臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2604號
上 訴 人
即 被 告 黃國書
選任辯護人 林鋕豪律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院109年度訴字第174號，中華民國109年5月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3068號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃國書犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年壹月。未扣案之HTC廠牌之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
黃國書知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之HTC廠牌之行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）內之LINE通訊軟體(下稱LINE)，以暱稱「黃國書（正綠豆粉皮粉塊）」，於民國108年5月12日下午2時5分許起，與𡍼宗達所使用之LINE暱稱「達」聯繫，雙方達成先以賒欠之方式交易甲基安非他命之合意後，旋於同日晚間7時30分許，在臺北市萬華區西園路附近某萊爾富便利超商旁，以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格，販賣重量約10公克之甲基安非他命予𡍼宗達（款項尚未給付）。
理 由
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本 院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之 情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力 。
二、前揭事實，業據上訴人即被告黃國書於本院審理時坦承不諱 （本院卷第73頁），核與證人𡍼宗達於警詢、偵訊暨原審審 理時證述情節大致吻合（新北地檢署偵卷第7至10、42頁正 、反面，原審卷第70至80頁），復有被告與證人𡍼宗達之LI NE對話紀錄翻拍照片在卷可按（新北地檢署偵卷第24至27頁 ），足徵被告前開自白，核與事實相符，洵堪採信。又販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及
管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不 易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為 交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為 上開販賣第二級毒品犯行，業經其於本院審理時供認在案； 復徵諸前揭被告與𡍼宗達LINE對話紀錄中，𡍼宗達向被告稱 「就是讓我抽成。但你價別太高，現在是要湊到15」、「不 然你價高，我沒辦法拉高價錢出去，不然不好出也抽不足」 等語後，被告即回稱「我跟你講，10個15,000，反正你要答 應我到時你身上有多少或者缺多少，錢到時我們再講…」等 語，𡍼宗達旋又表示「…算算你本約1個800，我單拿你算我2 ,000，上次5個你也喊1,700，17我出2,000也才300，要湊到 1萬5，要放很多才湊的到。所以看能不能壓低點，我沒要賺 的意思是現在真缺那錢」，被告聽聞後則回覆「什麼800， 如果我沒那麼多現金，他一個是三萬三，你算一下一個要多 少」、「…你批發價跟零售價當然不一樣啊，你上回不是講 了外面都要賣到2,500…」、「我就幫你啦，你拿10個去啦， 但是是什麼時候能把事情處理好，就是你還欠我1,500，再 加上這10支，你總要給我一點保障吧…」等內容以觀，亦見 被告於𡍼宗達要求價格不要算太高時，被告尚表示其取得毒 品之成本並非低昂，是被告顯有計算販賣毒品之成本利潤之 情事；甚者，參照被告於警詢時，明確陳稱前開訊息中之「 什麼800，如果我沒那麼多現金，他一個是三萬三，你算一 下一個要多少」，係指其所購買一兩（35公克）甲基安非他 命之成本為3萬3,000元（新北地檢署偵卷第9頁反面），足 徵被告購入每公克之甲基安非他命之價格約略為943元，惟 被告卻以每公克1,500元之價格出售予𡍼宗達，堪認被告確
欲藉由本次販賣毒品以謀取利潤，是被告主觀上具有營利之 意圖，至為灼明。
三、至被告前於原審審理時固辯稱，其僅遭證人𡍼宗達詐騙，其 並無販賣毒品之犯意及行為云云，惟遑論被告於本院審理時 業已坦認犯行，且查：
