臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2925號
上 訴 人
即 被 告 林慶昇
指定辯護人 王文宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第750號，中華民國109年4月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9218號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林慶昇明知甲基安非他命為毒品，不得販賣，詎仍意圖營利 與劉鴻興(業經判決確定)，共同基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，先由劉鴻興以三星廠牌門號0000000000號行動電話登 入臉書Facebook之私訊Messenger，與游東霖談妥交易內容 後，再由林慶昇持三星廠牌門號0000000000號行動電話作為 聯絡工具並負責交付毒品之方式，分別於附表一所示時間、 地點、價格，各販賣附表一所示重量之第二級毒品甲基安非 他命1 包予游東霖，而由劉鴻興分別賺取新台幣（下同）約 1、2百元之金額以牟利，嗣為警循線查獲上情，並扣得上述 林慶昇所持有之三星廠牌門號0000000000號行動電話1 支（ 含SIM 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調 查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前 就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定 程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規 定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述 證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑 事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實之客觀情節，均坦承不諱(本院
卷第116頁)，惟辯稱沒有賺錢云云。本院經查： ㈠被告於偵查及原審審理中對於上開客觀犯罪事實，亦坦承不 諱，核與共犯劉鴻興、證人游東霖分別於警詢、偵查中之證 述情節，均大致相符。又關於附表一編號1 部分有下列⑴通 聯記錄；關於附表一編號2 部分有下列⑵通聯記錄在卷可茲 佐憑。此外，復有臺北榮民總醫院108 年4 月11日北榮毒鑑 字第C0000000號、108 年5 月20日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書各1 份、新北市政府警察局海山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表2 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指 認表與對照表4 份、附表一交易地點、游東霖臉書個人資料 照片各1 張、警方蒐證、行動電話畫面照片各2 張、共犯劉 鴻興臉書個人資料照片3 張、共犯劉鴻興與被告林慶昇通聯 紀錄翻拍照片、監視器錄影翻拍照片各5 張、內容如上述之 共犯劉鴻興與游東霖臉書對話照片8 張、共犯監視器翻拍照 片18張在卷足憑（見偵卷第83至91、95至105 、121 至139 、141 至191 、196 、197 、271、277 頁），並有共犯劉 鴻興、被告林慶昇分別持用之三星廠牌門號0000000000、00 00000000號行動電話各1 支（各含SIM卡1 張）扣案可證， 足認被告之自白供述，確與事實相符。
⑴關於附表一編號1 部分通聯記錄：
⒈108 年1 月2 日15時59分
游東霖：有找到嘛？
劉鴻興：找到什麼。
游東霖：1000塊的。
劉鴻興：我有很多幹嘛找。
游東霖：我就只有一千而已。
劉鴻興：你能做捷運來嗎？
游東霖：我騎車過去。
劉鴻興：民安東路駭客網咖知道路嗎？
游東霖：知道。
劉鴻興：你到網咖要多久。
游東霖：只是先借我100 加油，可以嗎。 游東霖：1 個小內一定到。
劉鴻興：夭壽嬰仔九百要玩。
劉鴻興：好啦。
游東霖：3Q。
劉鴻興：半夠嗎。
游東霖：夠。
劉鴻興：嗯嗯。
劉鴻興：到了我會叫一個胖胖黑黑的叫阿七的人拿給你。
⒉108 年1 月2 日16時59分
游東霖撥打給劉鴻興，通話時間8 秒。
⒊108 年1 月2 日17時9 分
劉鴻興：等等哦。
劉鴻興：他剛睡著叫醒了。
劉鴻興：等等就到了。
游東霖：恩恩。
⒋108 年1 月2 日17時33分。
游東霖：OK謝嚕。
⑵關於附表一編號2 部分通聯記錄：
⒈108 年1 月7 日16時17分
游東霖：明天我也是要拿1000。
劉鴻興：賣啦。
劉鴻興：四個八個。
劉鴻興：半台一台。
游東霖：沒那麼多錢啊。
游東霖：行不行啦。
劉鴻興：皮勞硬邦邦。
游東霖：啥。
劉鴻興：盡量多點。
游東霖：就沒這麼多錢啊。
劉鴻興：我有認識借錢給人的公司有需要嗎？ 游東霖：ㄆㄆ，那你乾脆讓我用差的。
劉鴻興：插屁股喔。
游東霖：=.=
劉鴻興：這裡沒有這種的。
游東霖：那我就只能拿一千啊。
⒉108 年1 月8 日13時19分
游東霖撥打給劉鴻興，通話時間37秒。
⒊108 年1 月8 日14時3 分
游東霖撥打給劉鴻興，通話時間8 秒。
⒋108 年1 月8 日14時31分
游東霖：搞定，謝嚕。
劉鴻興：（讚的符號）
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關 係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準 ，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確 外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖
異，其意圖營利之販賣行為則無二致。行為人因辯稱無營利 意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微 價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取 得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減 少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。關於附表一部分 ，共犯劉鴻興供稱賺取約1 、2 百元之金額以牟利等情（見 偵卷第263 頁），而被告林慶昇則有自共犯劉鴻興處獲得甲 基安非他命之利益，亦據被告於偵查中供述屬實(偵卷第255 頁)；況販賣毒品乃重罪，果無利可圖，被告豈可能甘冒重 罪之刑罰，無故為他人交付毒品。是被告確有與共犯劉鴻興 共同販賣毒品營利之意圖，亦堪認定。是被告辯稱：只是幫 劉鴻興拿過去而已，沒有賺錢，錢收到後幫劉鴻興買星辰點 數就交給他云云，顯不足採信。
㈢綜上證據及理由，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依 法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2 條第1項定有明文。而刑法第2條規定適用最有利於行為人之 法律，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連 犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因 、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適 用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有 利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結 果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文( 最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例參照) 。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項於10 9年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行(同條例 第19條第1項，並未修正)：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條 例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬 元以下罰金。」，而提高有期徒刑為10年以上及罰金刑為新 臺幣一千五百萬元以下罰金（第2項）。經比較新舊法之結 果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之規定。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須 於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比 較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定。
