給付資遣費等
臺灣高等法院(民事),勞上字,108年度,136號
TPHV,108,勞上,136,20200901,1

臺灣高等法院民事判決
108年度勞上字第136號
上 訴 人 佳和旅行社有限公司台北分公司
法定代理人 張啓勛
訴訟代理人 陳稚婷律師
複代理人 張宏明律師
被上訴人 廖建發
林泳勝
共 同
訴訟代理人
(法扶律師) 彭珮瑄律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108
年9月5日臺灣臺北地方法院107年度原勞訴字第1號第一審判決提
起上訴，本院於109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　　　
事實及理由
一、被上訴人主張：伊2人（乙○○、甲○○）分別於民國106年10月 15日、107年3月20日受僱於上訴人，擔任遊覽車司機，依據 上訴人提供之旅行團出團行程，分別駕駛車牌號碼000-00、 000-00號遊覽車接送旅客旅遊、住宿，約定每月底薪分別為 新臺幣（下同）2萬1,500元、2萬2,000元，出團時另有每日 600元之出車津貼（每團行程約8日，以7日計給）。嗣上訴 人總經理黃偉東於107年4月20日告知伊2人因公司經營不善 ，欲將車牌號碼000-00、000-00號遊覽車轉售其他車行，有 業務性質變更之情形，並表示伊2人可由該車行繼續留用， 惟薪資條件較差，伊2人無法接受，上訴人即分別於107年4 月30日、同年5月3日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 1款、第2款、第4款規定，與伊2人終止勞動契約，惟未給付 資遣費、加班費（含國定假日出勤工資）、非自願離職書， 且上訴人於兩造僱傭關係存續期間未按月提繳勞工退休金至 伊2人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專 戶，且未依法為伊2人投保就業保險，致伊2人受有未能領取 失業給付損失，伊2人得依勞工退休金條例（下稱勞退條例 ）第12條第1項規定，請求上訴人分別給付資遣費8,898元、 2,045元，依勞基法第24條、39條規定，請求上訴人分別給 付加班費4萬4,226元、9,060元，依勞退條例第14條第1項規 定，請求請求上訴人分別提繳勞工退休金1萬3,054元、3,06 2元，依就業保險法第38條第1項規定，請求上訴人賠償未能



請領失業給付損失17萬9,820元、12萬5,280元，並依勞基法 第19條規定，請求上訴人開立非自願離職證明書等情。爰求 為：⑴命上訴人分別給付乙○○23萬2,944元、給付甲○○13萬6, 385元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑵ 上訴人應分別提繳1萬3,054元、3,062元至乙○○、甲○○之勞 工退休金個人專戶。⑶上訴人應分別開立非自願離職證明書 予乙○○、甲○○之判決（原審判命上訴人應各給付如附表一原 審准駁欄內所示判准內容，上訴人就其敗訴部分，聲明不服 ，提起上訴。被上訴人於原審敗訴部分，未據其聲明不服， 非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊為專辦旅遊行程規劃及執行之旅行社，未經 營遊覽車運輸業務，伊因旅行團有搭乘遊覽車需求，事先與 多家遊覽車公司簽有合作契約，由伊依行程需求向遊覽車公 司短期租賃附司機之遊覽車。伊與皇冠遊覽車客運有限公司 （下稱皇冠公司）及恒旺通運股份有限公司（下稱恒旺公司 ）分別自104年8月20日及107年3月1日起簽訂遊覽車租賃合 約，被上訴人係伊向皇冠公司、恒旺公司租用遊覽車所配屬 之遊覽車司機，伊僅代理皇冠公司、恒旺公司給付被上訴人 薪資，兩造間無僱傭關係存在。黃偉東、林蓺余雖為伊之總 經理、副總經理，惟其同時為皇冠公司之特別助理及負責人 ，黃偉東係以皇冠公司負責人之代理人身分，代表皇冠公司 僱用被上訴人擔任司機。縱認兩造間曾存在僱傭契約，惟乙 ○○於107年5月1日自願離職，其無由請求資遣費、非自願離 職證明書及失業給付之損害賠償。且伊與被上訴人約定之底 薪加出車津貼，已包含加班費，被上訴人請求延長工時及國 定假日出勤工資亦屬無據云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠乙○○、甲○○分別駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車，曾 經載送如原審判決附表所示之行程（見原審卷一第33至85、 393、394、443頁、原審卷二第15至48頁，經本院載為附表 二、三所示）。
