臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第213號
再審聲請人
即受判決人 黃麒耘
代 理 人 林俊宏律師
上列再審聲請人即受判決人因侵占等案件，對於本院108年度上
易字第954號，中華民國109年4月23日所為之第二審確定判決（
第一審案號：臺灣臺北地方法院106年度金重易字第1號，起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1693號），聲請再審，
本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
(一)原確定判決漏未審酌重要證據即鍾志旺與何懿德於民國103 年5月1日就臺灣樂檬線上科技有限公司（下稱臺灣樂檬公司 ）之股份簽立之代持協議及股東授權委託書，依該代持協議 及股東授權委託書，鍾志旺為臺灣樂檬公司股份之所有人， 有權為股權之移轉及變動，可知該公司之全部持股實際上係 屬於鍾志旺一人所有，而何懿德僅為該公司之名義登記人， 相關股東權利均由鍾志旺所享有，並可決定該公司之經營方 向，故再審聲請人即受判決人黃麒耘（下稱聲請人）與鍾志 旺於105年6月27日至何懿德家中請何懿德簽立股東同意書時 ，聲請人主觀上認為鍾志旺為該公司之實質經營者，為該公 司股權之所有人，有權為股權之處分及變更名義負責人，是 聲請人與鍾志旺間無詐欺之犯意聯絡，亦無自何懿德處得利 新臺幣（下同）300萬元出資額，核與刑法第339條第2項詐 欺得利罪之構成要件不符。
(二)原確定判決漏未審酌重要證據即證人許鴻勇於法務部調查局 新北市調查處（下稱新北市調處）詢問時、檢察官訊問時及 第一審審判時、吳雅琳於新北市調處詢問時、檢察官訊問時 、第一審及第二審審判時、袁凱樂於檢察官訊問時及第一審 審判時、張尹銜於第一審審判時、張文碩於第二審審判時之 證詞，綜合上開證人之供述可知，鍾志旺就臺灣樂檬公司之 營運、業務、財務等重大事項有決策之權利，再依照前開代 持協議，顯見鍾志旺為該公司之實際經營者，並有經營權，
鍾志旺身為該公司之實際經營者，變更登記負責人應為其業 務管理範圍之一環，是聲請人主觀上認鍾志旺有權變更負責 人，則與鍾志旺間即無不法所有意圖及詐欺得利之犯意聯絡 。
(三)原確定判決漏未審酌重要證據即證人張尹銜於108年1月23日 第一審審判程序之供述，如比對證人何懿德於107年12月19 日第一審審判程序之供稱與證人張尹銜之上開證詞可知，10 5年6月27日鍾志旺在請何懿德簽署文件時，聲請人與張尹銜 正在修電腦，故鍾志旺如何與何懿德商討簽署文件之事宜， 聲請人並不清楚。
(四)原確定判決漏未審酌重要證據即臺灣新北地方法院106年度 訴字第1383號和解筆錄及107年2月6日股東同意書，依該和 解筆錄之內容，何懿德返還聲請人300萬元，聲請人即同時 將臺灣樂檬公司負責人及300萬元出資額變更登記為何懿德 ，聲請人亦確實有將鍾志旺向他人所借貸而來之300萬元匯 入何懿德帳戶，否則何懿德無需有返還之舉動，且聲請人亦 依照該和解筆錄，於107年2月6日與何懿德簽立股東同意書 ，將臺灣樂檬公司300萬元出資額轉讓予何懿德，故原確定 判決所認定300萬元出資額實已返還予何懿德，然原確定判 決漏未審酌該和解筆錄及股東同意書，逕於判決諭知沒收聲 請人所得利之臺灣樂檬公司300萬元出資額，與刑法第38條 之1第5項之規定不符。
(五)綜上所述，本件原確定判決有諸多重要證據漏未審酌，且足 以動搖判決之結果，有使受有罪判決之人受無罪判決之可能 ，爰依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審，請裁定准予開 始再審等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義， 而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原 確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於 惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定 性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應 受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作 為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必 