臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2829號
上 訴 人
即 被 告 林揚智
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 葉鞠萱律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度審訴字第940號，中華民國109年6月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第328號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林揚智持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因共伍包（驗餘淨重合計拾伍點柒肆公克，純質淨重合計拾叁點肆伍公克）及甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾點壹叁壹捌公克）均沒收銷燬。 事 實
一、林揚智知悉海洛因、甲基安非他命均為毒品危害防制條例所 列管之第一、二級毒品，未經許可不得持有及施用，竟分別 為下列行為：
㈠基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國108 年12月16、17日22時許，在桃園市龜山區萬壽路上，向真實 姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子購買純質淨重逾10公 克以上之第一級毒品海洛因（具體數量不詳） 而持有之。 ㈡基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108年12月21日 16時許，在新北市○○區○○路○段00號12樓內，自上開購得之 海洛因中取出一部分，摻入甲基安非他命後，以混和置入玻 璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安 非他命1次。
㈢嗣因林揚智另案通緝，為警於同日17時5分許，在新北市○○市 ○○區○○路○段00號2樓電梯口逮補時，林揚智即於警方未發覺 上情前，於警方詢問時，主動向警供承上情，自願接受裁判 ，警員即在其隨身攜帶之背包內查獲並扣得第一級毒品海洛 因5包（淨重共15.81公克、純質淨重共13.45公克）、第二 級毒品甲基安非他命1包（淨重10.1919公克，驗餘淨重10.1 318公克）、手機3支，再經警採集其尿液送鑑驗結果，呈嗎 啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始確悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品起訴程式之審查：
㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2 項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用 第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報 ，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並 為不起訴之處分，若有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請 法院裁定令入戒治處所強制戒治其期間為6個月以上，至無 繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。毒品危害防 制條例第20條第1、2項有明定。然毒品危害防制條例業於10 9年1月15日修正公布、於109年1月15日施行，其中第20條第 3項就觀察勒戒或強制戒治執行完畢後，原定「5年後」再犯 第10條之罪者，始得再向法院聲請觀察、勒戒之規定，修正 為「3年後」再犯第10條之罪，即得再向法院聲請觀察、勒 戒。參以同條例第35條之1第2款明定，於修正施行後，審判 中之案件，由法院依修正後規定處理。因此，被告行為後， 毒品危害防制條例既已修正、公布、施行，依照上述規定， 本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，應依修正後條文處理 。
㈡查被告前於106年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新 北地方法院以106年度毒聲字第638號裁定送觀察、勒戒後， 因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以107年度毒聲字第4 05號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於108年4月12日執行 完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度 戒毒偵字第16號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表 可參，被告係於上述緩起訴期滿3年內之107年間，再因施用 毒品案件，經原審法院以107年度簡字第1912號判決判處有 期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於1 08年12月21日，再為本案施用第一、二級毒品之犯行，既係 前次強制戒治執行完畢後，「3年內」再犯、而非「初犯」 或「3年後」再犯之情形，依上開說明，檢察官依法提起本 案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：
當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成 時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據 ，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能