㈡訴外人黃偉東、林蓺余分別為上訴人公司之總經理及副總經 理，林蓺余亦曾為皇冠公司之負責人，上訴人與皇冠公司均 曾設址於臺北市○○區○○○路0段00號6樓之6（見原審卷一第31 、195、263頁）。
㈢上訴人與皇冠公司曾於104年8月18日簽訂租車合約書，租車 合約書記載租賃期間自104年8月20日起至107年8月19日止。 訴外人林蓺余另於107年3月1日將車牌號碼000-00、000-00



號之遊覽車，靠行於恒旺公司名下。上訴人與恆旺公司曾於 107年3月1日簽訂遊覽車租賃契約書，租賃期間記載自107年 3月1日至109年2月28日（見原審卷一第159、161、373、375 頁）。
㈣兩造對原審卷一第303至327頁之錄音譯文內容不爭執。四、被上訴人主張兩造存在僱傭關係，上訴人未給付加班費及足 額提繳勞工退休金，且未依法投保就業保險，上訴人應賠償 被上訴人失業給付損失及兩造終止勞動契約後應給付資遣費 、開立非自願離職證明書等語，為上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。本件應審酌者為：㈠兩造間有無被上訴人主張之 僱傭關係存在？㈡被上訴人請求上訴人給付加班費、按月提 繳勞工退休金至其勞工退休金專戶、給付資遣費、賠償未投 保就業保險之損失及交付非自願離職證明書，有無理由？　㈠兩造間有無被上訴人主張之僱傭關係存在？　⑴按勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。勞工為受 雇主僱用從事工作獲致工資者。勞動基準法第2條第6款、第 1款定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一 方，從屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指 揮監督之關係，故從屬性為勞動契約之特色，就其內涵而言 ，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織 內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自 履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人並不 是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞 動。(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同 僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第 2630號判決意旨參照）。
　⑵被上訴人主張曾分別駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車 ，載送如原審判決附表所示行程之情，已如不爭執事項㈠所 示，並有交通部觀光局108年5月22日函所附旅行團行程資料 （見原審卷二第15至48頁）可據。又依被上訴人所提Line對 話紀錄（見原審卷一第33至43頁、第77至85頁），上訴人職 員即OP（operation）以Line通信軟體指示被上訴人載送旅 客進行旅行團行程，Line對話內容有「（乙○○）OP小姐請問 我們的勞健保是否保了～家屬連保需要什麼證件」、「（OP ）這個麻煩在公司群組問」、「（OP）司機大哥，麻煩你們 去開國泰世華的帳戶，不然每次匯款都會扣掉30匯費」、「 （OP）司機大哥，今天幫你匯款1月份薪資」、「（OP）司 機大哥記得回來結2月份的，不然沒辦法結算薪資」、「（O P）司機大哥，今天幫您匯薪水」、「（OP）司機大哥，今



