臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2622號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉耀全
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度審訴字第436號，中華民國109年5月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6471號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉耀全分別基於施用第一級及第二級毒 品之犯意，於民國108年9月13日下午某時許，在桃園市楊梅 區永美路友人住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海 洛因1次後，再以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時50分許前某時，因另 案為警持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票將其拘提到 案，經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項施用第一級及第二級毒品罪嫌。二、原判決意旨略以：
㈠被告於108年9月14日晚間10時50分為警採尿前之某時許（應 扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在桃園市楊梅區 龍美路某友人家中，施用海洛因1次。又於同年月12日下午 某時，在桃園市楊梅區龍美路某友人家中，施用第二級毒品 甲基安非他命1次之事實，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱 桃園地檢署）檢察官以108年度毒偵字第5293號提起公訴， 經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以108年度審訴字第2 207號（下稱前案）審理後，認被告犯毒品危害防制條例第1 0條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，分別判處 有期徒刑10月、4月確定。
㈡從本案與前案均檢驗出嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非 他命之陽性反應，各自之檢出濃度數值顯示，前案之尿液檢 體中可待因、嗎啡濃度較本案下降之情形，與「除非有再次 施用毒品行為，否則尿液中可檢出毒品代謝物濃度，會隨時 間經過而濃度降低」之經驗法則相符，且依據行政院衛生署 管制藥品管理局（現改為行政院衛生福利部食品藥物管理署
）函釋提及Clarke’s Isolation and Identification of D rugs第3版記載，以及Verstraete發表於Therapeutic Drug Monitering 2004年之報告，關於施用海洛因及甲基安非他 命後，自尿液檢驗出之代謝物成分及代謝時間之結果，係取 得大約之數值，實際上仍受施用劑量、個人體質等因素影響 ，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天。 查本案被告於警詢及偵訊中均坦承於108年9月13日下午某時 許曾施用海洛因1次，故無從排除被告於108年9月13日下午 施用海洛因1次後，於本案及前案陸續為警採尿檢驗之可能 性，而難以認定被告於本案採尿後至前案採尿前，有2次施 用海洛因情事。另被告於前案採尿之安非他命及甲基安非他 命濃度雖均較本案為高，無法排除被告於108年9月12日下午 施用第二級毒品甲基安非他命1次後，於本案採尿後，前案 採尿前，又再度施用甲基安非他命之可能，然被告於準備程 序中否認於108年9月13日下午曾經施用甲基安非他命，而稱 是在108年9月12日下午施用等語，則依前開驗尿報告結果， 亦無法證明被告於108年9月13日有再度施用甲基安非他命1 次之行為，被告縱使曾於警詢、偵訊中自白此部分犯行，仍 欠缺補強證據，尚難認為其自白真實可採，堪認本案與前案 確係相同之施用毒品案件，為前案判決確定效力所及，本案 應不經言詞辯論，逕為免訴之判決等語。
三、經查：
㈠經調閱前案之桃園地檢署108年度偵字第26530號卷、桃園地 院108年度審易字第2555號竊盜案卷，以及桃園地檢108年度 毒偵字第5298號卷、桃園地院108年度審訴字第2207號毒品 案卷，並綜觀本案卷證後，得悉前後兩次查獲毒品案件過程 如下：
⒈被告於108年9月13日下午3時15分，因涉嫌竊盜案件，經警 持檢察官簽發之拘票，由桃園市政府警察局八德分局廣興 派出所警員，在桃園市○○區○○○街000巷00號前拘提到案， 有拘票暨報告書、調查筆錄可佐(見108偵26530第11至13 頁)。
⒉此次拘提，並同時從被告身上扣得注射針筒1支，有扣押物 品目錄表可查(見108偵26530卷第41頁、108毒偵6471卷第 35頁)，警員即於108年9月13日下午3時50分採集被告尿液 送檢驗，被告於警詢中坦稱其係於108年9月13日下午為警 查獲前，在楊梅永美路朋友家，以注射方式施用海洛因1 次、以燒烤吸食煙霧方式施用甲基安非他命1次等語(見10 8偵26530卷第17頁至背面、108毒偵6471卷第10頁背面至 第11頁)，並有勘查採證同意書可參。
⒊警詢完畢，被告所涉竊盜罪嫌部分，為警於同日下午移送 桃園地檢，於同日晚上10時1分至10時11分接受檢察官訊 問完畢，未予強制處分，被告即離去(見108偵26530卷第8 1頁)。
