臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2352號
上 訴 人
即 被 告 章漢民
選任辯護人 王道元律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 高良賢
選任辯護人 林清漢律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院108年度訴字第1127號，中華民國109年5月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20839號、第
21700號、第23902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於章漢民未諭知沒收追徵犯罪所得部分及高良賢部分（含沒收）均撤銷。
高良賢共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。章漢民未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、章漢民與高良賢均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所 規定之第二級毒品，非經許可不得持有及販賣，竟分別為下 列犯行：
(一)章漢民意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國10 8年6月27日下午5時13分許至同日晚間6時18分許，以其持用 門號0000000000號行動電話與黎偉多持用門號0000000000號 行動電話聯絡，約定以新臺幣（下同）6,000元，販賣甲基 安非他命1包（4克）予黎偉多；嗣於同日晚間7時至8時許， 章漢民即將上開甲基安非他命送至黎偉多住處（桃園市○○區 ○○街0段00巷00號），並當場收取6,000元，而獲有利潤。(二)章漢民與高良賢意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯 意聯絡，先由章漢民於108年6月28日晚間6時28分許，以其 持用門號0000000000號行動電話與黎偉多持用門號00000000 00號行動電話聯絡，並約定以4,500元，販賣甲基安非他命3 包（每包約1.2克，合計共3.6公克）予黎偉多；嗣於同日晚
間6時35分許，章漢民以其持用之上開門號電話與高良賢持 用門號0000000000號行動電話聯絡，轉知高良賢有關上開毒 品交易資訊，復由高良賢將該甲基安非他命3包送至黎偉多 上開住處，並收取4,500元後轉交章漢民。二、嗣於108年7月25日上午9時許，經警前往章漢民住處（桃園 市○○區○○街000巷0號）搜索，並扣得附表編號1至6所示之物 。
三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局移送 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告章漢民經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
二、證據能力之說明：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告章漢民、高良 賢及其等之辯護人，均未爭執被告本身於偵查及法院審理程 序時自白之證據能力（本院卷第235、282-283頁），本院亦 查無明顯事證顯示上開被告之自白，係出於法所禁止之不正 方法，並參酌相關證據，認上開被告之自白與事實相符者， 有證據能力。
(二)本判決所引用之其餘供述、非供述證據，檢察官及被告章漢 民之辯護人，均同意有證據能力（本院卷第232-235頁）， 且經本院於審理期日提示予到庭之當事人而為合法調查，被 告高良賢及其辯護人均未爭執證據能力（本院卷第278-283 頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背 法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適 當，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告章漢民於警詢、偵訊、原審；被告 高良賢於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（章漢 民部分，見第20839號偵卷第3-9、43-44頁；訴卷第239-242 、305頁；高良賢部分，見第21700號偵卷第9-13、67-69頁 ；訴卷第250-253、305頁；本院卷第277頁），核與證人即 購毒者黎偉多於警詢及偵訊時之證述情節相符（第20839號 偵卷第45-47、64頁及反），復有宜蘭縣政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、通聯調 閱查詢單、通訊監察譯文、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定 書等在卷可稽（第20839號偵卷第12-14、17、25-26、122頁
；第21700號偵卷第29頁），足認被告章漢民、高良賢上開 任意性之自白與事實相符，可以採信。
二、一般民眾普遍認知毒品交易為非法，向為政府查禁重罰，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣 之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不 違背社會通常經驗之合理判斷；且販賣者從各種「價差」、 「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖 利益之目的，則屬相同，並無二致。被告2人均為智識正常 之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當甚為詳知 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之 ；況被告章漢民於警詢供承：高良賢幫我運送甲基安非他命 給黎偉多，我會免費提供甲基安非他命供高良賢施用等語（ 第20839號偵卷第7頁），而被告章漢民若非獲有利潤，當不 會主動向黎偉多兜售甲基安非他命（犯罪事實欄一之㈡部分 ，詳附件通訊監察譯文所示），並給予被告高良賢免費施用 甲基安非他命，作為送交毒品予黎偉多之代價，是足認被告 章漢民、高良賢主觀上均具有營利意圖無訛。
三、從而，本案事證均明確，被告章漢民、高良賢之犯行均堪認 定，俱應依法論科。
叁、論罪部分：
