計算式：45,500＋47,000＋36,500＝129,000 ）。上訴人否認黃政雄已交付借款予尹維造云云，並不足採 。
⒉按「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分 之利息，無請求權」，民法第205條定有明文。黃政雄主張 系爭債務約定月息3分，經核為週年利率36％（3％×12=36％） ，已逾法定最高利息之上限，且與系爭借貸文件中之借款契 約書所載利息按週年利率20％計算一節不符（原審卷第69-73 頁）。依上規定，應認系爭債務就約定之利息超過年息20％ 部分，黃政雄不得請求。
⒊按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「借用人應於約定 期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返 還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之 相當期限，催告返還」，民法第229條第1至3項、第478條定 有明文。查黃政雄主張尹維造自108年4月5日借款後即未依 約按月付息，曾於108年11月間催告尹維造清償等情。依系 爭借貸文件未載借用期限，其中借款契約書第2條約定利息 按週年利率20％計算，違約金及懲罰性違約金各以每萬元每 日10元計算等語；第4條則約定，乙方（即尹維造）所開立 之票據或借據，其中一期未兌現或遲延還款，概視為本金到 期以違約論；尹維造並簽立免除作成拒絕證書之本票及授權 黃政雄填載到期日以行使票據權利之授權書等情。足見尹維 造自108年4月5日後未按月付息，依約視為清償期屆至，尹 維造確因遲延還款而有違約情事，黃政雄即得依約請求尹維 造給付違約金。上訴人就尹維造已依約清償借款予黃政雄一 節，既未舉證以實其說，上訴人否認違約金已經發生云云， 自不可採。
⒋再按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額」，民法第250條第2項定有明文。而當 事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定減 至相當之數額，惟違約金是否過高，法院應依一般客觀事實 、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履 行時，債權人可得享受之利益，以為酌定之標準。承前所述 ，尹維造自108年4月5日後未按月付息而有違約情事，依系 爭借貸文件及系爭抵押權設定契約書記載，黃政雄得請求按 每萬元每日20元計算違約金（原審卷第29頁）。惟尹維造於 借款之時，不論其學經歷如何，殆為需款孔急，對於較高之 利息或違約金，多為退讓，此亦為社會常情，而黃政雄並未 舉證證明因尹維造未按時還款有其他損害產生，是其所受之 損害，應為不能利用本金存、放款所得利息之損失，如以其 等約定之每萬元每日違約金20元計算，其每年違約金為本金 之73％，〔計算式：129,000×（20/10,000）×365÷129,000＝0. 73），顯屬過高。本院審酌黃政雄因尹維造未清償系爭借款 所受損害為無法使用該筆款項所生之損害，參以民法第203
條之規定，應以法定週年利率5％作為計算基礎等客觀事實、 社會經濟情況及黃政雄因尹維造未能如期完全清償所受損害 情形，並尹維造如能依約履行時黃政雄可受之利益等情狀， 認上訴人請求酌減違約金，應至以本金之週年利率5％計算為 適當，則逾此部分之違約金債權不存在。
㈢系爭債務之利息及違約金，是否為系爭抵押權效力所及？ ⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定 於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項 、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修 正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押 權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確 ，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權 乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全 ，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其 登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上 字第1967號判例參照），併此敘明」。故約定之利息、違約 金，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條 第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之 範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權 擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號民事判決 意旨參照）。是系爭抵押權所擔保之範圍應以有登記者為斷 ，先予敘明。
⒉承前所述，系爭債務之範圍包括本金12萬9,000元，及自108 年4月6日起至109年1月9日按週年利率20％計算之利息，及按 週年利率5％計算之違約金。惟依系爭抵押權設定契約，固載 擔保債權種類及範圍為「擔保物提供人所提供之本抵押物擔 保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來所負之借款、票據、保證等債務並包括利息 、遲延利息、違約金、損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訴 訟費用，及在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之 清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及強制 執行費用之給付」等語；另於「利息」欄及「遲延利息」欄 則均記載「無」，「違約金」欄則載：按每萬元每日20元計 算等語（原審卷第29頁）。顯示系爭債務之利息，並未記載 於系爭抵押權設定契約書，亦未經系爭抵押權登記，而為系 爭抵押權效力所不及。另系爭債務之違約金按週年利率5％計 算部分，則已包含於系爭抵押權設定契約書及系爭抵押權登 記內容，而為系爭抵押權效力所及。是系爭抵押權所擔保之 債權，為本金12萬9,000元，及自108年4月6日起至109年1月
9日止按週年利率5％計算之違約金，合計為13萬3,930元〔129 ,000×（1＋5％×279/365）＝133,930）。從而，上訴人請求確 認系爭抵押權所擔保之債權，於超過13萬3,930元範圍內不 存在，為有理由。上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權 均不存在，黃政雄應將系爭抵押權登記予以塗銷，則屬無據 。
八、綜上所述，上訴人以尹維造為被告提起本件代位訴訟，欠缺 權利保護要件，應予駁回；其另依民法第242條之規定，除 就原審已判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過27萬7,12 1元部分不存在，請求再確認系爭抵押權所擔保之債權，於 超過13萬3,930元部分不存在，則屬有據，應予准許，逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。原審已判決確認系爭抵 押權所擔保之債權於超過27萬7,121元部分不存在，就上開 尚應准許再確認系爭抵押權所擔保之債權在27萬7,121元以 內，超過13萬3,930元部分不存在部分，為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄 ，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第 二項所示。至於上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
書記官 黃麗玲
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