須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實 性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改 為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 」，並增定第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據， 指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後 始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪
證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中， 而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判 決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法 院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判 決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替 證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各 項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而 有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言 之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所 認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要， 而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並 不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不 必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生 合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法 之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受 客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關 於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證 據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且 其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但 涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面 、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證 據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖 第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最 高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照)。又刑事訴訟 法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已 提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予 以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若 未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌，對於 本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與同法第420條第3項 規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值 未加以判斷者而言（最高法院107年度台抗字第341號裁定意 旨參照）。是依刑事訴訟法第421條「就足生影響於判決之 重要證據漏未審酌」之規定聲請再審者，須經「新穎性」及 「明確性」兩個層次之審查，「新穎性」係指聲請再審意旨 所指摘之證據業已提出或已發現而未予調查，或雖調查，但 未就調查之結果予以判斷並定取捨或未於理由內敘明其捨棄 之理由者而言；「明確性」則指具備「新穎性」之證據如經 審酌，單獨或結合其他卷存證據而觀察、判斷之評價結果， 客觀上是否產生合理懷疑，足以動搖第二審確定判決所認定 之事實，而足生影響於判決之結果者而言。須「新穎性」及
「明確性」兩個要件兼具，始有再審理由而應為開始再審之 裁定。
三、經查：
(一)聲請人前因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以106年度金 重易字第1號判決認其共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑3年， 又共同犯背信罪，處有期徒刑2年，應執行有期徒刑4年6月 ；檢察官及聲請人均不服提起上訴後，本院原確定判決依憑 聲請人於偵查時之供述、證人何懿德於偵查及第一審審理時 之證述、證人吳雅琳於偵查及第一審審理時之證述、證人張 尹銜於第一審審理時之證述，及臺灣樂檬公司登記案卷節本 、何懿德與鍾志旺微信訊息列印表、何懿德與鍾志旺、聲請 人三人微信群組對話記錄等相互勾稽，為綜合判斷，而以10 8年度上易字第954號判決撤銷原判決，認聲請人共同犯詐欺 得利罪，處有期徒刑10月，未扣案之犯罪所得臺灣樂檬公司 300萬元股權之利益沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額，其他被訴部分均無罪，且均已確定，有 各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權 調取該案卷宗核閱無誤。
(二)觀諸原確定判決理由欄之內容，其業已審酌過證人許鴻勇於 第一審審判時、吳雅琳於第一審及第二審審判時、袁凱樂於 檢察官訊問時及第一審審判時之證述（見該判決第12至15頁 ），並於綜合其他卷內事證後，得出「鍾志旺有臺灣樂檬公 司實質上財務及合約決定權」、「鍾志旺係臺灣樂檬公司之 最高決策人員」等心證（惟該判決仍認聲請人構成共同詐欺 得利罪，詳如後述），則依前揭說明，原確定判決既已就此 部分為證據判斷並於理由中敘明，並無漏未審酌之情形，則 聲請再審意旨就此等證據再為指摘，顯不符「新穎性」之要 件。至聲請再審意旨所指摘之鍾志旺與何懿德於103年5月1 日就臺灣樂檬公司股份簽立之代持協議及股東授權委託書、 證人許鴻勇於新北市調處詢問時及檢察官訊問時、吳雅琳於 新北市調處詢問時及檢察官訊問時、張尹銜於第一審審判時 、張文碩於第二審審判時之證詞等其他證據，由於原確定判 決並未特別敘明其取捨判斷之理由，故寬認符合「新穎性」 之要件，而進入「明確性」要件之審查。
(三)細繹原確定判決之所以認定聲請人犯刑法第339條第2項之詐 欺得利罪，且與鍾志旺成立共同正犯之理由，乃係依卷內證 據資料以觀，「可認聲請人與鍾志旺於本件案發時、地，顯 係以欺罔之方式，先向時任臺灣樂檬公司登記負責人何懿德 佯稱該公司總經理許鴻勇已離職，將由聲請人接任該公司營 運長，關於美國暴雪公司對臺灣樂檬公司之訴訟，需再由何
懿德簽署委任聲請人代為處理文件之意旨，致何懿德陷於錯 誤而應允之，何懿德於當場雖未予閱覽及詢問，然係因鍾志 旺前揭說明，並出示其上記載何懿德轉讓臺灣樂檬公司出資 額300萬元予聲請人之股東同意書之故，是此一行為客觀上 顯係詐術之施行，亦可證因何懿德擔心訟累，始以形式上簽 立轉讓股權之方式，而於股東同意書上簽名同意上情；而聲 請人及鍾志旺事後猶接受律師之建議，刻意匯款300萬元至 何懿德之帳戶用以製造金流藉以掩飾前揭事實，且聲請人亦 係上開股權受轉讓之對象，行為時復與鍾志旺一同至何懿德 家中，且對於鍾志旺當場向何懿德詐稱轉讓臺灣樂檬公司出 資額300萬元及負責人身分予聲請人乙節，亦未有何表示反 對之意思，依此前後過程觀之，其主觀上對於與鍾志旺共同 施行詐術之行為，自難諉為不知之理；準此以觀，鍾志旺既 當場向何懿德佯稱許鴻勇已離職，關於美國暴雪公司對臺灣 樂檬公司之訴訟，需再由何懿德簽署委任聲請人代為處理文 件之意旨而欺罔何懿德乙情，聲請人主觀上既知之甚稔，自 足認為其與鍾志旺間有共同意圖為自己不法利益之詐欺故意 甚明」（見該判決第4至5頁）。