臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2537號
上 訴 人
即 被 告 華先明
選任辯護人 林敬倫律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院108年度訴字第927號，中華民國109年5月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9366號、107年
度偵字第36056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於華先明販賣第二級毒品部分均撤銷。華先明犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文（含沒收）」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。 犯罪事實
一、華先明知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表一編號1、2所示之 時間、地點，以所示之方式，分別販賣甲基安非他命予林伯 卿各1次。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告華先明及其辯 護人，均未爭執被告於偵查及法院審理時自白之證據能力（ 本院卷第109頁），本院亦查無明顯事證顯示上開被告之自 白，係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認上開 被告之自白與事實相符者，有證據能力。
(二)本判決所引用之其餘供述、非供述證據，經本院於審理期日 提示予當事人而為合法調查（本院卷第107-109頁），檢察 官、被告及辯護人均未爭執證據能力，本院審酌上開證據資 料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證 據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（第 36056號偵卷第13-15、96頁；本院卷第111頁），核與證人
即購毒者林伯卿於偵查及原審之證述情節大致相符（偵卷第 141-143頁；訴卷第262-264、269-273頁），並有手機翻拍 照片、網銀國際星城online交易歷程、會員申請資料、IP歷 程等證據資料在卷可佐（偵卷第121、133-137頁），足認被 告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。
(二)一般民眾普遍認知毒品交易為非法，向為政府查禁重罰，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣 之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，而 不違背社會通常經驗之合理判斷；且販賣者從各種「價差」 、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所 圖利益之目的，則屬相同，並無二致。被告為智識正常之人 ，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當甚為詳知，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之；況 被告亦承認附表一編號1、2所示交易，確有營利意圖（本院 卷第111頁），足認被告主觀上均具有營利意圖無訛。從而 ，本案事證明確，被告之犯行均可認定，俱應依法論科。三、論罪部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項及同條例第17條第2項規定，均於民國109年7月15日修正 生效。修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑已有 提高，顯未較有利於被告；另修正前該條例第17條第2項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查 及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明， 修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非 常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示 最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯 然修正後之規定亦未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段 規定，就有關犯行，應整體適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項之規定。
(二)核被告就犯罪事實欄一即附表一編號1、2所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。被告持有甲基安非他命進而販賣，各該持有之低度行 為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告 2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
(三)刑之加重及減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）以106年度簡字第463號判處有期徒刑3月確定，於107年 2月7日易服社會勞動執行完畢，有被告之前案紀錄表在卷可 稽。其於受前開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯。參照司法院釋字第775號 解釋意旨，考量被告前揭所犯施用毒品罪（施用毒品者係戕 害自身健康，兼具病患型之犯罪），與本案所犯販賣第二級 毒品罪（戕害他人健康，造成毒品泛濫危害社會，兼具逐利 型之犯罪），二者罪質並非完全相同，難認其對刑罰之反應 力薄弱，倘加重其最低本刑，將限縮本院量刑之裁量空間， 為能罰當其罪，避免與其行為之罪責不相當，爰不予加重其 刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3 091號判決意旨參照）。