㈠證人𡍼宗達於原審審理時證稱：我是藉由朋友的介紹而與被 告結識，認識被告2、3年了。而我於偵訊時所陳之，我之前 跟被告買過毒品，大概2、3次，都是現金交付等節係屬實情 。而這次「東京」跟我合資，但我身上沒錢、「東京」也沒 有錢，「東京」也是要後來才能給我錢，所以我才以一個「 車貸」的事由為藉口，向被告借毒品，不然被告不可能平白 無故借毒品給我。又我說的借毒品是因為買是現金給被告， 但我當時沒有現金，意思不就是借，錢之後再給他，就是先 跟被告賒帳1萬5,000元，約定在禮拜四將該筆款項給被告， 如果時間到沒有足夠款項給被告，我就把身上剩下的毒品還 給被告，其餘則以每公克1,500元算給被告。又我與被告LIN E紀錄中之「就是讓我抽成。但你價別太高，現在是要湊到1 5」、「不然你價高，我沒辦法拉高價錢出去，不然不好出 也抽不足」，是我想辦法把價格給壓低一點，因跟我合資的 「東京」不知道我把價格壓低，等於我所出的錢會變少等語 （原審卷第71至79頁）。
㈡審酌證人𡍼宗達前揭陳稱，其與被告為朋友關係，參照被告 於警詢時亦稱，其與證人𡍼宗達認識，並無仇恨糾紛等語（ 偵卷第10頁），衡情證人𡍼宗達殊無捏虛其以不實緣由向被 告購買毒品施用，如斯損人又不利於己之詞，攀誣與其並無 宿怨、嫌隙之被告之動機；復且，其前開所證情節，亦核與 被告於警詢時供陳之，其係先行交付10公克之甲基安非他命 予𡍼宗達，嗣後𡍼宗達至少需支付1萬5,000元之情，暨前揭 被告與𡍼宗達之LINE訊息中所彰顯之𡍼宗達以其所購買之機 車，遭友人持之向當鋪借貸，故先行向被告拿取10公克之甲 基安非他命，嗣後再行支付被告1萬5,000元等情狀，全然吻 合，堪認證人𡍼宗達該等證述之情非虛。是依證人𡍼宗達前 揭證述之情，可知其係因斯時身上並無現金，始捏造不實藉 口，藉此讓被告同意先以賒欠之方式交易甲基安非他命至明 。
㈢衡酌縱𡍼宗達係以虛構之事由，向被告以賒欠之方式購買毒 品，惟經被告評估後，其仍同意以讓𡍼宗達嗣後支付價金之 方式進行交易；甚者，依現行毒品交易之實務，於購毒者與 販毒者為朋友或前已有交易往來之關係下，相約以賒欠之方 式即由販毒者先交付毒品，購毒者嗣後再行支付價金者，不
乏其例；復被告本件主觀上確有以出售甲基安非他命予𡍼宗 達以為營利之犯意，已於前述，是證人𡍼宗達前舉，自無礙 於被告本件欲藉由販賣甲基安非他命牟利之犯意及行為。 ㈣被告之辯護人固為被告辯以，被告前舉固構成販賣毒品，惟 被告僅係基於好意，欲幫助𡍼宗達，且𡍼宗達所為，如同員 警誘捕偵查之方式，不應由被告承受全數犯罪結果云云。惟 觀諸前揭被告與𡍼宗達之LINE對話內容所示，可知被告於𡍼 宗達向其表示被告1公克甲基安非他命之本錢約800元時，被 告尚回稱，其1 個要3萬3,000元，並強調零售價與批發價當 然不同，更向𡍼宗達表示，要給其保障；另依被告前開於警 詢時所陳之情，亦見被告購入甲基安非他命之本錢約為每公 克943元，詳如前述，而被告本次係以每公克1,500元出售予 𡍼宗達，顯見被告所著重、在意者，係𡍼宗達嗣後能否支付 甲基安非他命之款項，其得否順利賺取價差；況苟被告目的 僅在於協助𡍼宗達，其理應以購入之價格原價轉讓予𡍼宗達 ，又豈會意圖賺取差額，是辯護人前開辯稱，被告僅為好意 幫助𡍼宗達云云，核屬無稽。此外，誘捕偵查即刑事偵查技 術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證， 再加以逮捕或偵辦者而言，僅係因警員原無買受毒品之意思 ，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕， 實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品 未遂罪而已。而本件𡍼宗達確有向被告購入甲基安非他命之 真意，且被告亦有出售甲基安非他命以為營利之犯意，且雙 方達成以賒欠之方式進行交易之合意，更已完成本次毒品之 交易，顯與員警誘捕偵查之情狀迥然有別，無從比附援引， 是辯護人前開所指，亦屬無據。
㈤從而，被告本件犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。四、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第4 條 第3 項已於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15 日 生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項則規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。 」是經比較新舊法之結果，修正 後毒品危害防制條例第4 條第 2項之法定構成要件雖未變更