天匯3月薪水」、「（甲○○）勞健保搞好了嗎」、「（OP） 勞健保是要掛公司？」、「（甲○○）嗯」、「（甲○○）18號 轉」、「（甲○○）還是我保工會」、「（OP）可以」、「（ OP）這樣比較方便」、「（甲○○）那麼公司要貼我錢嗎」、 「（OP）薪資跟補貼沒有含勞健保，所以沒有補貼」、「（ 甲○○）沒補貼」、「（甲○○）那麼我的權益不就沒有了」、 「（OP）這個要問老闆娘」、「（甲○○）好吧」、「（甲○○ ）我再跟他說，謝謝你」、「（OP）有國泰世華帳戶嗎」、 「（甲○○）請問我3月份的薪水可以15號先發嗎」、「（OP ）司機大哥，你還沒回來結帳」、「（OP）司機大哥，今天 匯3月份薪水」
　　等對話內容，上開Line對話內容亦有OP傳送司機薪資表（見 原審卷一第87頁）予被上訴人，而上訴人職員王儷穎並曾分 別於106年11月10日、同年12月15日、107年1月15日、同年2 月21日、同年3月15日、同年4月13日匯款1萬8,253元、4萬2 ,509元、3萬4,050元、3萬0,670元、2萬1,570元、2萬　　9,070元至乙○○之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合 作金庫）永康分行帳戶（見原審卷一第89至94頁），於107 年4月13日匯款1萬3,903元至甲○○之合作金庫新明分行帳戶 （見原原審卷一第95、96頁）。被上訴人主張渠等2人係受 上訴人指示而履行駕駛遊覽車載送旅客之勞務，上訴人則以 匯款方式給付薪資與被上訴人，兩造間存在僱傭關係之情， 非屬無據。
　⑶且證人即導遊唐至仁曾證述：伊從101年開始帶大陸團跑國內 行程，103至106年間多是接待上訴人的團，伊認識乙○○，乙 ○○當時受僱於捷森通運公司，後來上訴人的總經理黃偉東跟 伊說公司缺司機，請伊介紹司機過來，乙○○是伊介紹的，乙 ○○自己跟黃偉東聯繫的，後來乙○○開始載上訴人的團，第一 團就是載伊等語（見原審卷一第288至290頁）。證人林雲富 證述：伊從106年11月1日到107年4月30日受僱於皇冠公司， 報酬是跟上訴人算的，因為車子是幫上訴人開的，車子是上 訴人的，只是靠行在皇冠公司，形式上那半年伊是受僱於皇 冠公司，但實際上伊是受僱於佳和旅行社台北分公司，底薪 跟接團費用計算方式是跟黃偉東談，上訴人有3輛車，就是 伊與乙○○、甲○○開的，後來3輛車靠行在恒旺公司，乙○○、 甲○○之底薪跟出差費的算法都跟伊一樣，因為之前伊等有聊 過才知道，伊之前在上訴人任職開的遊覽車的車號是000-00 等語（見原審卷一第291至295頁）。又被上訴人所提與林蓺 余之對話錄音譯文內容：「（甲○○）……我們在和欣客運做的 好好的，啊因為東哥一句話」、「（林蓺余）所以我就……我



理解了，對啦，這個我對你真的很不好意思，我知道」、「 （甲○○）我一個月……我週休三日一個月領四萬五到四萬八， 我竟然放棄了，我來到東哥這邊，我當然是希望求一個長久 ，我不希望輕易放棄一個工作，我在那邊作了一年半」、「 （林蓺余）我懂我懂我知道……對啦對啦，其實我跟你講，對 你真的……我跟東哥，其實東哥也是一直覺得對你真的最不好 意思，因為我本來跟你講……」、「（甲○○）我才來一個多月 就沒工作了耶」、「（林蓺余）其實我當然知道，所以東哥 那時候為什麼在車子……在處理這個東西，真的也跟那個小紀 講說叫他……我們這邊的司機要幫……」、「（甲○○）沒有，過 去他那邊太過份了，小紀跟我們怎麼談你知道嗎？一個月一 萬八，好一萬八無所謂，有底薪就好，扣一千元的車體險…… 」、「（甲○○）對，照勞基法來講不應該自己出，你們雇主 你們就應該要……」、「（林蓺余）是沒錯，林先生，但是我 跟你講……」、「（林蓺余）其實應該這樣講，我們今天在薪 資制度裡頭都有講了」、「（林蓺余）我也可以給你一萬八 嘛，我給你勞健保不是更單純，對不對？」、「（甲○○）好 、對對，勞健保不能保啦，我知道」、「（林蓺余）對，所 以後來我們基於這個東西，我後來跟東哥商量結果說，那我 們乾脆給你們兩萬二，你們自己去處理勞健保……」、「（林 蓺余）……我們從去年就……皇冠我就是要靠行了啦」、「（林 蓺余）……我從去年10月份跟許總，因為我也不瞞你講，我們 是外行跟人家合這個東西」、「（林蓺余）……我們都已經跟 小紀全部東西該簽的都簽了」、「（林蓺余）……那個恒旺說 ，因為我是靠行在那邊，我有他們證……」、「（林蓺余）你 當然不用簽啊，因為我今天靠行在那個地方，我申請你們三 個人在那邊做職業登記變成他們的司機嘛」、「（林蓺余） ……我一個月一台車要給他4000塊靠行，可是人家這……今時今 日因為景氣不好……不太願意給人家靠行……我三台車本來許總 的意思是不如我留在皇冠，一樣靠行給他啊……但是我覺　　得……」、「（林蓺余）……要不然說真的，我三台車我如果留 在許總那邊，我凹也要跟他凹說不要靠行費……」、「（林蓺 余）……因為我跟你講主要是我們是靠行，可能他也怕我去…… 」、「（林蓺余）我跟你講喔，恒旺…我跟你講恒旺他們從 來沒給人家靠行過，我真的是因為他們的老闆娘是我認識嘛 ，是購物店的嘛，我們團都走他的，我跟他真的是死拜託， 為什麼我願意靠行在那個地方，因為我覺得他們就是因為沒 給人靠行」等語（見原審卷一第306、307、313、314、315 、319、321頁）。