查被告於偵訊時供稱：我是用網路 線上「星城」遊戲幣交換，地點在我板橋住處，林伯卿用14 萬4,000點星城幣換1公克甲基安非他命，第1次是107年9月1 日至10月27日間，第2次是107年10月間，14萬4,000點星城 幣可以換1,000元新臺幣，我沒有販賣等語（第36056號偵卷 第96頁），就此辯護人為被告辯護略以：被告認為用星幣交 換甲基安非他命，不是販賣，這是對法律的誤認，被告不否 認有營利意圖，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑（本院卷第113頁）。本院審酌被告就其以甲基安 非他命與林伯卿交換星幣共計2次之客觀事實，於偵查中已 供認不諱，顯已就本案販賣甲基安非他命予林伯卿之主要部 分為肯定之供述，雖其表示「沒有販賣」等語，但並未為「 沒有營利意圖」、「幫助施用」、「無償轉讓」等主觀犯意 不同之辯解；考量上開規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、 悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，其於偵查及本院 審理時，就犯罪事實之主要部分（毒品交易之對象、時間、 地點、毒品數量及對價），既已為肯定之陳述（第36056號
偵卷第14、96頁；本院卷第111頁），且該自白並為本院認 定其犯行之補強證據，已能達訴訟經濟、節約司法資源之目 的，衡情其在偵查中陳述「沒有販賣」，應係不瞭解其行為 （以星城幣交換甲基安非他命），在法律上可評價為「販賣 毒品行為」所致，其於偵查中既對本案犯罪事實之主要部分 為肯定供述，應認已「自白」犯行，而就附表一各編號所示 犯行，均應依上開規定減輕其刑。
⒊按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 而在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期猶 嫌過重而言。被告前有施用第二級毒品之犯行紀錄，當知施 用毒品後容易成癮，不易戒斷，戕害國民健康甚鉅，竟意圖 營利而販賣第二級毒品，難認所為有何值得同情之處。又被 告之犯行既經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之特別 情狀，難認有刑法第59條規定之適用。被告及辯護人請求依 該規定酌減其刑，並無可採。
四、撤銷改判及量刑理由：
(一)原判決認被告犯販賣第二級毒品罪（共2罪）之事證明確， 而各予論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告於偵查及本院審 理中，均自白其販賣第二級毒品之2次犯行，已如前述，原 判決未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑，即有違誤。⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項規定，業經修正生效，原判決未及比較新舊法，亦有未 合。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，業如前 述，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，自無可維持， 應撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對國民健康危 害至深且鉅，國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶為圖私 利而販賣甲基安非他命予林伯卿，所生危害及違反義務之程 度均非輕；考量被告前有施用毒品之前案紀錄，品行非佳， 犯後坦承犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、獲利多 寡，暨自述：高中畢業、從事清潔工作、獨自租屋居住等語 （第36056號偵卷第11頁；本院卷第113頁）之智識程度、家 庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2 「主文（含沒收）」欄所示之刑。再以行為罪責為基礎，審 酌被告所犯2罪，為同期間內所犯，併其行為態樣、各罪特 質及關係、責任非難重複性，暨所呈現被告之人格特性，矯 治教化之必要程度，其現年56歲之日後復歸社會更生等總體
評價，暨本於刑罰經濟與責罰相當原則，予以適當之恤刑折 扣，爰定其應執行之刑如主文第2項所示。
五、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就附表一編 號1、2所示販賣毒品所得，即新臺幣3,400元、3,100元，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於 各該犯行之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 販賣對象 時 間 地 點 交易方式 主文（含沒收） 1 林伯卿 107年10月12日凌晨2時20分許 華先明與林伯卿聯繫，雙方約定毒品交易事宜，並達成由林伯卿以線上遊戲「星城」50萬星幣之代價（約新臺幣〈下同〉3,400元），向華先明購買甲基安非他命2公克之合意。雙方遂於左列時間、地點，由華先明交付甲基安非他命2公克予林伯卿，林伯卿則將其50萬星幣轉入華先明之帳號（暱稱「Huangabby888」）而完成交易。 （原判決主文） 華先明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得網路線上遊戲「星城」之遊戲分數伍拾萬沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 華先明於新北市○○區○○街00○0號2樓租屋處 （本院判決主文） 華先明販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林伯卿 107年10月31日凌晨1時3分許 華先明與林伯卿聯繫，雙方約定毒品交易事宜，並達成由林伯卿以線上遊戲「星城」45萬星幣（約3,100元）之代價，向華先明購買甲基安非他命2公克之合意。雙方遂於左列時間、地點，由華先明交付甲基安非他命2公克予林伯卿，林伯卿則將其45萬星幣轉入華先明之上開帳號而完成交易。 （原判決主文） 華先明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得網路線上遊戲「星城」之遊戲分數肆拾伍萬沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 華先明於新北市○○區○○街00○0號2樓租屋處 （本院判決主文） 華先明販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。