臺灣高等法院刑事判決
109年度原上訴字第86號
上 訴 人
即 被 告 林正雄
選任辯護人 李昊沅律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院108年度原訴字第61號、109年度原訴字第1號，中華民國109
年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度
偵字第34111號、108年度毒偵字第6509號；追加起訴案號：108
年度偵字第33976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如附表一編號3至7、9所示販賣第二級毒品罪，暨此部分所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號3至7、9所示之罪，各處刑及沒收如附表一編號3至7、9所示。
其他上訴駁回(即附表一編號2、8、10部分)。甲○○第二項撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分(附表一編號2)所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為 禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得 非法轉讓及販賣，竟持內含門號0000000000號SIM卡之三星 廠牌行動電話1支，作為聯繫轉讓及販賣甲基安非他命事宜 之工具，而分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表二編號1至6所示之時間、地點，以附表二編號1至6所示之 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林福添、張宗傑、黃 紹誠、陳忠利以牟利(附表二編號1為林福添、編號2為張宗 傑、編號3至5為黃紹誠、編號6為陳忠利)。 ㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二 編號7所示之時間、地點，以附表二編號7所示之方式，轉讓 甲基安非他命1公克予陳昱均。
㈢意圖營利，與乙○○(由本院另行審結)共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於附表二編號8所示之時間、地點 ，以附表二編號8所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他 命予黃紹誠以牟利。
二、甲○○明知具有殺傷力之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之彈藥，未經許可不得持有，竟基於持有具殺傷力子彈之 犯意，未經許可，於97年5月10日前購入具有殺傷力之非制 式子彈2顆，嗣於97年5月10日因持有槍枝等為警查獲（此部 分業經原審法院以97年度訴字第2853號判決確定，下稱另案 ）另行起意而持有之。嗣經警於108年10月29日晚間6時許， 持原審法院核發之搜索票，搜索甲○○上開住處後，扣得上開 子彈2顆、吸食器1組、殘渣袋2袋、分裝袋64個、甲○○所有 之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及乙○○所 有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查 悉上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
上訴人即被告（下稱被告）甲○○提起上訴後，嗣就其被訴施 用第二級毒品部分（即原審判決附表一編號1）具狀撤回上 訴（見本院卷第251頁），而檢察官就原審判決並未上訴， 故原審判決關於被告施用第二級毒品部分，即已確定，是本 院審理範圍僅限於原審判決關於被告販賣、轉讓第二級毒品 部分（即附表一編號2至9，販賣第二級毒品7罪、轉讓禁藥1 罪），及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分(即附表一編號10) ，共9罪，合先敘明。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官 、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於 言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書 面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事 訴訟法第159條之5第2 項之規定，均有證據能力；又本案認 定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力 。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實欄一㈠至㈢之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本 院準備程序、審理時，均坦承不諱，並有如附表二所示證據 在卷可佐（相關證據卷頁詳附表二「證據及出處」欄所示） 。
又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路 及管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之 價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、 需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需 求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者 從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意 圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得 不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被 告與林福添、張宗傑、黃紹誠、陳忠利等人，非親故至交， 僅為一般毒品交易關係，並無何特殊情誼，苟非有利可圖， 殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送交付毒品之理 ，況被告於偵查中亦坦認其販賣毒品僅從中抽取少許利潤等 語（見偵字第34111號卷㈠第198頁背面），益證被告所為事 實欄一㈠、㈢販賣第二級毒品甲基安非他命犯行確有藉此牟利 之意圖及犯行至明。
㈡上開事實欄二之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及 本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第33976號卷第5 、6頁、第46頁背面，原審卷第77、104頁，本院卷第110、1 98、246頁），並有原審法院108年度聲搜字第1694號搜索票 、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查獲現場照片及原審法院97年度訴字第2853號判決在卷 可稽（見偵字第33976號卷第18、21、22、24、28頁，原審 卷第95至98頁，本院卷第110、198、246頁）。又扣案子彈2 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：送鑑子彈 1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈 頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認 係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警 政署刑事警察局108年12月2日刑鑑字第1088014842號鑑定書 在卷可憑（見偵字第33976號卷第105、106頁）。 ㈢綜上所述，被告前揭任意性自白應與事實相符，堪以採信， 本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪：
㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒 品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他 命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及 其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627 號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安非 他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法 條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現 行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條 第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法 定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列 管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二 級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或 同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦 女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之 法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且 為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之 規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台上 字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。再按 學理上所謂法條（規）競合，係指一行為同時該當數法條規 定之犯罪構成要件，因該行為之不法內涵，已為其中一構成 要件所涵蓋，而排斥其他構成要件之適用，為避免雙重評價 ，故僅能選擇其中一法條論罪，本質乃屬單純一罪。而刑法 第55條規定之想像競合犯，則指一行為符合數個相同或不同 法條所定犯罪構成要件，應為（雙）多重之評價，併成立相 同或不同之數罪名，科刑上，立法基於刑罰衡平原理，明示 主刑處斷上採「限制吸收原則」，於該條前段規定從較重之 一罪處斷，本質仍為數罪之競合，屬裁判上一罪。又為避免 遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，法 院仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定 其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條 但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」 ，以免科刑偏失。至法條（規）競合，既純屬數法條之擇一
適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑 法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被 排斥而不適用之其他法條最輕本刑限制，祇須以行為人之責 任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑，即 無違法可指(最高法院104年度台上字第2568號判決意旨參照 )。
經查，被告自81年起即有多年施用甲基安非他命之經驗，依 其智識程度及過往犯罪紀錄，當可知悉甲基安非他命併屬藥 事法上所稱之禁藥。被告本件轉讓予陳昱均之甲基安非他命 僅1公克，尚無從依毒品危害防制條例第6項規定加重其刑； 又被告為成年人，亦無依上開毒品危害防制條例第9條第1項 之加重論罪之適用，揆諸首揭判決意旨及說明，自應優先適 用藥事法第83條第1項之規定處斷，合先敘明。 ㈡又被告行為後，毒品危害防制條例雖於109年1月15日總統華 總一義字第10900004091號令修正公布，於109年7月15日生 效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為 「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬 元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例之規定論處。核被告如事實欄一 ㈠、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行 為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告與同案被告乙○○就事實欄一㈢所示販賣第二級毒品犯行 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告轉讓甲基 安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之 階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒 品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號 判決意旨參照）。
㈢再按刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應 為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決 ，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為 其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之 繼續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一 律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上 是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空
關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一 罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予 以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官） 或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有 犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲， 其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之 認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷 ，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（ 如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之 犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消 滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院105年度台上字第3 441號判決要旨參照）。
經查，被告於警詢、偵訊及原審供稱：我在97年5月10日另 案為警查獲持有改造手槍及槍管，本案查獲之非制式子彈2 顆係在97年5月10日另案查獲前取得，是當時另案沒有查到 的子彈，我將子彈放在家中收藏等語（見偵字第33976號卷 第6頁、46頁背面，原審卷第104、105頁）。而被告另案先 後於93年間某日、97年5月8日，向真實姓名年籍不詳之人購 買具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000 000000號）、收受槍枝主要構成零件之土造金屬槍管2支而 無故持有之犯罪事實，於97年5月10日12時40分許為警查獲 ，並經原審法院於97年10月17日以97年度訴字第2853號判決 並確定，有該案判決書在卷可查（見原審卷第95至98頁）， 是被告於另案為警查獲之際，對於其得否依其原有犯意繼續 持有，已失其自主性而無從預知，且於另案為警查獲後，其 主觀持有犯意及客觀上持有犯行業因此中斷，則被告於另案 為警查獲後再持有本案非制式子彈2顆之行為，屬另行起意 ，非另案犯行之繼續，自非同一案件而受另案既判力效力所 及。核被告如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4 項持有具殺傷力之子彈罪。
㈣被告所犯上開販賣第二級毒品(7罪)、轉讓禁藥罪(1罪)、持 有具殺傷力子彈罪(1罪)之間，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
三、刑之加重減輕：