又關於聲請人其餘被訴與鍾 志旺共同背信、業務侵占、偽造私文書、行使偽造私文書、 詐欺得利未遂罪嫌部分，如前所述，原確定判決固依證人許 鴻勇於第一審審判時、吳雅琳於第一審及第二審審判時、袁 凱樂於檢察官訊問時及第一審審判時之證述及其他卷內事證 ，而得出「鍾志旺有臺灣樂檬公司實質上財務及合約決定權 」、「鍾志旺係臺灣樂檬公司之最高決策人員」等心證，且 無積極證據足認聲請人有與鍾志旺共同為其餘被訴犯行，故 就此部分另為聲請人無罪之諭知（見該判決第8至19頁）。 然就首揭共同詐欺得利部分，原確定判決綜觀鍾志旺以「美 國暴雪公司對臺灣樂檬公司之訴訟，需再由何懿德簽署委任 聲請人代為處理文件」之意旨欺罔何懿德之前後過程，由於 聲請人係股權受轉讓之對象，行為時復與鍾志旺一同至何懿 德家中，且對於鍾志旺當場向何懿德詐稱轉讓臺灣樂檬公司 出資額300萬元及負責人身分予聲請人乙節，亦未有何表示 反對之意思，故仍認聲請人與鍾志旺成立詐欺得利罪之共同 正犯；亦即縱使在「鍾志旺有臺灣樂檬公司實質上財務及合 約決定權」、「鍾志旺係臺灣樂檬公司之最高決策人員」之 心證下，原確定判決仍因聲請人有與鍾志旺共同對何懿德詐 欺得利之犯意聯絡及行為分擔，而認定聲請人成立共同詐欺 得利罪。
(四)從而，聲請再審意旨固提出鍾志旺與何懿德於103年5月1日 就臺灣樂檬公司股份簽立之代持協議及股東授權委託書、證
人許鴻勇於新北市調處詢問時及檢察官訊問時、吳雅琳於新 北市調處詢問時及檢察官訊問時、張尹銜於第一審審判時、 張文碩於第二審審判時之證詞等證據，並指稱臺灣樂檬公司 之股權實際上均由鍾志旺所享有，鍾志旺為該公司之實際經 營者，其就該公司之營運、業務、財務等重大事項有決策之 權利等語。惟「鍾志旺有臺灣樂檬公司實質上財務及合約決 定權」、「鍾志旺係臺灣樂檬公司之最高決策人員」等節， 業經原確定判決認定如前，即便如此，仍無影響於聲請人有 與鍾志旺共同詐欺得利之犯意聯絡及行為分擔。又觀諸聲請 再審意旨所提鍾志旺與何懿德於103年5月1日就臺灣樂檬公 司股份簽立之代持協議，其雖於序言處記載「鑒於：…2.甲 方（即鍾志旺）實際持有丙方（即臺灣樂檬公司）100%（該 比例可能依公司經營情況發生變化）的股份的所有權，甲方 同意委托乙方（即何懿德）代為持有全部此等股份，乙方同 意接受甲方的委托代為持有此等股份；…」，惟依該協議第5 點「協議的終止和解除」中，5.1「協議的終止」5.1.1所載 ：「甲方雙方協商一致可終止本協議，乙方應于本協議終止 之日起算3個工作日內無條件地向甲方或甲方指定代表轉讓 該等代持股份。」及5.2「協議的解除」5.2.1所載「甲方或 乙方單方面要求解除本協議的，應提前15日以書面方式向對 方發出通知。」5.2.2所載「如遇乙方拒不履行本協議項下 義務且經甲方提醒仍不糾正的，甲方有權單方面解除本協議 ；（針對上述兩種解除情形，乙方應于本協議解除之日起算 3個工作日內無條件地向甲方或甲方指定代表轉讓該等代持 股份）」5.2.3所載「如遇乙方無法履行本協議項下義務的 ，甲方有權單方面解除本協議。乙方或其繼承人應于本協議 解除之日起算3個工作日內無條件地向甲方或甲方指定代表 轉讓該等代持股份。」觀之（見本院卷第87頁、第89頁）， 縱使鍾志旺實際持有臺灣樂檬公司之全部股權，且委託何懿 德代為持有，惟除鍾志旺與何懿德均同意終止協議之情形外 ，鍾志旺如欲單方解除與何懿德間之代持協議關係，必須符 合「提前書面通知」及「何懿德拒不履行或無法履行該協議 項下義務」等要件始得為之，程序較為繁冗且門檻較高，並 非如聲請再審意旨所稱「鍾志旺有權為股權之移轉與變動」 ，此亦可合理解釋為何鍾志旺不循單方解除協議之途，而寧 可以行使詐術之手段，騙取何懿德同意終止該協議並轉讓股 權予聲請人。再者，聲請再審意旨固稱依證人張尹銜於108 年1月23日第一審審判程序之證詞，可知105年6月27日鍾志 旺請何懿德簽署文件時，聲請人與張尹銜正在修電腦，故鍾 志旺如何與何懿德商討簽署文件之事宜，聲請人並不清楚等