由上述證人證詞及錄音譯文內容，可證被 上訴人主張其2人乃與上訴人總經理黃偉東接洽面試洽談薪



資及勞健保等勞動條件而擔任遊覽車司機，負責載送上訴人 旅行團行程，且被上訴人所駕駛車牌號碼000-00、000-00號 遊覽車均分別靠行於皇冠公司、恒旺公司，非皇冠公司、恒 旺公司出租該遊覽車與上訴人之情，可資採信，則被上訴人 主張與上訴人間有僱傭關係，更屬有據。
　⑷上訴人雖抗辯係向皇冠公司、恒旺公司租用含司機之遊覽車 ，其與被上訴人間無僱傭關係，黃偉東係以皇冠公司特別助 理身分，代表皇冠公司與被上訴人成立勞動契約，所以被上 訴人有簽署如原審被證4之同意書，被上訴人所提出司機薪 資表非薪資單，所載「代付金額」、「代付油金」、「代收 油金」款項均由其與遊覽車公司核算，相關發票均載遊覽車 公司統一編號，與其無關云云。然證人即皇冠公司之法定代 理人許戎宏證述：皇冠公司是伊與上訴人林副總於104年8月 間合夥去買來接手經營的，伊跟林蓺余副總大概各出5、6百 萬左右，另外還有貸款3000萬，這個資金就是買皇冠公司的 股份還有含10台遊覽車，車子跟司機歸伊管理，司機也都是 伊親自面試，林副總則負責找客源，但伊不曾面試過乙○○、 甲○○，因為蔡英文上任後，陸客團嚴重萎縮，所以司機遇缺 不補，約於106年1月間10台車其中9台就已經去監理站辦理 停駛，因為公司要至少留1台車有在營運，所以伊有印象貸 款利息白繳了快10個月，後來因為停駛只能1年，所以在106 年8、9月左右，伊跟林副總就討論要復牌，或是要把公司賣 掉，討論的結果，一開始先賣了2部車，那2部是林副總找人 來買的，所以算是她的股份，剩下8 部，伊抓5部回來，剩 下3部就是林副總抓回去，但當時不是過戶到她名下，因為 她沒有遊覽車公司，不能夠登記遊覽車車籍，而公司經營權 則由伊買下來，她抓回去的3 部車也是隨時要賣掉的，畢竟 他沒有公司，也不會經營，所以從106 年8、9月以後，林副 總就沒過問皇冠公司的經營，至於她的3 台車要怎麼處理， 伊也沒過問，她就算有拿那3 台車去經營，也跟皇冠遊覽車 公司無關，到107 年2、3月過戶完成之後，皇冠公司就與林 副總無關；原來10台車是連號的，從000-00到000-00，但中 間沒有000-00，000-00到000-00、000-00、000-00是我的， 除此之外都是林副總的，伊有聽說林副總的3台車後來好像 是賣給一個叫小紀的人，公司名稱好像叫恒旺，林副總的3 台車過戶到恒旺公司前，一直掛牌在皇冠公司，原審卷一第 159頁租車合約、原審卷一第329頁皇冠公司回覆與林副總抓 回去3台車無關等語（見原審卷一第426至431頁）。證人許 戎宏上開證詞，與被上訴人所提上開錄音對話內容所載林蓺 余係原將被上訴人所駕駛遊覽車106年10月即靠行在皇冠公



司，之後靠行在恒旺公司相符，並與遊覽車靠行經營合約書 （見原審卷一第373頁）所載相符，應屬可採，可見被上訴 人均非受僱於皇冠公司或恒旺公司。又被上訴人所駕駛車牌 號碼000-00號及000-00號遊覽車，既係靠行皇冠公司及恒旺 公司，則依汽車運輸業管理規則第86條之1第1項規定：「申 請遊覽車客運業駕駛人登記證，應由遊覽車客運業者檢具駕 照、相片向公路主管機關辦理，如有遺失、破損或滅失時， 應檢具向警察機關報案之遺失證明或相關證（物）明文件、 駕照、相片，依原申請程序換（補）發。遊覽車客運業僱用 之駕駛人駕照因故受吊銷或註銷處分時，不得再派任為駕駛 員，遊覽車客運業駕駛人登記證並應於7日內繳回公路主管 機關；其解僱時，亦同」、同法第86條第3款前段規定：「 派任駕駛員前，應持依第19條規定申報登記審核合格之登記 書，向公路主管機關申請遊覽車客運業駕駛人登記證；派任 駕駛員時應再確認其持有合格之遊覽車客運業駕駛人登記證 」，形式上由皇冠公司、恒旺公司為被上訴人申請取得遊覽 車客運業駕駛人登記證，且被上訴人配合簽署被證4記載「 為皇冠公司員工」內容之同意書，均不足以推翻被上訴人所 駕駛遊覽車乃係靠行於皇冠公司、恒旺公司事實。