⑶是核被告如附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣毒 品前非法持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡被告與劉鴻興就附表一編號1、2所為，有共同之犯意聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。至被告 所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊、時間不同，係數行 為，自應分論併罰。
㈢被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院 以106年度審易字第3029號判決判處有期徒刑5月確定，並於 107 年7 月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按 。本件係於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌本案依刑法第47條第 1 項規定加重最低本刑結果，並無司法院釋字第775 號解釋 文所指致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，復查 無個案應量處最低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其 刑之規定，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致 其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原 則之情形並參酌公訴檢察官之意見，自應依刑法第47條第1 項之規定，就被告所犯上開二罪，除所犯販賣第二級毒品之 無期徒刑部分不得加重外，餘應依法加重其刑。被告及其辯 護人主張被告並無特別惡性及刑罰反應力薄弱，不應再加重 等情，並無理由。
㈣被告於偵審中均坦承有販賣第二級毒品犯行，符合在偵審中 均自白之減刑要件，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，分別減輕其刑。
㈤同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害程度自屬有異，然法律科處此類犯罪之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀
，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被 告各次販賣毒品甲基安非他命之數量甚少，屬小額零星販賣 ，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者 相較，對社會之危害較低，應僅係在吸毒者間彼此互通有無 ，所獲利益亦甚低，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販 相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之法 定最低本刑有期徒刑7 年，不免過苛，堪認各次犯罪情狀在 客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就所犯 ，均依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減再依法遞減之 。
三、駁回被告上訴之理由：
被告上訴意旨所主張不可採之理由，業據本院指駁如上。被 告上訴意旨另主張原審判決量刑及定應執行刑過重云云。本 院審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，已如上 述，明知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利與劉鴻興共 犯販賣甲基安非他命以牟利，殘害國民身心健康，助長社會 濫用毒品風氣之犯罪動機、目的及犯罪手段，惟所犯皆數小 額販賣賺取些微利潤，惡性並非重大，又已依法遞減其刑及 犯後態度；再考量各次販賣之時間間隔、數量、金額及重量 ，被告自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，堪認原審判 決就被告所犯，分別量處如附表所示之刑，量刑已甚輕，並 無過重致違反比例原則或罪責相當原則之虞。末審酌被告所 犯上開二罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果 ，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏 重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。再上開數罪 於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經 濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一 切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯上開二罪，綜合上情而 定其應執行刑2年2月，亦已甚低。被告仍執前詞，請求減輕 其刑並從輕量刑，顯無理由，自應予以駁回。
四、沒收部分：
㈠扣案0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告 所持犯附表一之罪所用之物，業經被告於警詢及本院審理中 供述明確（見偵卷第24、46、51頁、本院卷第114頁），自 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於 共犯劉鴻興持有犯罪之門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張），並非被告林慶昇所有，亦無處分權；共犯劉 鴻興之犯罪所得新台幣2,000元，亦非被告林慶昇實際之利
得，自均毋庸在被告林慶昇所犯罪刑下宣告沒收，附此敘明 。
㈡其餘在共犯劉鴻興身上查獲其預備販賣予謝祥豪之甲基安非 他命1 包，與其預備供施用之甲基安非他命1 包（合計驗前 總淨重10.2742 公克、驗餘總淨重10.2572 公克），與被告 林慶昇無關係，且經臺灣新北地方法院於劉鴻興施用毒品案 件（108 年度簡字第4397號）中宣告沒收銷燬，亦不再本案 宣告沒收銷燬。至於吸食器1 組、電子磅秤1 個、分裝袋1 包、分裝杓2 支，亦係共犯劉鴻興施用毒品所用之物；而藍 色禮物袋25個、粉紅色禮物袋47個，亦均與本案被告林慶昇 所犯無涉，亦無證據足認與被告本案犯行相關，爰均不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 罪 名 科 刑 沒 收 備 註 一 共同販賣第二級毒品 有期徒刑壹年拾月 扣案三星廠牌門號0000000000 號行動電話1支（含SIM 卡1 張）沒收。 二 共同販賣第二級毒品 有期徒刑壹年拾月 扣案三星廠牌門號0000000000 號行動電話1支（含SIM 卡1 張）沒收。
附表一：
編號 對 象 時 間 地 點 重 量 價 格 1 游東霖 108 年1 月2日17時30分許 新北市新莊區民安東路駭客網咖外 約0.5公克 1000元 2 游東霖 108 年1 月8日14時30分許 新北市新莊區民安東路駭客網咖外 淨重0.47公克 1000元