力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及 審理中均坦承不諱（見毒偵卷第25至30頁、第91至92頁；原 審卷第112、118至119頁；本院卷第129、178頁），並有新 北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據各1份、蒐證照片10張（見毒偵卷第37至43頁 、第69至75頁）在卷可佐。而被告持有為警扣案之碎塊狀物 品5包、白色或透明晶體1包，經送鑑定結果，確定分屬海洛 因（合計淨重15.81公克，其中驗餘淨重15.74公克，空包裝 總重1.35公克，純度85.10％，純質淨重13.45公克）、甲基 安非他命（毛重10.8281公克、驗前淨重10.1919公克，驗餘 淨重10.1318公克）無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室1 09年1月13日調科壹字第10923000500號鑑定書、臺北榮民總 醫院109年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q 號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽【（見毒偵卷第115、127 、129頁）。另將被告尿液送鑑驗結果，亦呈安非他命、甲 基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應一情，有勘查採證同意 書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年1月6日濫用藥物檢 驗報告（檢體編號：D0000000號）各1份（見毒 偵卷第65、 67、109頁）附卷可參。綜上，足徵被告任意性自白與事實 相符，其犯行均堪認定，應依法論科。
㈡至於辯護人在本院審理之末，聲請調閱執行附帶搜索警員隨 身之密錄器到庭勘驗，欲證明被告就持有逾量第一級毒品部 分亦有自首情事，然因本案此部分之待證事實已臻明瞭，本 院亦認為被告有自首得減輕其刑規定之適用（詳下述），因 此認為無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2規定駁 回，附此敘明。
二、論罪之理由：
㈠按毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多 寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價 持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪 之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行 為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既 定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有
法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為 ，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重 行為所吸收，方屬允當。又刑法上所謂犯罪之吸收關係，指 數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具 有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為 為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質 或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行 為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價 低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名， 其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪 （最高法院108年度台上字第1031號、106年度台上字第3995 號、105年度台上字第1325號判決意旨參照）。又因吸收關 係具有法律排斥效果，其持有第二級毒品之行為已被高度並 為重行為之施用第二級毒品之行為吸收，即不另論以持有第 二級毒品罪；施用第一級毒品之行為則被重行為之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論以施用第 一級毒品罪。而「施用第二級毒品」與「持有第一級毒品純 質淨重10公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為 ，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故被告所犯「 施用第二級毒品罪」與「持有第一級毒品純質淨重10公克以 上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無 從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院10 6年度台上字第3995號判決意旨參照）。
㈡是核被告就犯罪事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪；就一㈡ 部分所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命行為，為施用之 高度行為所吸收；又施用第一級毒品海洛因之行為，應為持 有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收 ，均不另論罪。是依上開㈠之說明，被告認為其同時施用第 一、二級毒品，施用第二級毒品部分應為施用第一級毒品部 分所吸收，不應另外論罪等語，顯屬誤解。本案被告所犯上 開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及施用第二級毒品 罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、累犯加重其刑之適用：
被告前於106年間，因販賣第二級毒品案件，經本院以97年 度上訴字第2769號判決判處有期徒刑8年，上訴後，經最高 法院以98年度台上字第2459號判決上訴駁回確定，於104年7 月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄105 年6月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以
已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑 之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為 累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告 前曾因販賣毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒 慎其行，本次所犯相較前開犯行紀錄之罪，雖為毒品案件中 較輕微之持有及施用毒品罪，顯見前開較重罪質所處之刑， 仍不足以對被告收警惕之效，足徵其有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱之情況，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行 為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，乃依前揭規定加 重其刑。