⒋上開查獲施用第一、二級毒品部分，則待驗尿結果，為警 於108年11月14日以刑事案件移送報告書，函送桃園地檢 署檢察官偵辦。經檢察官於108年12月24日遠距訊問後， 被告對於本案表示：印象中是108年9月13日下午，在楊梅 區永美路某友人住處，以注射針筒施用海洛因1次、以燒 烤吸其煙霧方式施用甲基安非他命1次，為警查獲之針筒 是他施用毒品所使用等語（見108毒偵6471卷第105頁）。 ⒌檢察官因此起訴本案被告於108年9月13日下午某時施用海 洛因、甲基安非他命各1次之犯行，有起訴書可稽（見108 毒偵6471卷第123至125頁背面）。
⒍但就在被告於108年9月13日晚上因為竊盜案檢察官訊問完 畢，被告離去後（即上開㈢部分），翌(14)日晚上10時20 分許，被告又因另涉犯竊盜、詐欺等案之執行案件（桃園 地檢108年執字第11420號、第11421號），經警持檢察官 簽發之拘票，在桃園市楊梅區三民東路與金溪路口、被告 所駕之車輛上，拘提到案，同時從車內查獲並扣得海洛因 1包、安非他命1包、注射針筒1支等情，有拘票暨報告書 、調查筆錄、扣押物品目錄表可憑（見108毒偵5293卷第5 5、57頁、第20頁背面、第63頁）。被告於警詢時坦稱， 其有於108年9月12日下午，在不詳地址之朋友家，以注射 方式施用海洛因1次、將燒烤吸食煙霧方式施用甲基安非 他命1次，上開查獲之毒品及注射針筒，是要與同車友人 賴光復一同施用等語(見108毒偵5293卷第21頁)。 ⒎承上，警方於108年9月15日下午3時7分將被告移送桃園地 檢署檢察官，訊問其為警查獲前，最後一次施用毒品之時 間、地點及方式時，坦稱：「108年9月12日下午，在桃園 市楊梅區龍美路朋友處，把海洛因放針筒內注射施用，另 以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，我用完毒品後，在 回益新一街路上被八德分局查獲，有解送地檢署，我在12 號交保回去之後，龍美路朋友家海洛因放針筒施用，以玻 璃球燒烤方式施用安非他命。」、「安非他命、海洛因各 1包都是與我一起進來賴光復的，注射針筒也是賴光復的 ，我自己沒扣到東西。」、「我12號交保出去後，施用的 毒品是賴光復請我的，海洛因與安非他命都是。我沒給他 錢，因為我跟他是好朋友，我之前偶而也會請他。」(見1 08毒偵5293卷第97至98頁)。訊畢，檢察官旋將被告發監
執行，未另為強制處分，有點名單及本院被告前案紀錄表 編號〈28〉可佐(見108毒偵5293卷第95頁、本院卷第54頁) 。嗣檢察官以108年度毒偵字第5293號提起公訴，起訴書 載稱：被告於108年9月12日下午某時，在桃園市楊梅區龍 美路友人家中，以針筒注射方式施用海洛因1次、以玻璃 球燒烤方式施用甲基安非他命1次，因另案為警拘提查獲 ，並扣得其持有海洛因、甲基安非命各1包等語，由桃園 地院以108年度審訴字第2207號審理，被告於審理中對於 起訴事實均坦承，未作其他陳述，法院因之判決並於109 年2月5日確定，有該案起訴書、判決書、本院被告前案紀 錄表編號〈37〉可佐(見108審訴2207卷第11至13頁、79至86 頁；本院卷第64至65頁)。
㈡被告雖於前案偵訊坦稱施用海洛因及甲基安非他命之日期為9月12日，並表示是在12日交保回去後再次施用等語，惟於本院訊問時表示，其僅連續在108年9月13日、14日兩日為警拘提到案，並無於108年9月12日為警拘提、通緝或其他逮捕查獲等語（見本院卷第152頁），且稽之本院被告前案紀錄表，亦無何被告另於108年9月12日涉案為警查獲之相關紀錄（見本院卷第31至98頁），因此，被告前開所稱施用海洛因及甲基安非他命之日期，顯然是108年9月13日之誤。綜上，可知被告既然於前案偵查中已明確供稱，其是在本案查獲釋放後，再予吸食海洛因、甲基安非他命等語明確（參前開⒎內容），參諸附表所示，被告於前案為警採集之尿液，檢驗出之可待因、嗎啡濃度，僅較本案小幅降低，惟均遠逾衛生福利部公告鴉片類毒品陽性反應之確認檢驗公告閾值，而前案所檢驗出之安非他命、甲基安非他命濃度，則均遠高於本案，且前案還被警員另外扣得其持有海洛因、甲基安非他命各1包，顯見前案與本案施用行為之時間、地點、方式明顯可加以區分，應分別成立罪責，而非實質上1罪，原審對此未詳為審究，遽認兩案為實質上一罪之同一案件範疇，而認二者屬於同一案件，本案施用毒品之犯行，為前案判決確定效力所及，而前案既經判決確定，本件爰不經言詞辯論逕為免訴判決，即有未合。四、綜上所述，原審認為被告前案起訴判決確定之犯罪事實已包 含本案被告被訴涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪之犯罪事實，而認與本案是屬 於同一案件，本案為前案判決確定效力所及，而諭知本件免 訴判決，即有不當。檢察官上訴意旨執此指摘原審判決應有 違誤，為有理由，爰不經言詞辯論，撤銷原判決。又原審就 本案既未曾為實體審判，為維護被告審級利益，爰發回原審 法院更為審理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官丁俊成提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
附表
各案檢驗報告：閾值(ng/mL) 本案： 108年9月13日採尿 前案： 108年9月14日採尿 可待因 14,504 ng/mL 10,362 ng/mL 嗎啡 113,619 ng/mL 98,289 ng/mL 安非他命 2,758 ng/mL 11,563 ng/mL 甲基安非他命 22,080 ng/mL 770,334 ng/mL 扣案物品 注射針筒1支 海洛因1包、甲基安非他命1包、注射針筒1支