㈠累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度原易字第40號 判決判處有期徒刑5月確定，於107年9月3日徒刑執行完畢出 監，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條 第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自 解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第 47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁 量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院 審酌被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院 以97年度訴字第2853號判處有期徒刑確定並執行完畢，明知 持有具殺傷力子彈為法所禁止之行為，仍為本案持有具殺傷 力子彈之犯行，又被告前已有多次施用毒品犯行，深知毒品 對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再 為本件轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，益彰顯其無視於 毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 恣意助長毒品流通，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑 罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，所為上 開各罪，均有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定 分別加重其刑，惟販賣第二級毒品其法定刑無期徒刑部分， 依刑法第65條第1項規定不得加重。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」觀之該條項修正之立法理由：第2項 之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路， 故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採 行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審 判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用 減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解 釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之 刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪 者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審 審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且 於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自 白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中 均自白者，始減輕其刑。是上開規定之修正乃係關於程序規 定之文字修正，屬於實務見解或法理之明文化，應依新法規 定為適用，況且，本件被告就附表一編號2至7、9所示販賣 第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院宣示最後言詞辯論終
結時，均為自白之陳述，無論依修正前、後之規定，均符合 減刑之要件，自無比較新舊法之問題，附此敘明。 ⒉被告所犯如附表一編號2至7、9所示販賣第二級毒品犯行，其 於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，已如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑， 並依法先加後減之。
㈢是否適用刑法第59條之說明：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該 條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年台上字第2513號判決意旨參照）。次按修正前販賣第二級 毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害 社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
⒈如附表二編號1之販賣第二級毒品部分 查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用 者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題 ，本件被告販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來 源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危 險，影響非微，而被告此部分販賣第二級毒品之犯行，販賣 之毒品數量多達4克，金額高達1萬元，其犯罪情節自非輕微 ，又被告此部分販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條 例第17條第2項規定之減輕其刑，其最低刑度已減輕甚多，
足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告此部分犯罪情狀，並無顯 可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無 適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，是被告及辯護 人就此部分主張再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可 採。
⒉如附表二編號2至6、8之販賣第二級毒品部分 查被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無可取 ，惟衡酌其此部分販賣第二級毒品犯行，各次販賣之毒品僅 約0.5公克或1公克，所收取之價金則僅為500元、1,000元、 1,500元不等，可見被告此部分販售第二級毒品之數量非多 ，藉此獲得之利益自屬微薄有限，且其中3次販賣對象為同 一人(黃紹誠)，其此部分犯行所造成危害社會之程度，終究 與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以 賺取巨額利潤之犯行顯然有別，惡性及對於社會秩序與國民 健康之危害程度，尚非重大惡極，其主、客觀之惡性程度相 對輕微，縱處以經前述偵審自白減輕其刑後之最低刑度（有 期徒刑3年9月），相較被告前開犯罪情節，猶嫌過重，無從 與真正長期、大量販毒之惡行區別，確有情輕法重之失衡現 象，而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比 例原則，爰就被告所為如附表二編號2至6、8各次販賣第二 級毒品，均依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。 ㈣至被告就事實欄一㈡所示轉讓禁藥犯行部分，雖於偵、審中均 自白犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項 偵審自白得減輕其刑之規定，基於法律整體適用不得割裂原 則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕 其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨 參照），附此敘明。
四、上訴駁回部分（附表一編號2、8、10，即附表二編號1販賣 第二級毒品、編號7轉讓禁藥、編號10持有子彈部分）： ㈠原審以被告所犯如附表二編號1、7所示之販賣第二級毒品、 轉讓禁藥犯行，及事實欄二所示之持有具殺傷力子彈犯行， 均罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項，刑法第47條第1項、第42條第3項、 第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明 審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品且為禁藥，若濫行 施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經 濟能力，甚且造成家庭破裂，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之 禁令，分別為前揭轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，危害自 己身心亦助長施用毒品之行為，危害社會，被告前業因違反