語，然如前所述，聲請人既係本件股權受轉讓之對象，行為 時復與鍾志旺一同至何懿德家中，當無可能對於鍾志旺向何 懿德行使詐術之事毫不知情；且依聲請再審意旨所援引證人 何懿德於107年12月19日第一審審判程序之證述「（問：簽 名當天情形？）當天鍾志旺說要帶新的經理人黃麒耘介紹我 認識…」，及證人張尹銜於108年1月23日第一審審判程序之 證述「（問：黃麒耘有無陪妳去修電腦？）中間有，因為他 看我一直弄不好，他就說為什麼妳修這麼久修不好，妳O不O K啊？他就走過來幫我。」（見本院卷第38頁、第39頁，第 一審卷七第154頁、卷八第53頁），案發當日見面之重點既 係鍾志旺將新經理人即聲請人介紹給何懿德認識，且聲請人 亦係股權受轉讓之對象，屬重要利害關係人，竟剛好於何懿 德簽署轉讓股權之時離開而去陪張尹銜修電腦，此舉顯違常 情，甚可能係為掩飾犯罪而刻意為之。從而，聲請再審意旨 所指摘上開代持協議及股東授權委託書、證人許鴻勇於新北 市調處詢問時及檢察官訊問時、吳雅琳於新北市調處詢問時 及檢察官訊問時、張尹銜於第一審審判時、張文碩於第二審 審判時之證詞等證據，縱具「新穎性」，惟不論單獨抑或結 合其他卷存證據而觀察、判斷之評價結果，客觀上均無法產 生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實而足生影 響於判決之結果，故不符「明確性」要件。
(五)聲請再審意旨另指稱：原確定判決漏未審酌重要證據即臺灣 新北地方法院106年度訴字第1383號和解筆錄及107年2月6日 股東同意書，依該和解筆錄之內容，何懿德返還聲請人300 萬元，聲請人即同時將臺灣樂檬公司負責人及300萬元出資 額變更登記為何懿德，聲請人亦確實有將鍾志旺向他人所借 貸而來之300萬元匯入何懿德帳戶，否則何懿德無需有返還 之舉動，且聲請人亦依照該和解筆錄，於107年2月6日與何 懿德簽立股東同意書，將臺灣樂檬公司300萬元出資額轉讓 予何懿德，故原確定判決所認定300萬元出資額實已返還予 何懿德，然原確定判決漏未審酌該和解筆錄及股東同意書， 逕於判決諭知沒收聲請人所得利之臺灣樂檬公司300萬元出 資額，與刑法第38條之1第5項之規定不符等語。惟查，再審 係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，原確定判決關於沒 收之諭知有無違法，此乃適用法律問題，聲請人以此聲請再 審，容有誤會。且原確定判決已就其諭知沒收之理由論述綦 詳：「未扣案之犯罪所得臺灣樂檬公司300萬元股權之利益 ，業經何懿德簽立股權移轉同意書予聲請人，雖聲請人之辯 護人辯稱該300萬元係自外地借款還給何懿德，然並未就該3 00萬元係由聲請人向何人所借、其法律上之原因關係為何等
節舉證證明，自難認為屬實；且證人何懿德於偵查時亦證稱 ：伊名下的玉山銀行帳戶都是臺灣樂檬公司保管，事後匯款 300萬元至玉山銀行帳戶，也沒有通知我等語，是該300萬元 有無因此償還何懿德等節，已有可疑；況聲請人亦坦承該筆 款項僅係依律師建議作資金流向等語，足認並未實際支付予 何懿德甚明，故本案既無事證證明上開匯款係由聲請人向他 人所借貸而來且已償還何懿德，該犯罪不法所得自應認為係 被告仍保有之利益，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第 3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」（見該判決第8頁）。復觀諸聲 請再審意旨所提臺灣新北地方法院106年度訴字第1383號和 解筆錄之內容第1點「被告（即聲請人）應於原告（即何懿 德）返還300萬元之同時，應將登記於其名下之臺灣樂檬公 司300萬元之出資額返還予原告…」（見本院卷第255頁）， 既須何懿德先返還300萬元，聲請人始將登記於其名下之臺 灣樂檬公司300萬元出資額返還予何懿德，等同何懿德係以3 00萬元之代價，向聲請人買回臺灣樂檬公司300萬元出資額 之股權，則一來一往之間，聲請人仍舊保有犯罪利得，其以 此聲請再審，顯無可採。
(六)綜上所述，聲請再審意旨所指事證，均難認兼具「新穎性」 及「明確性」要件，而無從為開始再審之裁定。是本件原確 定判決並無刑事訴訟法第421條規定之再審事由，聲請人依 上開規定聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代 理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，但無正當理由 不到場，或陳明不願到場者，不在此限，刑事訴訟法第429 條之2固有明文。惟依本件現有卷證及聲請人提出之事證， 既一望即知其聲請未兼具「新穎性」及「明確性」要件，已 如前述，故本院認顯無通知聲請人及其代理人到場之必要， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
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