另皇冠公 司、恒旺公司縱使自106年9月、107年3月起，有與上訴人交 易往來之統一發票憑證，此有財政部臺北國稅局、財政部臺 北國稅局松山分局提供之銷項憑證明細資料（見本院卷第22 1至247頁）可據，然上訴人分別於104年8月18日、107年3月 1日與皇冠公司（租用期間自104年8月20日至107年8月19日 ）、恒旺公司（租用期間自107年3月1日至109年2月28日） 訂有遊覽車租賃契約書（見原審卷一第159、161頁），是上 訴人與皇冠公司、恒旺公司間有上開銷項憑證，此乃履行上 述遊覽車租賃契約權利義務所致，況且，縱使上述銷項憑證 與被上訴人所駕駛遊覽車有關，然該遊覽車既靠行於皇冠公 司、恒旺公司，形式上皇冠公司、恒旺公司與上訴人間因相 關稅務申報需求而開立相關銷項憑證，仍不足以推翻被上訴 人乃受僱上訴人駕駛遊覽車載送旅行團事實。
　⑸據上論述，被上訴人係經上訴人總經理黃偉東面試洽談薪資 及勞健保等勞動條件，而受上訴人指示駕駛遊覽車載送上訴 人旅行團，且被上訴人所提Line對話紀錄並有上訴人職員指 示提供薪轉帳戶、駕駛人登記證、體檢表、駕照、照片、提 供軌跡紙、驗車、保養、核銷加油費，要求行程結束後繳回 軌跡紙等內容（見原審卷一第33至43頁、第77至85頁），並 由上訴人匯款給付每月薪資，且被上訴人所駕駛遊覽車僅係 靠行於皇冠公司、恒旺公司，顯見兩造間實具有人格上、經



濟上、組織上從屬性，另對照上開Line對話紀錄，上訴人分 別給付乙○○（106年10月份）、甲○○（107年3月份）薪資金 額及附表二、三所示上開月份薪資計算方式，被上訴人主張 兩造間確實分別自106年10月15日、107年3月20日起存在僱 傭關係事實，可資確認。
　㈡被上訴人請求上訴人給付加班費、按月提繳勞工退休金至其 勞工退休金專戶、給付資遣費、賠償就業保險之損失及交付 非自願離職證明書，有無理由？　
　⑴被上訴人請求延長工時及國定假日出勤工資部分：　①查乙○○、甲○○分別駕駛車牌號碼000-00、000-00號遊覽車， 曾經載送如原審判決附表所示之行程，已如不爭執事項㈠所 載，本院據此登載如附表二、三「行程（接送機時間）」欄 所載。
　②按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40 小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資， 依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按 平日 每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2 小時 以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞基法第30 條第1項、第24條第1項第1款及第2款定有明文。又按內政部 所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指 定應放假日，均應休假，工資應由雇主照給。而雇主經徵得 勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第37條 第1項、第39條亦有規定。
　③證人即導遊施緯宙證述：伊帶上訴人之陸客團時，乙○○載過 伊，接機伊會早半個小時到，伊到的時候會聯絡司機，他們 就已經在機場附近，送機則要在約前2個小時到機場，業界 規定就是這樣子，還要看團的性質與人數，如果是30人以上 的話，大概就要2個半小時前到，才來得及辦行李托運及通 關，帶團的第2天開始，大概是7點多出來，晚上7 點回飯店 等語（見原審卷一第421、423、425頁）。證人唐至仁證述 ：伊帶上訴人大陸團跑國內行程，基本上是8天的行程，除 第1天及最後1天外，第2天到第7天，早上大概都是7點多出 發，晚上都是吃完晚飯回飯店，時間大概都是6、7點等語（ 見原審卷一第290頁）。證人林雲富證述：之前駕駛遊覽車 載上訴人的旅行團，第2天到第7天，早上是7點半出車，也 有7點出車或是8點出車的情況，晚上則是7點到8點之間回飯 店休息等語（見原審卷一第293頁）。由上述證人證詞可知 ，被上訴人駕駛遊覽車載送上訴人旅行團，接機時間約在飛 機抵達前半個小時，送機時間則約在班機時間前2個小時到 達，而行程間則係以上午至晚間計約12個小時為原則，行程