，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不 得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又被告販賣第二級毒品 甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈢毒品危害防制條第17條第2 項於109 年1 月15 日修正公布， 並於同年7月15 日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第 17 條第2 項係規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17 條第2 項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告固於本院審理時坦 認本件販賣毒品犯行，惟其迭於警詢、偵訊、原審準備程序 暨審理時均矢口否認販賣毒品予𡍼宗達（新北地檢署偵卷第 10頁，臺北地檢署偵卷第19頁，原審卷本院卷第36頁、第37 頁、第85頁），是無論係依修正前、後之毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，被告均無該條減刑規定之適用。 ㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告固有弱 視之情形，惟依其於原審準備程序時所陳情節，可知被告於 案發時，係從事販售綠豆粉皮之工作，每月收入約4、5萬元 （原審卷第39頁）；復依被告與𡍼宗達之LINE對話訊息以觀 ，亦見被告斯時尚有資力一次以現金3萬3,000元向其毒品上 游購入一兩之甲基安非他命，已徵被告於案發期間資力尚佳 ，顯無不能謀生之情事，其竟為個人私欲，甘願鋌而走險從 事販賣毒品，且本次出售之數量即有10公克，對社會秩序危 害非輕，復查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人 同情而顯然可憫之處，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事 ，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。是被告及辯護人請求 依該規定減輕其刑，核無可採。
五、原判決撤銷部分：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被 告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項已於109 年1 月 15 日修正公布，並於同年7月15 日生效施行，原判決未及 比較適用新舊法，尚有未洽。㈡被告就本件販賣第二級毒品 犯行，於本院審理時坦認不諱，原審未及審酌上情，量刑基
礎既有不同，則原審量刑時就被告否認犯行之犯後態度予以 斟酌，亦有未洽。是被告上訴主張，其應有刑法第59條之適 用，固無理由，已據本院論述如前，惟其主張業已坦認犯行 ，請求予以從輕量刑，則有理由；復原判決亦有前開可議之 處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告於案發時不具無法謀生之情事，已詳如前述，惟其 竟不思努力進取獲取所需，為圖個人私利，明知毒品具有成 癮性、濫用性，若予以流通、擴散將對社會造成嚴重危害， 仍販賣第二級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛濫，危害社 會治安甚鉅，被告所為應予嚴加非難，另衡以被告犯後於警 詢、偵訊、原審準備程序暨審理時均矢口否認犯行，惟嗣於 本院審理時坦認犯行之犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪動 機、目的、手段、販賣毒品之數量，暨其自陳高中肄業、先 前與父親工作、後從事做涼粉皮之職務、有2名子女、其中 女兒與其同住、現為低收入戶、因弱視領有輕度身心障礙手 冊之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑。
六、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；違禁物之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例 第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。經查，被告 透過HTC廠牌之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張 ）中LINE與證人𡍼宗達聯繫販賣毒品事宜，業據被告於原審 審理時供承在卷（原審卷第137頁），且該手機、SIM卡固未 扣案，惟並無證據證明該等物品業已滅失，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，均予以宣 告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告尚未取得本件販賣甲基安非他命之價金1萬5,000元，業 據被告供述在案，核與證人𡍼宗達所陳情節吻合，是被告既 尚未取得該筆款項，自無犯罪所得存在，是不予宣告沒收、 追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。