槍砲彈藥刀械管制條例案件為法院判處刑罰並執行完畢，明 知不得非法持有具傷殺力子彈，卻仍為本案持有殺傷力子彈 之犯行，所為均屬可議，惟念及被告就其所涉犯罪事實犯後 於偵查、審理時尚知坦承犯行，兼衡被告持有具殺傷力子彈 之原因、數量、方式、時間長短，以及被告分別所為轉讓禁 藥、販賣毒品之數量、獲利程度，及各犯行之犯罪動機、目 的、手段方式、智識程度，以及被告於原審時自陳國小畢業 之教育程度，需扶養母親，從事水電及磁磚工作等語之家庭 經濟生活狀況（見原審卷第334頁），等一切情狀，分別量 處有期徒刑3年10月、有期徒刑6月(不得易科罰金，但得易 服社會勞動)、有期徒刑3月及併科罰金新臺幣1萬元，並諭 知易科罰金及易服勞役之折算標準(有期徒刑3月及併科罰金 1萬元部分)。復就沒收部分說明：按查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收銷毀之；犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條 第1項前段、第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之； 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告 前2條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者， 得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1 項前段、第3項及第38條之2第2項定有明文。查扣案之三星 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所 有並持以聯繫林福添、陳昱均為事實欄一所用，扣案之分裝 袋64個為被告販賣第二級毒品用以包裝毒品後所剩，業據被 告於原審審理時供述在卷（見原審卷第332、333頁），並有 卷附監聽譯文可查（見偵字第34111號卷㈠第15至20頁），是 前揭行動電話（含SIM卡）及分裝袋64個，均應依法（販賣 第二級毒品犯行部分依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，轉讓禁藥部分依刑法第38條第2項前段規定）於各犯行之 宣告刑項下予以沒收，且未扣案之不明廠牌行動電話（含門 號0000000000號SIM卡1張）於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。又被告販賣第二級毒品予林福添， 如附表二所示之未扣案犯罪所得，如宣告沒收或追徵，核無 刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等 情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告於各犯行宣告
刑項下予以沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之非制式子彈 2顆，雖具殺傷力，然業因經內政部警政署刑事警察局鑑驗 試射後，僅餘彈殼，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收 。經核原判決就此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦均屬妥 適。
㈡被告此部分上訴意旨雖以：被告於偵查及審理時均已自白， 所犯販賣第二級毒品犯行有適用刑法第59條之情，另轉讓禁 藥、持有子彈部分請再予減輕云云(見本院卷第205至211、2 47頁)。惟查，被告就此部分之販賣第二級毒品犯行(附表一 編號2，即附表二編號1販賣予林福添部分)，並無法重情輕 之情形可言，業經本院說明如前。再按，刑事審判旨在實現 刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量 刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第5002號判 決要旨參照）。原判決就此部分販賣第二級毒品、轉讓禁藥 、持有具殺傷力子彈等犯行，已以被告之責任為基礎，詳細 記載其審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，原 審所為刑度之裁量，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入 之違法或不當，合於比例原則及罪刑相當原則，難認有何失 之過重可言，被告徒以前詞主張原審量刑過重，請求再予輕 判，難認有據。從而，被告就此部分之上訴，核無理由，應 予駁回。
五、撤銷改判部分（附表一編號3至7、9，亦即附表二編號2至6 、8）：
㈠原審就被告所犯如附表二編號2至6、8所示之販賣第二級毒品 犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所為上開販賣 第二級毒品犯行，其犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以經減刑後 之法定最低度刑，仍屬情輕法重，業如前述，原審就被告此 部分販賣第二級毒品犯行部分，未能詳酌前情，不引用刑法 第59條規定，給予以酌減其刑，致刑責失衡，容有未當。被 告以其所犯此部分販賣第二級毒品罪有刑法第59條規定之適 用，請求再予酌減刑期為由，提起上訴，即非無理由，原判 決此部分既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原 判決關於被告如附表一編號3至7、9(即附表二編號2至6、8 所示販賣第二級毒品罪)暨此部分所定應執行刑部分(不得易
科罰金部分)，予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人 身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任 其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令， 為謀不法利益而將甲基安非他命販賣予他人，促成毒品之流 通，不僅戕害國民健康，更危害社會治安，惟念及被告犯後 始終坦承犯行，態度堪稱良好，兼衡以被告此部分販賣第二 級毒品之數量尚微、獲利非多，其中4次販賣之對象為相同 之一人，並參酌被告於原審自陳國小畢業之教育程度，需扶 養母親，從事水電及磁磚工作等語之家庭經濟生活狀況（見 原審卷第334頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，分別量處如附表一編號3至7、9所示之刑，並與前揭上訴 駁回部分所處不得易科罰金之刑（附表一編號2），定其應 執行之刑。
㈢本院審酌被告所犯附表一編號2至7、9所示販賣第二級毒品犯 行，共7罪，所犯罪數甚多，惟所犯各罪之罪質相同或類似 ，犯罪時間集中約5個月期間，其中4次販賣毒品對象均為黃 紹誠，所販賣毒品之對象共4人、販賣毒品之數量及犯罪所 得尚非至鉅，與大盤或毒梟之大量流通毒品，仍屬有別，且 於偵查及審理中均自白等情，如以實質累加之方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 原則，又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。綜 上，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其 施以矯正之必要性，爰就被告所犯如附表一編號2至7、9所 示7罪，定應執行刑為有期徒刑4年6月，以示懲儆。至被告 所犯如附表一編號8所示之罪(轉讓禁藥，處有期徒刑6月)， 係不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第 1項但書、第1項第4款規定，不得與其所犯如附表一編號2至 7、9所示7罪併合處罰，惟被告於各罪刑判決確定後，仍得 依刑法第50條第2項規定，另行請求檢察官聲請定應執行刑 ，併予敘明。
六、沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷毀之；犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明 文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；宣告前2條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38 條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項定有明文。 ⒉查扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張 ），為被告所有並持以聯繫張宗傑、黃紹誠、陳忠利及共同 被告乙○○為上開犯行所用，扣案之分裝袋64個為被告販賣第 二級毒品用以包裝毒品後所剩，未扣案之不明廠牌行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張）為同案被告乙○○持以聯繫 被告為附表二編號8所示犯行所用，業據被告及同案被告乙○ ○於原審審理時供述在卷（見原審卷第332、333頁），並有 卷附監聽譯文可查（見偵字第34111號卷㈠第15至20頁），是 前揭行動電話（含SIM卡）及分裝袋64個分別為供被告為附 表二編號2至6、8所示犯行所用之物，均應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於各犯行之宣告刑項下予以沒收， 且未扣案之不明廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⒊又被告販賣第二級毒品予張宗傑、黃紹誠、陳忠利，並已向