間則尚需扣除午餐及晚餐之休息時間，以各1個小時計算應 屬合理，兩造對此亦無爭執（見原審卷二第85至86頁），是 被上訴人載送旅行團之工作時間，應以班機抵達前半小時起 算，至班機起飛前2個小時結束，期間則以每日10小時（上 午7時30分起至晚間7時30分，扣除午餐及晚餐各1小時）計 算。
　④乙○○主張其每月底薪為2萬1,500元（見原審卷二第109 頁） ，甲○○主張其每月底薪為2萬2,000元，與司機薪資表（見原 審卷一第87頁）、林蓺余對話錄音譯文所述（見原審卷一第 307頁）相符，堪認屬實。又被上訴人主張出車津貼為每團8 日以7日計，每日為600元，每8日團津貼為4,200元之情，核 與證人林雲富證述內容一致（見原審卷一第292頁 ），且核算乙○○106年10月、同年11月司機薪資表及附表二 編號1至5所示行程表，亦可確認，被上訴人主張之出車津貼 計算方式，確屬實情。再者，被上訴人就原審計算每月薪資 係應月扣1,000元車體險部分並不爭執（見本院卷第127頁） ，是被上訴人每月薪資計算方式，應為底薪加計當月出車日 數再扣減1,000元車體險後之金額為每月薪資。　⑤依前述計算方式（跨月份之8日行程，僅計前7日），乙○○自1 06年10月至107年4月之每月薪資，依序為1萬7,534元（出車 11日）、3萬1,900元（出車19日）、3萬4,900元（出車24日 ）、2萬8,900元（出車14日）、2萬8,900元（出車14日）、 2萬8,900元（出車14日）、3萬3,100元（出車21日）；甲○○ 自107年3月至5月之每月薪資，依序為1萬3,100元（單日行 程2日，8日團1次）、3萬2,400元、3,300元，此部分計算金 額為兩造所不爭執（見本院卷第127頁，上訴人僅爭執底薪 及出車加給已包含加班費，不應再列計加班費計算平均工資 ，見本院卷第138頁）。
⑥因被上訴人薪資按月結算，且薪資繫諸出車日數而不固定， 是上訴人在計算被上訴人出車津貼或延長工時暨應休假日出 勤之加倍工資時，僅能考量當月份之出勤狀況，無從慮及往 後，從而，作為計算延長工時或應休假日出勤之加倍工資基 礎之平日每小時工資額，應以當月份薪資作為計算基礎，較 為合理。則經計算結果，乙○○自106年10月至107年4月間， 其各月份之平日每小時工資額依序應為137元、133元、145 元、120元、120元、120元、138元，林泳盛自107年3月至5 月間，其各月份之平日每小時工資額，依序應為149元、135 元、138元（如附表二、三所示）。又被上訴人雖主張107年 1月1日、同年2月15日至19日、同年4月4日至6日均為內政部 指定之應放假日，惟其中107年2月19日係例假日補休，而10



7年4月6日則係彈性放假，並非前揭所謂內政部指定之應放 假日，是被上訴人上開主張之期日，僅107年1月1日、同年2 月15日至同年月18日、同年4月4日至同年月5日應加倍給付 工資。據此，核算兩造僱傭關係存續期間被上訴人之延長工 時工資及應放假日出勤加倍給付之工資，詳如附表二、三， 乙○○得請求金額為4萬4,226元【計算式：3,471元＋ 5,675元 ＋8,120元＋4,960元＋8,960元＋3,840元＋9,200元 ＝44,226元】 ，甲○○得請求金額為9,060元【計算式：2,384元＋5,940元＋7 36元＝9,060元 】。
　⑦上訴人雖抗辯出車津貼已包括加班費給付，被上訴人不得再 請求加班費云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平 者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人上開 抗辯事實，已為被上訴人所否認，而上訴人就此有利於上訴 人事實並未舉證證明，上訴人此部分抗辯自未可採，在此敘 明。
　⑵被上訴人請求上訴人提繳退休金部分：