一、罪名及罪數：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告章漢民、高良賢行為後，毒品危害 防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年 7月15日修正生效。修正前該條例第4條第2項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規 定法定刑已有提高，顯未較有利於被告章漢民、高良賢；另 修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「 犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減 輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實 審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），
且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述 始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定亦未較有利於 被告章漢民、高良賢。依刑法第2條第1項前段規定，就有關 犯行，應整體適用被告章漢民、高良賢行為時即修正前毒品 危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項之規定。(二)是核被告章漢民就犯罪事實欄一之㈠、㈡所為，及被告高良賢 就犯罪事實欄一之㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人持有甲基安非他 命進而販賣，各該持有之低度行為，分別為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
(三)被告章漢民、高良賢就犯罪事實欄一之㈡犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告章漢民所犯上開2次犯行， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、刑之加重及減輕：
(一)高良賢前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院以101年度桃簡字第1085號判處有期徒刑5月確定，並於10 4年8月18日縮刑假釋出監交付保護管束，復於105年6月13日 保護管束期滿，其未執行之刑以已執行論，有其前案紀錄表 在卷足憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯。參照司法院釋字第775號解釋 意旨，考量被告高良賢前揭所犯施用毒品罪（施用毒品者係 戕害自身健康，兼具病患型之犯罪），與本案所犯販賣第二 級毒品罪（戕害他人健康，造成毒品泛濫危害社會，兼具逐 利型之犯罪），二者罪質並非完全相同，難認其對刑罰之反 應力薄弱，倘加重其最低本刑，將限縮本院量刑之裁量空間 ，為能罰當其罪，避免與其行為之罪責不相當，爰不予加重 其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告章漢民就本案各次犯行，已於偵查、原 審坦承不諱，被告高良賢就其犯行，已於偵查、原審及本院 坦承不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
(三)被告高良賢與被告章漢民共犯犯罪事實欄一之㈡所示販賣第 二級毒品犯行，固應非難；然被告高良賢因有施用毒品惡習 （第21700號偵卷第10頁反；本院卷第181-190頁），為獲得 免費施用甲基安非他命之利益，而為被告章漢民送交毒品、 收取價款，販賣所得價金均歸被告章漢民所有，被告高良賢 未實際獲得金錢分配，且販賣對象僅有1人、次數僅1次，涉 案程度及對社會秩序之危害，均較被告章漢民輕微，且依修
正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得 量處之法定最低刑度為有期徒刑3年6月，相較於被告章漢民 前揭犯罪情狀，所得量處之刑稍嫌過重，有違罪刑相當原則 ，在客觀上有情輕法重之特別情狀，爰就被告高良賢之犯行 ，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之，使罰當其 罪，以實現刑法權應報正義。
肆、被告章漢民部分：
一、被告章漢民上訴請求依刑法第59條規定酌減刑度（本院卷第 231頁）；惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另 有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情 ，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認予以宣告 法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。尤以此項酌減之規 定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕， 為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。 被告章漢民前有施用毒品之前案紀錄，當知毒品之危害，仍 未思悔悟，猶為本案犯行，更助長毒品氾濫，有害他人身心 健康，客觀上甚難引起一般同情，難認合於刑法第59條之旨 。被告章漢民固因罹患惡性腫瘤而身體狀況欠佳（本院卷第 247頁），但其因毒品案件入監執行後保外就醫期間（詳見 其前案紀錄表)，仍不知珍惜機會，猶為本案犯行，實難認 有情輕法重、顯可憫恕之特別情狀。從而，本院審酌上情， 認被告章漢民之本案犯行，並不符合刑法第59條規定得酌減 其刑之要件。至於本案確定後，依被告章漢民之身體狀況， 是否適於執行，乃檢察官執行時所應審酌，與適用該條規定 無涉。因此被告章漢民以其身體健康欠佳為由，上訴請求依 上開規定酌減其刑，並無理由，應予駁回。