四、自首得減輕其刑之適用：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。所謂「發覺」， 是指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而 言。查被告就本案所示持有第一級毒品純質淨重十公克以上 、施用第二級毒品之犯行尚未被偵查機關發覺前，主動向員 警自首之事實，業據證人即查獲之偵查佐潘毅峯到庭證述： 被告係通緝犯，在查獲地點一出電梯就被我們逮捕，逮捕前 ，其身上並無帶毒品之證據或痕跡，我們事先也無情資顯示 被告身上帶有毒品，因為怕他身上有危險物品，所以在執行 附帶搜索的過程中，會先問他有沒有其他違禁物品，算是邊 搜邊問，問他東西在哪邊，當時還沒搜到東西，他說在袋子 裡，就搜到這5包（按：指海洛因）毒品等語（見本院卷第1 71至174頁），核與被告辯稱：電梯門打開時，它們是優勢 警力，就直接把我壓在地上，然後搜索之前跟我說「有沒有 東西？」，我主動告訴在我包包裡面等語之情節相符（見本 院卷第174頁），另被告亦於警方未發覺施用第二級毒品之 具體犯行前，即向警方供述前開施用第二級毒品之種類、時 、地及方式，有被告於警詢時之調查筆錄、刑事案件移送書 各1份在卷可查（參毒偵號卷第28、8頁），是被告於警員尚 不知其上述犯行前，主動坦承本案持有、施用毒品犯行，嗣 並接受裁判，均符合刑法第62條前段自首規定，酌予減輕其 刑，並依法先加後減。
五、不適用刑法第59條酌量減輕其刑：
再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度 台上字第2625號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第11 條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定最低 度刑為「有期徒刑1年」；同條例第10條第2項施用第二級毒
品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，而依刑法第33條第3 款規定，其法定最低刑則僅為「有期徒刑2月」。衡以被告 除前引足以構成累犯之前案紀錄外，尚有諸多毒品相關前案 紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，顯見其長期接觸毒 品，耽溺毒品甚深，而被告於本案猶無視法律禁制，再為持 有毒品，進而施用毒品之犯行，且所購入持有之第一級毒品 海洛因復逾越法定相當之數量，難認其情節有宣告上揭法定 最低度刑，猶嫌過重之情，客觀上不足以引起一般同情，顯 無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
叁、撤銷原判決之理由及量刑、沒收之說明： 一、原審論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯上開2罪，均構 成累犯，且依其累犯及犯罪情節，並無司法院釋字第775號 解釋所指不符罪刑相當原則、比例原則情形，均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑，已見前述。尤其被告前所犯係較重之販賣第二級毒品罪，為法院判處長達8年之刑期，甫於107年執行完畢未久，旋執意再為本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪以及施用第二級毒品，難謂無特別惡性、且對刑罰反應力薄弱之情事，原審疏未論及，復未陳述何以不與累犯之理由，實有未洽。又被告於為警緝獲後，尚未查悉其有何持有毒品之情資或跡象前，先告以所攜毒品所在位置，供警員查獲總純質淨重10公克以上之海洛因5包，以及甲基安非他命1包，符合自首之要件，業據證人即查獲被告之偵查佐潘毅峯到庭證述明確，原審認無自首減輕其刑之適用，亦有未合。被告以其有刑法第59條之適用提起上訴固然無據，已如前述，然原審疏未察核被告就持有逾量之第一級毒品部分，亦有自首得減輕其刑之適用，被告據而提起上訴，則屬有理由，參以本案並有前開未論累犯可議之處，自應由本院予以撤銷改判。二、量刑之理由：
本於行為人之責任為基礎，審酌被告於本案以前曾因施用毒 品案件而受觀察、勒戒及強制戒治，竟未能徹底戒除毒癮， 復於5年內再為本案施用第一、二級毒品之犯行，顯見其缺 乏戒除毒癮之堅定決心，而毒品之持有及流通，戕害國人身 心健康及社會秩序至鉅，已為法律嚴禁，被告漠視法令禁制 ，恣意持有純質淨重十公克以上之第一級毒品及數量非微之 第二級毒品，助長毒品流通與擴散，甚屬不該，惟念及被告 犯後自首犯行，態度良好，又考量施用毒品所生之危害，實 以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益， 尚無明顯重大之實害，兼衡其職業、教育程度、家庭經濟與 生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分， 諭知如易科罰金之折算標準，以資處罰。
三、沒收部分：
扣案之海洛因共5包及甲基安非他命1包，為本案查獲之第一 級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至因鑑 驗耗盡之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收 銷燬之諭知。又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時 ，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝袋內仍 會有微量毒品殘留，足認與前開扣案海洛因及甲基安非他命 有不可析離之關係，仍應依上開規定，一併諭知沒收銷燬。 至於扣案之手機共3支，並非違禁物或須義務沒收之物，且 無證據證明與本案犯行有關，故不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝奇孟提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和 法 官 章曉文 法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項
（109年1月15日修正前後此項規定相同）持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。