①按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除同條例另有規定外 ，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之 勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得 低於勞工每月工資百分之6。雇主未依同條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償。勞退條例第6條、第14條第1項、第31條第 1項定有明文。又按勞退條例第31條第1項規定，雇主未依 該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有 損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累 積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請 領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定按 月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之 本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31 條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情 形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退 休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號 判決意旨參照）。
　②被上訴人主張上訴人未為渠等按月提繳退休金至勞保局設立 之勞工退休金個人專戶，有被上訴人所提已繳納勞工個人專 戶明細資料（見原審卷一第111至114頁）可據，上訴人亦未 爭執，而兩造間存在僱傭關係已如前述，上訴人既係被上訴 人之雇主，於被上訴人受僱期間未依前揭規定按月提繳退休



金，被上訴人之勞工退休金專戶本金及累積收益之財產權益 將受損害，則被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求 上訴人將未提繳之金額繳納至其退休金專戶，自屬有據。　③按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主 或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標 準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個 月工資之平均為準。勞退條例施行細則第15條第1、2項有所 明文。上訴人應為被上訴人提繳退休金，係以勞工每月工資 為計算基礎，惟因被上訴人工資繫諸出車日數及出勤時間而 不固定，爰參考上開勞退條例施行細則規定及勞工退休金月 提繳工資分級表（見原審卷二第159、161頁），計算上訴人 應提繳之金額及總金額如附表二、三所示（乙○○部分合計為 1萬5,241元，甲○○部分為合計3,740元），是乙○○、甲○○請 求上訴人應分別提繳1萬3,054元、3,062元至渠等於勞保局 設立之勞工退休金個人專戶，核屬有據。
　⑶被上訴人請求資遣費部分：
①按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用該條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資 ， 未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限， 不適用勞動基準法第17條之規定。勞退條例第12條定有明文 。又按平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款 前段亦有規定。
　②被上訴人主張兩造間僱傭關係分別於107年4月30日、同年5月 3日終止，上訴人未給付資遣費之情，業據被上訴人陳明在 卷，核與附表二、三「行程（接送機時間）」欄所載行程日 期相符，上訴人則不爭執未給付資遣費事實，然抗辯乙○○係 自願離職不得請求資遣費，並提出乙○○之辭職書（見原審卷 一第165頁）為據，然為乙○○則否認，乙○○主張該辭職書係 林蓺余對其表示未簽署即未能發放薪資，其不得已才簽署等 語。而查，依被上訴人所提與林蓺余對話錄音譯文所示：「 （甲○○）這要寫什麼？（林蓺余）你幫我寫，因為我那個靠 行的他們就是要附這個東西，我要還給他」、「（甲○○）你 說什麼還給？（林蓺余）靠行啦」、「（甲○○）沒有，不是 ，老闆娘。（林蓺余）嘿……」、「（甲○○）這是離職書耶！ （林蓺余）對啊，因為我要撤那個啊！」、「（甲○○）撤那 個不用離職書，你直接拿……（林蓺余）可是靠行，靠行就要 啊」、「（甲○○）我跑這麼多次，跑19年車……（林蓺余）那 我……我不知道，我靠行……」、「（甲○○）那你直接拿來給我