二、原判決經審理結果，認為被告章漢民所為上開犯行，均事證 明確，並予論罪，暨以行為人之責任為基礎，審酌被告章漢 民應知悉毒品對人體健康、精神所造成之影響甚鉅，竟仍加 以販賣，助長施用毒品流通，所生危害非輕；兼衡被告章漢 民犯後坦承犯行之態度，及其等販賣數量、金額、次數、人 數，並衡酌被告章漢民之智識程度、家庭生活及經濟狀況等 一切情狀，就其所犯之罪，各量處有期徒刑3年7月（2罪） ，並定應執行有期徒刑4年2月，暨宣告沒收銷燬附表編號2 所示之物、沒收附表編號6所示之物。經核原判決上開認事 用法及沒收，並無不合，量刑及定刑亦無明顯失當。被告章 漢民徒執前詞上訴指摘原判決未適用刑法第59條規定為不當 ，並無理由，應予駁回。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告章漢民就 犯罪事實欄一之㈠、㈡所示犯行，各取得6,000元、4,500元（ 共計1萬500元），且均未扣案，應依上開規定，宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原 判決疏未諭知沒收追徵上開犯罪所得，即有違誤，應予撤銷 改判。
伍、被告高良賢部分：
一、原判決認被告高良賢之犯行事證明確，予以論罪，並諭知沒 收未扣案之行動電話1支，固非無見。惟按刑事被告如何量 定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權， 但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一 般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並 受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出 ，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而 為違法。被告高良賢因沾染惡習，為能免費施用甲基安非他 命，而為被告章漢民送交毒品、收取價金，所為雖應予非難 ，但相較於主要販賣者之犯罪情節、惡性及所獲利益，其情 狀顯較輕微，原判決因礙於累犯加重後之法定最低刑度，僅 能量處與被告章漢民相同之刑，相較於被告章漢民之犯罪情 節，已有情輕法重之特別情狀，原判決依累犯規定加重其刑 ，且未援引刑法第59條規定酌減其刑，致量處之刑不符罪刑 相當原則，並非妥當，被告高良賢上訴指摘及此，尚屬有據 ；又被告高良賢持用之門號0000000000號行動電話固為其供 犯罪事實欄一之㈡犯行所用，但嗣已因停用而為不知情之第 三人向電信業者申請使用；又電話及門號之取得並非困難， 縱予沒收無助於防止犯罪，實欠缺刑法上之重要性，原判決 併予諭知沒收追徵，亦欠妥適，爰併予撤銷改判。至於，被 告高良賢之辯護人於辯論時固異於被告高良賢認罪之陳述， 另行主張：依卷證無從認定被告高良賢與被告章漢民共同販 賣予黎偉多之「物品」為甲基安非他命等陳述（本院卷第28 7頁）；然就犯罪事實欄一之㈡所示犯行，被告章漢民、高良 賢及購毒者黎偉多均一致供證稱，其等所交易之「物品」為 「甲基安非他命」無誤，復扣案如附表編號2所示之甲基安 非他命為被告章漢民所有、販賣及施用所剩餘，業經被告章 漢民供承在卷（第20839號偵卷第43頁），且經慈濟大學濫 用藥物檢驗中心鑑定無誤，均如前述，被告高良賢之辯護人 徒執前詞爭執，難認有據。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高良賢深知毒品戕害身 心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟漠
視毒品之危害性，與被告章漢民共同販賣甲基安非他命牟利 ，助長毒品之氾濫；兼衡被告高良賢之素行、犯罪動機、目 的、手段、分工、販賣對象，及犯後坦承犯行之態度；暨被 告高良賢自述高中肄業、入監前開白牌車，離婚，沒有小孩 ，經濟狀況普通等語（本院卷第287頁）之智識程度、家庭 經濟及生活狀況等一切情狀，對被告高良賢量處如主文第2 項所示之刑。
三、按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。查未扣案門 號0000000000號行動電話1支，固係被告高良賢持用，並供 犯罪事實欄一之㈡所示犯行所用；但因該門號原申登人停用 ，現已由第三人向電信業者申辦使用，有申登人查詢資料在 卷可查（本院卷第265-268頁），且行動電話隨時可以更換 取得，欠缺刑法上之重要性，為免執行困難，爰依刑法第38 條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 3 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：扣押物品（第20839號偵卷第12-14頁）編號 物品名稱 數量 所有人 備註 1 海洛因（合計淨重2.55公克，驗餘淨重2.55公克，空包裝總淨重0.50公克，純度56.96％，純質淨重1.45公克） 2包 章漢民 法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月19日調科壹字第10823017950號鑑定書（第20839號偵卷第118頁） 無從認定與本案有關 2 甲基安非他命（毛重0.8670公克，取樣0.0074公克，驗餘含袋毛重0.8596公克） 1包 章漢民 慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月5日慈大藥字第000000000號鑑定書（第20839號偵卷第122頁） 沒收銷燬 3 毒品吸食器 1支 章漢民 無從認定與本案有關 4 夾鏈袋 2包 章漢民 無從認定與本案有關 5 門號0000000000號行動電話 1支 章漢民 無從認定與本案有關 6 門號0000000000號行動電話 1支 章漢民 沒收 附件：通訊監察譯文（第20839號偵卷第25頁及反）時間 監察對象 方向 通話對象 通話內容摘要 2019/6/27下午 05:13:10 000000000000章漢民 << 000000000000 黎偉多 A：喂！ B：1/8！ A：好！你在家等我！怎麼樣？ B：沒有啦！你過來一下！ A：對呀！你要吃冰是嗎？要喝冰水要幾杯？ B：1/8啦！ A：好啦！八杯就對了…四杯哦！ 2019/6/27下午 06:18:50 000000000000章漢民 << 000000000000 黎偉多 我的高雄朋友找您…我好累想出去看一看外面…畫家請問您大概几時過來 2019/6/28下午 06:28:38 000000000000章漢民 >> 000000000000 黎偉多 A：喂！阿嘟哦？ B：又！ A：嘟嘟！想你耶！你哥跟朋友要來畫圖嗎？ B：啥？ A：他今天會來嗎？ B：不曉得耶！ A：你打電話問看看啊！ B：好！ㄟ～三個！ A：好！你酒三瓶是不是？ B：對啊！ A：好！我知道！ 2019/6/28下午 06:35:49 000000000000章漢民 >> 000000000000 高良賢 B：喂！ A：阿嘟那裡！ B：嗯？ A：他說下次我們去要幫他買三瓶玫瑰紅！ B：買三瓶哦？ A：你那邊還有沒有三瓶玫瑰紅？ B：他要三瓶玫瑰紅？好！ A：回來我再給你就好！ B：好！我知道！ A：幫我出三瓶給他！ B：好！