，我直接拿監理站繳掉，那直接還就可以了。（林蓺余）那 你幫我寫這有什麼問題啊？」、「（甲○○）沒有，我要的是 非自願離職書，不是離職書。（林蓺余）非自願離職書？」 、「（甲○○）對，我要申請那個……那個什麼……（乙○○）失業 給付」、「（甲○○）失業給付啊，不然我這樣子的話，我…… 要有……去勞保局申請失業給付耶……我簽離職書的話，等於說 我自願離職，不行啊。（林蓺余）沒有啦，因為我跟你講， 我也老實告訴你，當初東哥也……我們賣的貨，我們也是希望 說讓你們直接也過去，我們都跟那邊也講好了」、「（甲○○ ）但是過去他薪水待遇就不像你們這邊，就不符合了，這是 兩個單位，這不是一個公司」等語（見原審卷一第303頁） 。由上述對話內容可知，林蓺余以上訴人旅行團減少，有減 少司機之必要，欲將甲○○引薦至其他事業單位，甲○○係非自 願離職，林蓺余並以遊覽車靠行為藉口，欲使甲○○簽署自願 離職書，然為甲○○所拒絕。又接續上開錄音譯文對話內容： 「（乙○○）那這樣你總ａ昨天拿那張給我簽就不對了啊。（ 林蓺余）簽什麼？」、「（乙○○）你……要報繳那個對不對， 我們直接拿去報就行了啊，怎麼還……。（林蓺余）我也不知 道，就是恒旺要我們開，因為他說就是要開這東西啊」、「 （林蓺余）我說實在的，我現在連接那種單車趟的，我都要 考慮你們司機要不要，可是我團又那麼少，我要付你們薪水 ，我要怎麼支撐下去，所以我沒辦法，我忍痛賣掉。（原告 乙○○）我知道啦，那賣是你賣的，不過你……叫我簽那張……」 、「（乙○○）那……我是比較沒問題啦，可是……老闆娘你叫我 簽那個我就覺得……好像不大對勁。（林蓺余）有什麼好不對 勁……因為我們今天是拿他的恒旺去做…那個什麼…登記嘛，司 機登記嘛」、「（乙○○）沒有，不是啦，這樣我……我簽這個 就不對了，對不對。（林蓺余）不是，你簽這個跟沒簽這個 是不對在哪裡，你跟我講一下？」、「（乙○○）不是啦不是 啦，我就感覺說奇怪……那時候皇冠對不對，你說要收回要換 恒旺的時候我也沒……沒簽這張啊，現在你叫我簽這個……」、 「（乙○○）沒有啦不是啦，我現在是說我那個辭職書，我等 下要問那個恒旺啦。（林蓺余）沒有，你先聽我講，你現在 到底是怕簽那個東西有什麼問題嗎？（乙○○）不是啊，我是 覺得很奇怪啊。（林蓺余）哪裡奇怪？（甲○○）要申請失業 補助，如果簽了他就沒辦法申請失業補助。（林蓺余）那你 們……你們真的很奇怪，什麼申請失業補助，你們擺明就是在 為難我」、「（乙○○）我是，我是最簡單，你叫我簽這張， 我就簽……我會去問恒旺啦，為什麼要簽那張。因為我回去想 到好像不對，我車開這麼多年……（林蓺余）不是啦，他們只



是說……因為我講……因為我靠行」、「（甲○○）沒有……老闆娘 ……都沒有繳那張啊，開那麼多家有沒有，不管你靠不靠行」 、「（乙○○）老闆娘你說這個，你給我電話我打過去去問說 他是不是要我們簽，他如果說要簽，我…我問那個恒旺」、 （乙○○《電話》）我是那個佳和這邊，我想問現在……（林蓺余 ）不是不是，不是找他啦」、「（乙○○《電話》）我現在要把 ……登記證給取消掉是不是要簽那個……離職書嗎？（林蓺余） 你要說你已經離職了啦」、「（乙○○）他說那個要給他們換 ，如果沒有要做就不用拿了就好。（甲○○）對啊，直接拿去 監理站就好」、「（林蓺余）不是我叫你簽，我就跟你說我 是靠行的……。（甲○○）好好好，那個你還他，你那個直接拿 去監理站還就好。（林蓺余）可是我那張已經寄出去了……我 已經寄給恒旺了，那再等我給他要回來給你了」、「（乙○○ ）不是，這辭職書是司機對不對，跟你今天營不營業不就沒 關係，說要寫這個辭職書我就感覺……」、「（林蓺余）我那 天只是跟他講說我有兩個司機登記證要註銷要怎麼處理，他 說你要請他們寫一下辭職書，然後再把那個證寄回來。我只 是照著他的話做事，我哪知道什麼跟什麼」、「（乙○○）那 個恒旺你現在是已經……已經寄過去了？（林蓺余）寄過去了 ，我昨天就幫你寄過去，我昨天就用掛號寄過去了……」、「